Document No. 90411584

Справа № 991/4163/20

1-кп/991/45/20

У Х В А Л А

10 липня 2020 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуюча - Федорак Л.М.,

судді - Маслов В.В., Строгий І.Л.,

секретар судового засідання - Бикова К.В.

розглядаючи у відкритому підготовчому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження № 32013110110000482 стосовно обвинувачення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, яка зареєстрована і фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Харків Харківської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

за участі сторін кримінального провадження:

сторона обвинувачення прокурор Подгорець С.В.,

сторона захисту захисники Алієв В.В., Левковець А.Ю.,

Маркевич В.Я.

а також, за участі представника потерпілого Макодая Р.Б.,

в с т а н о в и в :

На розгляді у Вищому антикорупційному суді (далі - суд) перебуває зазначене кримінальне провадження.

У судовому засіданні захисник обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - Левковець Андрій Юрійович заявив відвід колегії суддів. Свою заяву мотивував тим, що суд, у судовому засіданні 25 травня 2020 року у справі № 761/35760/19, розглядаючи питання про виділення матеріалів цього кримінального провадження в окреме, порушив право на захист його підзахисних, адже вирішив дане питання без його участі, що позбавило його можливості висловитись з приводу зазначеного судового рішення. Вважає, що виділення матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням його підзахисних в окреме хоч і буде сприяти оперативності судового розгляду, однак впливає на його повноту. Зазначив, що роз`єднання кримінальних проваджень призведе до втрати об`єктивного погляду на кожну справу окремо.

Також захисник Левковець А.Ю. заявляв про неможливість подальшої участі судді ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні, оскільки остання, на думку захисника, працювала в органах внутрішніх справ, що не відповідає вимогам законодавства до суддів Вищого антикорупційного суду. У зв`язку з наведеним, захисник звернувся до суду із позовом про скасування рішень Президента України, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та Вищої ради правосуддя, пов`язаних із призначенням судді ОСОБА_5 на посаду, де остання є третьою особою. Зазначене, на переконання захисника Левковця А.Ю., свідчить про наявність у судді ОСОБА_5 конфлікту інтересів, а також вбачає упередженість судді з огляду на висловлення судді в своєму блозі на порталі «Liga».

Заяву про відвід колегії суддів у судовому засіданні оголосив і захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - Маркевич Вадим Янович, яку мотивував тим, що ухвала суду від 03 липня 2020 року про надання доручення центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги забезпечити безперервне надання правової допомоги обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , на підставі якої його було призначено захисником останнього, є необ`єктивною та суперечить ст. 23 Закону України «Про безоплатну правову допомогу». З огляду на наявність у його підзахисного захисника, обраного самостійно, призначення безоплатного адвоката, на його переконання свідчить про упереджене ставлення суду.

Вирішуючи заяву про відвід колегії суддів, подану захисником Левковцем А.Ю., суд виходить з такого.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.

З метою дотримання цієї гарантії, учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).

Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді передбачений ст. 75, 76 КПК України, це зокрема, й наявність сумніву у його неупередженості.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Олександр Волков проти України» від 09 квітня 2013 року (заява № 21722/11), зазначається, що як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно із: суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (п. 104 рішення).

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), п.п. 49, 50). Тест об`єктивності передбачає встановлення того, чи наявні доказані факти, які можуть викликати сумніви у неупередженості (рішення у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії» (Castillo Algar v. Spain), п. 45). При цьому, при визначенні наявності законних підстав сумніватися у безсторонності певного судді позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення, вирішальним є те, чи є відповідні побоювання виправданими (рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), п. 44).

Таким чином, особиста безсторонність суду презюмується доки не встановлена на підставі доказів наявність виправданих побоювань щодо неупередженості судді.

Розглядаючи посилання захисника на незаконне, на його думку, призначення ОСОБА_5 на посаду судді Вищого антикорупційного суду, як на підставу для відводу, суд дійшов висновку про їх необґрунтованість, оскільки доказів, які б вказували на офіційне встановлення відповідних порушень у процедурі відбору судді захисник не надав.

