- Presiding judge (HACC) : Moisak S.M.
- Secretary : Zaplatynskoi K.V., Zubritskoi A.M.
- Lawyer : Nienova D.I., Kryvenka K.O.
Справа № 991/5241/20
Провадження1-кс/991/5397/20
УХВАЛА
17 липня 2020 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Мойсак С.М., за участю секретаря судового засідання Заплатинської К.В., Зубріцької А.М., адвоката Нєнова Д.І., Кривенка К.О., власника майна ОСОБА_1 , детектива Веренчука С.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду у м. Києві скаргу адвоката Кривенка Костянтина Олександровича, який діє в інтересах ОСОБА_2 , на бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у неповернені вилученого майна по кримінальному провадженню № 42019101070000270 від 30.10.2019,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшли матеріали скарги адвоката Кривенка Костянтина Олександровича, який діє в інтересах ОСОБА_2 , по кримінальному провадженню № 42019101070000270 від 30.10.2019, у якій адвокат прохає зобов`язати детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють досудове розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні, повернути вилучене майно ОСОБА_2 або його представнику.
В обґрунтування вимог скарги адвокат зазначає, що 13.12.2019 прокурорами Київської місцевої прокуратури № 7 проведено обшук приміщення, яке на праві власності належить ОСОБА_3 , за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якого вилучено мобільні телефони ОСОБА_2 та його дружини ОСОБА_4 , а саме: «iPhone 5S» у гумовому чохлі з сім-карткою оператора «Київстар» з номером НОМЕР_1 та «iPhone 5S» у гумовому чохлі з сім-карткою оператора «Київстар» з номером НОМЕР_2 .
У зв`язку з тим, що в ухвалі слідчого судді Подільського районного суду міста Києва, якою було надано право на проведення обшуку, не було прямо зазначено про дозвіл на відшукання та вилучення особистих мобільних телефонів ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , а під час проведення обшуку вищевказані мобільні телефони оглянуті не були, у зв`язку з чим стороною обвинувачення не було встановлено, що на них міститься інформація, дозвіл на відшукання якої було надано, заявник переконаний, що вилучені речі є тимчасово вилученим майном.
Посилаючись на приписи ст. 167 КПК України та відсутність підтвердження накладення арешту на вилучені телефони, адвокат зазначає, що вони протиправно утримуються стороною обвинувачення, а отже підлягають поверненню законному володільцю.
Адвокат Кривенко К.О. та ОСОБА_2. у судовому засіданні скаргу підтримали, пояснення надали аналогічні тексту скарги. Звернули увагу, що майно вилучено після обшуку, перебуває у органу досудового розслідування тривалий час, проте детективами не надано жодних відомостей чи містяться у них будь-які відомості, які стосуються обставин вчинення кримінального правопорушення та обставин на які було надано дозвіл на їх відшукання та вилучення. Враховуюче це, просили клопотання задовольнити.
Детектив Веренчук С.О. у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги, надав письмові пояснення та додатково пояснив, що досудове розслідування триває, стороною обвинувачення проводяться дії з метою повного та детального огляду вилучених мобільних телефонів. Крім того, вилучені телефони не є тимчасово вилученим майном, оскільки право на відшукання засобів мобільного зв`язку було надано ухвалою слідчого судді, якою надавався дозвіл на проведення обшуку приміщення.
Вивчивши матеріали скарги, вислухавши пояснення учасників судового провадження, дослідивши надані суду заперечення, слідчий суддя дійшов наступних висновків
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржена, зокрема, бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу.
Як встановлено у судовому засіданні, слідчим відділом управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у місті Києві здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 4201910107000270 від 30.10.2019, розпочатого за фактом можливого заволодіння шахрайським шляхом посадовими особами АТ «Перший Київський машинобудівний завод», ТОВ «Агроміл Дистрибьюшн», ТОВ «ФК «Меридіан» за попередньою змовою групою осіб з залученням службових осіб Драбівського районного ВДВС ГТУЮ у Черкаській області та ДП «Сетам» нерухомим майном АТ «Перший Київський машинобудівний завод» за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 49/2, шляхом його незаконної реалізації всупереч встановленим заборонам, що призвело до завдання шкоди державі в особливо великих розмірах, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ст. 365-2 КК України.
05.03.2020 постановою заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Холодницького Н.І. здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 4201910107000270 доручено детективам Національного антикорупційного бюро України.
13.12.2019 прокурором Київської місцевої прокуратури № 7 на підставі ухвали слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 27.11.2019 проведено обшук у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_3 .
Як вбачається зі змісту скарги, адвокатом, який діє в інтересах ОСОБА_2 , оскаржується бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України щодо неповернення тимчасово вилученого під час проведення обшуку майна, а саме: мобільного телефону «iPhone 5S» у гумовому чохлі з сім-карткою оператора «Київстар» з номером НОМЕР_1 та мобільного телефону «iPhone 5S» у гумовому чохлі з сім-карткою оператора «Київстар» з номером НОМЕР_2 .
Відповідно до протоколу обшуку від 13.12.2019, у ході його проведення дійсно були відшукані та вилучені зазначені адвокатом речі.
10 червня 2020 року адвокат Кривенко К.О. звернувся до детектива, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 4201910107000270, із клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна.
Листом від 12 червня 2020 року детектив НАБУ Статура І. відмовив у задоволенні клопотання адвоката, посилаючись на те, що вилучені мобільні телефони не є тимчасово вилученим майном, оскільки дозвіл на відшукання засобів мобільного зв`язку був наданий ухвалою слідчого судді про обшук.
