Document No. 90533529

Слідчий суддя у 1-й інстанції: Михайленко В.В.Справа № 991/4814/20

Доповідач: Глотов М.С.Провадження №11-сс/991/573/20

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 липня 2020 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Глотова М. С.,

суддів Павлишина О. Ф., Семенникова О. Ю.,

за участю:

секретаря судового засідання Міленко О. В.,

підозрюваного ОСОБА_1 ,

захисника Харченка І. Є.,

прокурора Кимлика Р. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 17 червня 2020 року у кримінальному провадженні №42016161010000308, про застосування до

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Одеси, громадянина України, керівника АО

«Вірченко і партнери», директора ТОВ «Авіакомпанія «Одеса»,

зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , одруженого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення,

передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 Кримінального кодексу

України (далі - КК),

запобіжного заходу у вигляді застави з покладенням обов`язків

В С Т А Н О В И Л А:

До Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга підозрюваного ОСОБА_1 на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 17.06.2020.

І. Зміст оскаржуваного рішення.

1.1. 17.06.2020 слідча суддя Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою відмовила детективу Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосувала до ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 6 095 800,00 (шість мільйонів дев`яносто п`ять тисяч вісімсот) грн. із покладенням до 17.08.2020, але в межах строку досудового розслідування, обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

1.2. Свою ухвалу слідча суддя мотивувала тим, що: (1) ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК, яка є обґрунтованою; (2) ризики незаконного впливу на свідків, переховування від органів досудового розслідування, знищення, приховування або спотворення документів, які мають істотне значення для кримінального провадження, є обґрунтованими та достатньо вірогідними; (3) існування ризику вчинення іншого кримінального правопорушення стороною обвинувачення не доведено; (4) запобігти встановленим ризикам можливо шляхом застосування до підозрюваного запобіжного заходу без ізоляції від суспільства у вигляді застави із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК; (5) застава у розмірі, визначеному п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК, не буде достатнім стримуючим фактором для запобігання існуючим ризикам, а застава у розмірі 2900 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 6 095 800,00 грн., зможе забезпечити належну поведінку підозрюваного, запобігти ризикам та не є завідомо непомірною для ОСОБА_1

ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.

2.1. У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 17.06.2020 і постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива про застосування до нього запобіжного заходу.

2.2. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу підозрюваний зазначив, що: (1) слідча суддя дійшла до помилкового висновку про існування обґрунтованої підозри, що ОСОБА_1 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК, адже цивільні за своєю правовою природою відносини, що склалися між ТОВ Авіакомпанія «Одеса» та Одеською міською радою щодо придбання останньою будівель та споруд, які на той час належали ТОВ Авіакомпанія «Одеса», регулюються ст. ст. 655-664 Цивільного кодексу України, а не Законом №1559, на підставі якого виникають не цивільні, а публічні правовідносини; (2) ОСОБА_1 не можна вважати суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, оскільки він не є особою, якій майно було ввірене чи у віданні якої воно перебувало (у цьому випадку бюджетні кошти), не є службовою особою у розумінні ч. ч. 3, 4 ст. 18 КК; (3) за відсутності події предикатного кримінального правопорушення відсутній склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК; (4) у тексті оскаржуваного рішення не зазначено, які фактичні дані підтверджуються доказами, наданими стороною обвинувачення, а які ні, не надано оцінки доводам сторони захисту; (5) ризики, встановлені слідчою суддею, є абстрактними та не обґрунтовуються жодними доказами.

ІII. Позиції учасників провадження.

3.1. Підозрюваний ОСОБА_1 підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на зазначені в ній доводи.

3.2. Захисник Харченко І. Є. вважав обґрунтованими доводи апеляційної скарги підозрюваного та просив її задовольнити, зазначивши, що пред`явлена його підзахисному підозра необґрунтована, а існування ризиків, які слідча суддя вважала встановленими, стороною обвинувачення не доведено.

3.3. Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог підозрюваного, вказуючи, що оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим і мотивованим. Зазначив, що підозра в тій мірі, яка необхідна для прийняття рішення про застосування до особи запобіжного заходу на стадії досудового розслідування, обґрунтована, й існування ризиків сторона обвинувачення довела.

IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників провадження, співставивши їх із наявними у матеріалах справи доказами, колегія суддів встановила наступне.

(§1) Історія провадження

4.1. Детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №42016161010000308 від 03.10.2016 за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 206-2, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК (т. 1 а. с. 14-16).

4.2. 10.06.2020 ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, оголошено та роз`яснено права підозрюваного (т. 1 а. с. 17-32).

4.3. 15.06.2020 детектив НАБУ за погодженням із прокурором звернувся до слідчої судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою тривалістю 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 3 331 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 7 001 762,00 грн., та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК (т. 1 а. с. 1-13).

4.4. 17.06.2020 слідча суддя Вищого антикорупційного суду, розглянувши вищевказане клопотання, постановила ухвалу, якою: (1) відмовила у його задоволенні та застосувала до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді застави - 2900 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 6 095 800 (шість мільйонів дев`яносто п`ять тисяч вісімсот) грн.; (2) поклала на підозрюваного до 17.08.2020, але в межах строку досудового розслідування, такі обов`язки: (а) не відлучатися з м. Одеси без дозволу детектива, прокурора та суду; (б) прибувати на першу вимогу до детективів НАБУ, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №42016161010000308, прокурора, суду; (в) повідомляти детективів НАБУ, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; (г) утримуватися від спілкування із будь-якою особою, яка представляє інтереси або є засновником чи співробітником підприємств: ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшн», ПП «Корнегі Трейд», ПП «Торгівельні металургійні системи», ТОВ «Енерго Альтернатива», ПП «Квезаль», ТОВ «Логістік Сервіс-Груп», ТОВ «Протрейдерс», ТОВ «Аркадія-Сіті», ТОВ «Югтранс-Термінал», ТОВ «ІПГ «Майстер», ПП «Айтекс», а також з наступними свідками у кримінальному провадженні ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , підозрюваними ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 ; (ґ) здати на зберігання детективам НАБУ свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну; (д) носити електронний засіб контролю (т. 6 а. с. 116, 118-126).

4.5. 19.06.2020 ОСОБА_28 (далі - ОСОБА_28 ), яка є дружиною підозрюваного, внесла на рахунок Вищого антикорупційного суду визначену ухвалою заставу за ОСОБА_1 у сумі 6 095 800,00 грн. (т. 1 а. с. 64-65; т. 6 а. с. 131).

4.6. 22.06.2020 захисник Харченко І. Є. до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчої судді від 17.06.2020, яку ухвалою від 22.06.2020 йому було повернуто на підставі п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК (т. 7-а а. с. 1-22).

4.7. 26.06.2020 підозрюваний ОСОБА_1 надіслав поштою апеляційну скаргу на ухвалу слідчої судді від 17.06.2020 з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження, які надійшли до суду апеляційної інстанції 02.07.2020 (т. 6 а. с. 132а-155, 194-196).

4.8. 22.07.2020 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою задовольнила клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 17.06.2020, якою до нього застосовано запобіжний захід у вигляді застави (т. 7 а. с. 19).

(§2) Відомості, які стосуються особи підозрюваного

4.9. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, керівник АО «Вірченко і партнери», директор ТОВ Авіакомпанія «Одеса», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , одружений з ОСОБА_28 , має паспорти громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_2 від 30.11.2017 (дійсний до 30.11.2027) та EH907024 від 10.05.2011 (дійсний до 10.05.2021) (т. 1 а. с. 33-34, 42-51, 64-65; т. 6 а. с. 42-47).

4.10. Із інформації з АС «Аркан» щодо перетину кордону ОСОБА_1 за період із 01.01.2015 по 15.05.2020 вбачається, що він десять разів перетинав державний кордон України на виїзд і в`їзд (т. 1 а. с. 68).

4.11. ОСОБА_1 детективом НАБУ неодноразово вручалися повістки щодо виклику до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, у зв`язку з отриманням яких він повідомляв прокурора Мусіяку В. В., що їх отримання для нього не створює жодних правових наслідків (т. 1 а. с. 83-90; т. 6 а. с. 34-41).