Зазначені доводи фактично зводяться до оспорювання захисником законності результатів проведеної компетентними державними органами адміністративної процедури з відбору на посаду судді, а тому не можуть виступати предметом оцінки під час розгляду кримінального провадження, а також, як зазначив сам захисник, є предметом пред`явленого ним позову.

Разом із тим, та обставина, що суддя ОСОБА_5 раніше займала посаду у навчальному закладі, що підпорядкований Міністерству внутрішніх справ України, сама по собі не може слугувати підставою для обґрунтованих сумнівів у неупередженості судді та її відводу з огляду на посилання захисника.

Адже, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 7 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» № 2447-VIII від 07 червня 2018 року не може бути призначена суддею Вищого антикорупційного суду особа, яка упродовж десяти років, що передують призначенню працювала (проходила службу) в органах, зокрема, внутрішніх справ України.

Однак із копії трудової книжки ОСОБА_5 , що надана захисником, встановлено, що ОСОБА_5 в період з 01 жовтня 2008 року по 31 серпня 2011 року та з 01 жовтня 2012 року по 31 серпня 2013 року працювала у вищому навчальному закладі, що підпорядковувався Міністерству внутрішніх справ України, однак ніколи не працювала в органах внутрішніх справ. Адже, відповідно до ст. 1 Закону України «Про вищу освіту» № 2984-III від 17 січня 2002 року в редакції, чинній в період роботи судді ОСОБА_5 у вищому навчальному закладі, вищий навчальний заклад державної форми власності визначався як вищий навчальний заклад, заснований державою, що фінансується з бюджету і підпорядковується відповідному центральному органу виконавчої влади. Аналогічне визначення міститься у Положенні про вищі навчальні заклади МВС, затвердженому наказом Міністерства внутрішніх справ України № 62 від 14 лютого 2008 року, а також визначається, що метою діяльності вищого навчального закладу є забезпечення умов, необхідних для отримання особою вищої освіти, підготовки фахівців для органів і підрозділів МВС, інших органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій України.

Таким чином, з огляду на зазначене, вищий навчальний заклад, який підпорядковується МВС, не може вважатись відповідним органом влади, адже має іншу мету діяльності, та в жодному із нормативно-правових актів, які визначають статус такої установи, так не визначається та не відноситься до них.

Посилання захисника на положення ст. 9 Закону України «Про міліцію» № 565-XII від 20 грудня 1990 року, згідно з якими права, обов`язки, гарантії та відповідальність працівників міліції поширюється на атестований викладацький склад навчальних закладів МВС України відповідає дійсності. Однак, як встановлено із копії трудової книжки судді ОСОБА_5 , остання у вищому навчальному закладі працювала на умовах контракту, а не проходила службу, таким чином не відносилась до атестованих працівників. І відповідні положення не можуть бути до неї застосовані.

Окремо слід зазначити, що нормативно-правовий акт, який визначає склад органів внутрішніх справ, є Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 114 від 29 липня 1991 року. Відповідно до абз. 2 п. 1 Розділу I якого, до складу органів внутрішніх справ належать особи, які перебувають у кадрах Міністерства внутрішніх справ і яким присвоєно спеціальні звання, встановлені законодавством.

Однак доказів того, що суддя ОСОБА_5 перебувала у кадрах Міністерства внутрішніх справ України та їй присвоювалось спеціальне звання, не надано.

Посилання захисника на наказ Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Положення про діяльність військово-лікарської комісії та Порядку проведення військово-лікарської експертизи і медичного огляду військовослужбовців та осіб рядового і начальницького складу в системі МВС» № 85 від 06 лютого 2001 року є нерелевантне. Оскільки хоч відповідний нормативно-правовий акт відносить до органів внутрішніх справ навчальні заклади, проте відповідно до п.1.1. зазначеного Положення ним визначається організація діяльності військово-лікарської діяльності, а тому це Положення може бути застосоване тільки у відповідних цілях. До того ж, як вбачається із положень цього нормативно-правового акта, його норми стосуються тільки осіб, які проходять службу в органах внутрішніх справ і не можуть бути застосовані до тих, які працювали за контрактом, оскільки останні не входять до складу органів внутрішніх справ.