Однією із засад кримінального провадження є недоторканість права власності. Відповідно до ч. 1 ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Тобто, вирішуючи питання щодо обмеження права власності особи під час кримінального провадження суду слід керуватись нормами Кримінального процесуального законодавства України, які безпосередньо регулюють питання можливого обмеження права власності.
При цьому слід відзначити, що приписи ст.ст. 234 - 236 КПК України регулюють виключно питання здійснення слідчих дій з відшукання речових доказів, коли така слідча дія потребує втручання у право особи на недоторканість житла чи іншого володіння. Предметом судового контролю за ст. 235 КПК України не є контроль за обмеженням чи позбавленням особи права власності.
Під час реалізації завдань кримінального провадження, орган досудового розслідування має вживати заходів з запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження матеріальних об`єктів, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Одночасно з цим необхідно враховувати імперативні приписи ч. 1 ст. 100 КПК України, відповідно до яких речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
Згідно із п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України заходом забезпечення кримінального провадження є арешт майна. Суть цього заходу забезпечення кримінального провадження полягає у тимчасовій забороні, адресованій власнику чи володільцю майна, відчужувати його, або розпоряджатися чи користуватися ним.
Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Таким чином, вирішуючи питання обмеження права власності особи на матеріальні об`єкти, які відповідають критеріям, визначеним положеннями ст. 98 КПК України, та були вилучені під час проведення обшуку, слід керуватись відповідними нормами Кримінального процесуального кодексу України. В даному випадку - положеннями ст.ст. 170 - 174 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Арешт на майно третіх осіб накладений з метою збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України), накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України (ч. 3 ст. 170 КПК України).
Аналіз вказаних норм свідчить про те, що тимчасово вилучене майно у кримінальному провадженні після спливу строків, визначених у ч. 5 ст. 171 КПК, може мати лише один статус - арештованого.
Отже, за відсутності судового рішення про арешт майна в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України, воно вважається тимчасово вилученим та підлягає негайному поверненню володільцю.
При вирішенні скарги адвоката слідчий суддя зважає на ті обставини, що органом досудового розслідування не надано доказів звернення детектива до слідчого судді із клопотанням про арешт мобільних телефонів родини ОСОБА_3 та задоволення такого клопотання шляхом постановлення судового рішення, а також відсутні відомості про повідомлення ОСОБА_2 про підозру у вчиненні злочину по кримінальному провадженню № 4201910107000270 від 30.10.2019.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
В ході обшуку було вилучено мобільні телефони, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до мобільних терміналів систем зв`язку, вилучення яких відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені та визначені родовими ознаками в ухвалі слідчого судді.
Не можуть бути прийняті до уваги твердження детектива, що телефони не мають статусу тимчасово вилученого майна і не підлягають зі спливом часу поверненню, оскільки дозвіл на відшукання засобів мобільного зв`язку був наданий ухвалою слідчого судді про обшук.
Досліджуючи ухвалу слідчого судді Подільського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року у справі № 758/14974/19, її резолютивну частину, необхідно звернути увагу, що дозвіл на проведення обшуку надано з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення засобів мобільного зв`язку, на яких виготовлялася та зберігається документація, ведеться листування із особами, причетних до вчинення кримінального правопорушення.
За таких обставин, мобільний телефон не мав би статусу тимчасово вилученого майна.
Детективом не надано доказів, що вилучені під час обшуку мобільні телефони містять на собі сліди злочину або будь-яку інформацію зазначену в ухвалі суду. Не надано постанови, яка б визначала, що мобільні телефони визнані речовими доказами.
Також відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України детективом не надано відомостей, що вилучення мобільного телефону було необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до них обмежувався їх власником чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Крім цього детектив не надав відомостей, що тимчасовий доступ до мобільних телефонів не був можливий для зняття копій інформації без їх вилучення. При цьому слідчий суддя враховує те, що обшук був проведений ще 13 грудня 2019 року. Тобто, на переконання слідчого судді, минуло достатньо часу для можливості визначення значення мобільних телефонів для слідства та проведення необхідних процесуальні дії, в тому числі, і шляхом звернення із клопотанням про їх арешт.
Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Майнові права захищаються в Україні, як Конституцією, так і іншими нормативно-правовими актами, зокрема статтею 41 Конституції України, якими передбачено, що кожен має право володіти користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути позбавлений права власності. Право власності є непорушним.
Питання тривалості обмеження права на мирне володіння майном, оцінюється слідчим суддею з урахуванням практики ЄСПЛ. Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» п. 50, Series A N).
З огляду на наведене, з метою недопущення порушення права власності, враховуючи, що детектив на час розгляду справи у суді не надав доказів накладення арешту на майно, що було вилучено під час проведення обшуку, не надав відомостей про здійснення копіювання інформації, що міститься на вищевказаних мобільних телефонах, яка може мати значення для досудового розслідування, а тому скарга є обґрунтованою та такою, яка підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 167-169, 170-173, 303, 307, 309 КПК України, слідчий суддя,
УХВАЛИВ:
Скаргу адвоката Кривенка Костянтина Олександровича - задовольнити.
Зобов`язати детектива Національного антикорупційного бюро України, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42019101070000270 від 30.10.2019. після отримання судового рішення, негайно повернути ОСОБА_2 або його представнику тимчасово вилучене майно, а саме:
- мобільний телефон «iPhone 5S» у гумовому чохлі з сім-карткою оператора «Київстар» з номером НОМЕР_1 ;
- мобільний телефон «iPhone 5S» у гумовому чохлі з сім-карткою оператора «Київстар» з номером НОМЕР_2 , які були вилучені 13.12.2019 під час обшуку приміщення, яке на праві власності належить ОСОБА_3 , за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя С.М. Мойсак