(§3) Обставини, які стосуються правопорушень, у вчиненні яких особа підозрюється

4.12. Із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №42016161010000308 (т. 1 а. с. 14-16), повідомлення про підозру (т. 1 а. с. 17-32) та клопотання (т. 1 а. с. 1-13) у їх сукупності вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюється у тому, що: (1) ОСОБА_1 , будучи власником та генеральним директором ТОВ Авіакомпанія «Одеса», за попередньою змовою з директором департаменту комунальної власності Одеської міської ради ОСОБА_27 , головою постійної комісії з питань комунальної власності Одеської міської ради ОСОБА_25 , за сприяння директора юридичного департаменту Одеської міської ради ОСОБА_26 , діючи узгоджено та під керівництвом невстановлених осіб, які мали вирішальний вплив на прийняття рішень з питань фінансово-господарської діяльності групи компаній (ТОВ Авіакомпанія «Одеса», код ЄДРПОУ 13896819, ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшин», код ЄДРПОУ 40673824, ТОВ «Аркадія-Сіті», код ЄДРПОУ 37812482, ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», код ЄДРПОУ 35304198, компанії-нерезидента «Venford Holdings Limited», реєстраційний номер 920235 (місце реєстрації - Гонконг, Китайська Народна Республіка), що задіювалися у злочинній діяльності (далі - Контролери), у період із червня по вересень 2016 року у м. Одесі шляхом зловживання ОСОБА_27 та ОСОБА_26 своїм службовим становищем, а ОСОБА_25 - своїми повноваженням як представника органу місцевого самоврядування, всупереч інтересам територіальної громади м. Одеси щодо економного та ефективного розпорядження комунальним майном (коштами місцевого бюджету), забезпечення контролю за виконанням рішень Одеської міської ради та дотримання і правильного застосування міською радою законодавства України під час проведення процедури викупу нерухомого майна, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Тираспольське шосе, 22-Г, у зв`язку із суспільною необхідністю, умисно, з корисливих спонукань заволоділи коштами місцевого бюджету м. Одеси в сумі 131 174 020 грн., розмір яких у шістсот і більше разів (а саме у 190 138 разів) перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром; (2) після надходження 29.09.2016 та 30.09.2016 від Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на розрахунковий рахунок ТОВ Авіакомпанія «Одеса» № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ АБ «Південний» (МФО 328209) коштів у загальній сумі 146 850 000 грн, із яких 131 174 020 грн. одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, ОСОБА_1 , діючи від імені та в інтересах ТОВ Авіакомпанія «Одеса», під керівництвом контролерів за попередньою змовою із ОСОБА_24 у період із вересня по листопад 2016 року умисно, із корисливих спонукань вчинив із цими коштами фінансові операції з метою їх легалізації (відмивання).

4.13. Так, як вбачається з показань ОСОБА_2 , відображених у протоколі допиту свідка від 19.07.2019, вона з 1997 року по 06.06.2016 була засновником ТОВ Авіакомпанія «Одеса», де з 2006 року по день виходу зі складу засновників працювала на посаді генерального директора. Й у період із 23.12.2009 по травень 2016 року до складу засновників був включений ОСОБА_29 , який придбав у неї за договором купівлі-продажу частку в статутному капіталі у розмірі 50% без права продажу його частки без дозволу ОСОБА_2 . У травні 2016 року вона викупила у ОСОБА_29 його частку у статутному капіталі за номінальною вартістю, визначеною статутом. Після чого 06.06.2016 продала сформовану свою частку у розмірі 100% статутного капіталу ОСОБА_30 . Продажу ОСОБА_30 корпоративних прав передували переговори. Із ОСОБА_30 був юрист на ім`я ОСОБА_31 , у розмовах із яким вона інформувала про спірні питання по земельній ділянці, на якій розміщувалися будівлі та споруди, що ТОВ остаточно програло судові спори і вона не бачила шляхи їх вирішення. Але під час таких переговорів вони висловлювалися, що це вже будуть їхні питання, які вони спроможні вирішити. Кошти від продажу корпоративних прав у сумі, визначеній договором, у розмірі 145 тис. грн. вона отримала готівкою від ОСОБА_30 у день підписання договору, що посвідчувався нотаріусом у м. Одесі (т. 4 а. с. 25-30).