Так само, є безпідставними зазначені у заяві про відвід посилання захисника на висловлювання судді, розміщені у мережі Інтернет, що нібито нею віднесено Вищий антикорупційний суд до створених механізмів боротьби з корупцією. Оскільки зі змісту наданої захисником публікації встановлено, що суддя ОСОБА_5 асоціює не названий суд із механізмом боротьби з корупцією, а довіру до ВАКС із довірою до механізмів боротьби з корупцією, що відповідає змісту ст. 3 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» № 2447-VIII від 07 червня 2018 року, згідно з яким, завданням Вищого антикорупційного суду, зокрема, є здійснення правосуддя відповідно до визначених законом засад та процедур судочинства з метою захисту особи, суспільства та держави саме від корупційних і пов`язаних із ними злочинів. А тому наведене висловлювання жодним чином не може свідчити про упередженість судді.

Ще однією із підстав для відводу, на думку захисника Левковця А.Ю., є подання ним позову про скасування відповідних рішень Президента України, Вищої кваліфікаційної комісії суддів та Вищої ради правосуддя про призначення ОСОБА_5 суддею Вищого антикорупційного суду, в межах якого суддя ОСОБА_5 є третьою особою.

Розглядаючи вказані доводи захисника, суд дійшов висновку, що звернення захисника до суду з позовом не створює у судді а ні реального, а ні потенційного конфлікту інтересів, а лише свідчить про реалізацію свого права на доступ до суду.

При цьому, Закон України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14 жовтня 2014 року є основним законодавчим актом, який регулює питання конфлікту інтересів у діяльності осіб, дія якого поширюється на визначене коло суб`єктів, зокрема і суддів. Норма цього закону у ч.1 ст. 35 містить посилання на спеціальні норми Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIII від 02 червня 2016 року, згідно з якими Раду суддів України визначено як єдиний орган, уповноважений на формування правил контролю за дотримання суддями законодавства про конфлікт інтересів. Так, у межах вказаних повноважень Рада суддів України розробила посібник «Особливості конфлікту інтересів у діяльності судді та рекомендації щодо його запобігання і врегулювання у типових ситуаціях», який було схвалено відповідним рішенням Ради від 02 березня 2018 року № 12.

Зокрема, Рада суддів України звертає увагу, що згідно з нормами Закону України «Про запобігання корупції» для правильного застосування суддею заходів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у конкретному випадку необхідно встановлювати дві обов`язкові ознаки, які визначають поняття конфлікту інтересів у їх взаємозв`язку, зокрема наявність приватного інтересу судді та наявність посадових повноважень судді у відповідній сфері. Тобто конфлікт інтересів має місце тоді, коли йдеться про суперечність приватного інтересу суддів з їх посадовими повноваженнями.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» приватним інтересом є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Водночас, захисником Левковцем А.Ю. на обґрунтування заявленого відводу не надано будь-яких доказів існування родинних чи інших особистих відносин судді ОСОБА_5 із учасниками даного провадження. Саме по собі пред`явлення учасником провадження адміністративного позову, де суддя ОСОБА_5 визначена як третя особа, не створює будь-яких особистих відносин між ними. Адже позов пред`явлено у зв`язку із проходженням суддею публічної служби, а тому не може породжувати жодних особистих відносин. Відповідно, у судді ОСОБА_5 відсутній приватний інтерес при здійсненні правосуддя у даній справі.

А тому, доводи заявленого відводу у цій частині, суд також вважає безпідставними.

Посилання захисника Левковця А.Ю. на те, що судом у судовому засіданні 25 травня 2020 року не була заслухана його думка стосовно виділення матеріалів кримінального провадження жодним чином не вказують на наявність упередженості з боку суду. Адже останній діяв у межах наданих кримінальним процесуальним законом повноважень.

Так, за змістом статей 334 та 217 КПК України у разі необхідності матеріали судового провадження щодо одного або декількох правопорушень ухвалою суду можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень, за винятком, якщо це не вплине негативно на повноту судового розгляду. Вказані норми КПК України є уповноважуючими, тобто наділяють суд правом прийняти відповідне рішення «у разі такої необхідності», що водночас, є оціночним формулюванням, зміст якого визначається не нормативно-правовими актами, а ґрунтується на основі переконання суб`єкта правозастосування, тобто суду. Таким чином, вирішення даного питання є дискреційним повноваженням суду.