4.14. Свідок ОСОБА_30 , який працює у АО «Вірченко та Партнери», у своїх показаннях, відображених у протоколі допиту від 06.05.2020, на питання: №9 «Чи повідомляла Вам власниця про намір ОМР придбати у ТОВ Авіакомпанія «Одеса» будівлі та споруди, розташовані у м. Одесі по вул. Тираспольське шосе, 22Г?» зазначив, що «Я не пам`ятаю, оскільки у мене особисто не було наміру продавати об`єкти нерухомого майна, яке належить ТОВ»; №10 «За якою саме ціною Вами були придбані корпоративні права ТОВ?» отримано відповідь «Я тільки пам`ятаю, що це була невелика ціна, саме тому я зацікавився цією угодою та не перевіряв діяльність компанії, її документи. Яка саме це була ціна я вже не пам`ятаю …», №15 «З яких причин Вами було прийняте рішення про продаж корпоративних прав ТОВ?» отримано відповідь «Враховуючи складну соціально-економічну ситуацію в країні, я вирішив не ризикувати з реалізацією своїх ідей та продав корпоративні права ТОВ іншій особі здається за тією самою ціною нічого не втративши та був задоволений цією угодою», №16 «Кому були продані Вами корпоративні права ТОВ?» отримано відповідь «Корпоративні права мною були продані моєму колезі, адвокату ОСОБА_1 », №17 «Де та за яких обставин Ви познайомилися з ОСОБА_1 ? Як довго Ви знайомі?» отримано відповідь «Я познайомився з ОСОБА_34 більше десяти років тому. Точної дати та обставин знайомства я вже не пам`ятаю» (т. 4 а. с. 1-24).

4.15. У відповідь на лист ОСОБА_27 від 13.05.2016 №01-13/2180 генеральний директор ТОВ Авіакомпанія «Одеса» ОСОБА_30 07.06.2016 у листі №07/06-1601 зазначив, що «цим листом ТОВ «Авіакомпанія «Одеса» висловлює свою зацікавленість Вашою пропозицією та не заперечує проти продажу територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради вищевказаних будівель та споруд, які належать ТОВ «Авіакомпанія «Одеса» на праві приватної власності, за ціною, яка складатиме 200 000 000, 00 грн.» (т. 2 а. с. 170-171).

4.16. 30.06.2016 Одеська міська рада, беручи до уваги лист КП «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування», у зв`язку із суспільною необхідністю прийняла рішення №889-VII, яким надала згоду на придбання у комунальну власність територіальної громади м. Одеса будівель та споруд, що розташовані за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г, та належать ТОВ Авіакомпанія «Одеса». Також вказаним рішенням було доручено департаменту комунальної власності Одеської міської ради провести належну оцінку для визначення ринкової вартості об`єктів, що підлягали придбанню, та укласти договір купівлі-продажу за ціною, визначеною за результатами незалежної оцінки (т. 2 а. с. 47).

4.17. У відповіді №27/07-16/01 від 27.07.2016 на лист ОСОБА_27 від 25.07.2016 №01-13/3446 за підписом генерального директора ТОВ Авіакомпанія «Одеса» ОСОБА_30 зазначено, що «відповідно до абзацу 6 пункту 19 Методики оцінки майна, затвердженої постановою Кабінету міністрів України від 10.12.2003 №1891 (зі змінами та доповненнями), замовником оцінки вищезазначеного нерухомого майна має виступати його власник - ТОВ «Авіакомпанія «Одеса», якому ці будівлі та споруди належать на праві приватної власності. ?…? ТОВ «Авіакомпанія «Одеса» будуть вжиті заходи щодо вибору суб`єкта оціночної діяльності, проведення відповідної оцінки вищезазначених об`єктів нерухомості, а також рецензування звіту про цю оцінку» (т. 2 а. с. 173-174).

4.18. Свідок ОСОБА_30 у своїх показаннях, відображених у протоколі допиту від 06.05.2020, повідомив з приводу: (1) листа №07/06-16/01 від 02.06.2016, що «цей лист я вже не пам`ятаю, можливо я міг такий скласти, але не впевнений. Я не придавав цьому особливого значення, міг написати не маючи наміру на подальше спілкування». «Будь-яких перемовин з приводу продажу майна ТОВ я не планував вести. У 2016 році мав звичку ?…? вести розмову таким чином, що інша сторона її сама припинила. Я припускаю, що міг ?…? ціну написати без якогось логічного формування, ?…?я просто не серйозно віднісся до цих листів. Я не вів зустрічей та перемовин з представниками ОМР»; (2) листа №01-13/3446 від 25.07.2016, що «будь-яких заходів, зазначених у цьому листі я не вчиняв. Чи надавав на нього відповідь я вже не пам`ятаю»; (3) того чи звертався до будь-яких оцінювачів щодо оцінки будівель та споруд належних ТОВ відповів, що «Я не пам`ятаю, щоб звертався з цього приводу до будь-яких оцінювачів або займався їх пошуком. Скоріше за все - ні, оскільки я не мав на меті продати нерухомості ТОВ» (т. 4 а. с. 1-24).

4.19. 20.07.2016 ОСОБА_24 створив і зареєстрував як юридичну особу ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшин», зазначивши його видами діяльності такі: «63.99. Надання інших інформаційних послуг, н. в. і. у., 66.30. Управління фондами, 68. 10. Купівля та продаж власного нерухомого майна, 68.20. Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна, 69.10. Діяльність у сфері права, 69.20. Діяльність у сфері бухгалтерського обліку й аудиту; консультування з питань оподаткування, 70.21. Діяльність у сфері зв`язків із громадськістю, 70.22. Консультування з питань комерційної діяльності й керування» (т. 3 а. с. 171-173).

4.20. 09.08.2016 ТОВ Авіакомпанія «Одеса» у Публічному акціонерному товаристві акціонерний банк «Південний» (далі - АБ «Південний») відкрито поточний рахунок № НОМЕР_3 (т. 5 а. с. 212).

4.21. Згідно з довідкою ТОВ Авіакомпанія «Одеса» від 31.08.2016, за підписом ОСОБА_30 , балансова вартість об`єктів нерухомого майна (будівель і споруд за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г) станом на цю дату складала 318 100,00 грн. (т. 2 а. с. 107).

4.22. 31.08.2016 ТОВ «Консалтингова компанія «Бюро оцінки Стефанович» за замовленням ТОВ Авіакомпанія «Одеса» провело оцінку будівель та споруд площею 6 065,00 кв. м., які розміщені на земельній ділянці площею 1 408 774 кв. м., розташованих за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г, за результатами якої 14.09.2016 підготувало висновок, що ринкова вартість вказаного майна складає 146 850 000,00 (сто сорок шість мільйонів вісімсот п`ятдесят тисяч) грн. Так, відповідно до матеріалів Звіту про незалежну оцінку №2050/16, в якому зазначено вищевказаний висновок, вартість оціненого майна складається з ринкової вартості нежитлових будівель та споруд - 15 675 600 (п`ятнадцять мільйонів шістсот сімдесят п`ять тисяч шістсот) грн. та вартості нематеріального активу - часткового права користування земельною ділянкою площею 1 408 774 кв. м. вартістю 131 174 020 (сто тридцять один мільйон сто сімдесят чотири тисячі двадцять) грн. (т. 2 а. с. 71; т. 6 а. с. 79-113).

4.23. 16.09.2016 Українське товариство оцінювачів за замовленням ТОВ Авіакомпанія «Одеса» та у зв`язку зі зверненням виконавця оцінки ТОВ «Консалтингова компанія «Бюро оцінки Стефанович» підготувало і надало рецензію на Звіт №2050/16 про незалежну оцінку ринкової вартості нежитлових будівель і споруд загальною площею 6 065,00 кв. м., які розміщені на земельній ділянці площею 1 408 774 кв. м., що належать ТОВ Авіакомпанія «Одеса», розташованих за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г, в якій вказало, що проведена оцінщиком ОСОБА_36 оцінка вищезазначеного майна класифікується як така, що в цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів щодо оцінки майна, і хоча має незначні недоліки, але вони не вплинули на достовірність оцінки (т. 2 а. с. 72-77).