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 42 КПК України обвинувачений має право висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників. Згідно з положеннями ч. 4 ст. 46 КПК України захисник користується процесуальними правами обвинуваченого, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо обвинуваченим і не може бути доручена захиснику з моменту надання документів, передбачених ст. 50 цього Кодексу суду.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах і спосіб, передбачених цим Кодексом.

Зазначене вказує на те, що суд заслуховує думку учасників провадження лише щодо питань, винесених іншими учасниками. Загалом, це узгоджується із положеннями ст. 350 КПК України, відповідно до яких клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.

Звертаючись до обставин даного провадження, питання про виділення матеріалів кримінального провадження не було винесене на розгляд суду учасниками. Навпаки, суд, вбачаючи таку необхідність, пов`язану із черговою неявкою частини учасників судового провадження, вирішив дане питання за своєю ініціативою, скориставшись своїм дискреційним повноваженням, визначеним ст. 334 КПК України. За таких обставин, заслуховування думки учасників провадження з цього приводу, в силу зазначених вище положень кримінального процесуального закону, не було обов`язковим для суду.

Щодо решти доводів, викладених у заявленому Левковцем А.Ю. відводі, то слід зазначити, що ЄСПЛ у рішенні по справі «Проніна проти України» (від 18 липня 2006 року, заява № 63566/00) вказує, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

Таким чином, з огляду на позицію ЄСПЛ, беручи до уваги положення статей 75, 80 КПК України, суд не вважає за необхідне давати детальну відповідь на кожен аргумент захисника, беручи до уваги, що всі вони зводяться до незгоди з постановленою судом 25 травня 2020 року ухвалою.

Такого ж висновку суд доходить і стосовно доводів, викладених захисником Маркевичем В.Я. у заяві про відвід колегії суддів. Оскільки фактично його доводи зводяться до оспорювання рішення колегії суддів від 03 липня 2020 року, на підставі якого Маркевичу В.Я. було доручено надання безоплатної вторинної правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_3 .

Водночас зазначені судові рішення містять мотиви їх прийняття з посиланням на положення законодавства, набрали законної сили, окремому оскарженню не підлягають, а заперечення проти них можуть бути включені до апеляційної скарги на судові рішення, передбачені ч. 1 ст. 392 КПК України.

З цього приводу, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово вказував, що одним з основоположних аспектів верховенства права є вимога щодо юридичної визначеності, згідно з якою коли суди винесли остаточне рішення з якогось питання, їхнє рішення не підлягає сумніву («Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania) [Велика Палата], заява № 28342/95, п. 61, ECHR 1999-VII). Юридична визначеність вимагає поваги до принципу res judicata (п. 62), тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а проста можливість існування двох поглядів на питання не є підставою для повторного розгляду. Відхилення від цього принципу виправдані, тільки якщо вони необхідні в обставинах істотного і незаперечного характеру («Рябих проти Росії» (Ryabykh v. Russia), заява № 52854/99, п. 52, ECHR 2003-IX).

З огляду на зазначене, беручи до уваги, що захисники не навели обставин істотного і незаперечного характеру для перегляду остаточних судових рішень, колегія суддів, відповідно до принципу юридичної визначеності, не вбачає підстав для перегляду власних рішень, які набрали законної сили.

Відтак, незгода захисників Левковця А.Ю. та Маркевича В.Я. із ухваленими судом рішеннями не є підставою для відводу суддів.

З огляду на зазначене, заяви захисників Левковця А.Ю. та Маркевича В.Я. є необґрунтованими, а тому у їх задоволенні належить відмовити.

Керуючись статтями 75, 76, 80, 82, 369-372 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

У задоволенні заяв захисників Маркевича Вадима Яновича, Левковця Андрія Юрійовича про відвід суддів Маслова Віктора Васильовича, Строгого Ігоря Леонідовича, ОСОБА_5 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали може бути включено до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною 1 статті 392 КПК України.

Судді:

В.В. Маслов І.Л. Строгий Л.М. Федорак