4.24. У матеріалах судового провадження відсутні будь-які правовстановлюючі документи, які б підтверджували право власності чи право користування ТОВ Авіакомпанія «Одеса» на земельну ділянку площею 1 408 774 кв. м., розташовану за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г.

4.25. У протоколі допиту свідка ОСОБА_4 від 22.02.2019 вказано: «До лютого 2018 з 2012 обіймав посаду начальника відділу самоврядного контролю за використанням і охороною земель та дотримання земельного законодавства Управлінні земельних ресурсів Одеської міської ради» і «Рішенням Одеської міської ради від 24.07.2012 №2368-IV ТОВ «Авіакомпанія «Одеса» було надано дозвіл на розробку проекту землеустрій щодо відведення земельної ділянки в оренду орієнтовною площею 153,0037 га. За адресою: м. Одеса, вул. Тираспольське шосе 22-Г для використання повітряного транспорту. Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 вказаного рішення ТОВ «Авіакомпанія «Одеса» повинно було укласти договір на резервування місця розташування об`єкту. Але станом на 18.09.2012 зазначене ТОВ ухилялось від укладання такого договору. Тому мною спільно з головним спеціалістом мого відділу ОСОБА_5 було здійснено виїзд на місце за вказаною адресою для перевірки дотримання вимог земельного законодавства за результатами чого складено відповідний Акт за №73 від 18.09.2012», «Щодо питання самовільного захоплення зазначеної земельної ділянки вказаним ТОВ можу сказати твердо що ця земля використовувалась без правовстановлюючих документів» (т. 4 а. с. 38-43).

4.26. У відповідності до протоколу загальних зборів ТОВ Авіакомпанія «Одеса» №3 від 01.09.2016, наказу №2 від 02.09.2016, а також витягу із Єдиного державного реєстру юридичних осіб ?…? ОСОБА_1 прийнято до складу учасників цього товариства з часткою 100% статутного капіталу та призначено на посаду генерального директора. У витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб ?…?, зазначено, що ОСОБА_1 є засновником, єдиним кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та керівником ТОВ Авіакомпанія «Одеса», який уповноважений представляти юридичну особу у правовідносинах із третіми особами, і має право вчиняти дії від імені юридичної особи без довіреності, у тому числі підписувати договори (т. 1 а. с. 34-41; т. 3 а. с. 167-170).

4.27. Згідно з показаннями ОСОБА_1 , наданими у якості свідка 17.12.2018 детективу НАБУ, на питання «Ким та за яких умов прийнято рішення про продаж Одеській міській раді будівель та споруд, розташованих за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г? За яких обставин проходила така процедура, які документи при цьому складались, з ким із числа службових осіб Одеської міської ради велися переговори з даного питання?» останній повідомив, що «Таке рішення прийнято мною самостійно. Пам`ятаю, що було офіційне листування з даного питання із департаментом комунальної власності, із комунальними підприємствами Одеської міської ради. У будь-яких переговорах по даному питанню я участі не приймав, оскільки не мав наміру продавати за ціною нижчою за 146 млн. грн.» (т. 1 а. с. 42-46).

4.28. Відповідно до протоколу огляду відеозапису сесії Одеської міської ради від 21.09.2016 ОСОБА_26 на слова ОСОБА_8 «але ж вони просто зруйновані по факту там, зношені, їх 6 тисяч метрів, якщо порахувати суму, виходить 1000 доларів квадратний метр…» щодо купівлі міською радою розвалених будівель і споруд аеродрому за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г зазначила «Річ в тім, що формулювання «Будівлі та споруди» взяте з правовстановлюючих документів. Але якщо ви поглянете, що входить в склад «Будівель та споруд», то помітите там парадоксальну ситуацію, але вона нажаль, виникла дуже давно. В склад «Будівель та споруд» входять злітно-посадкова смуга і прилягаючі території, які її обслуговують, а це більше 100 га. землі, і вони придбали цей об`єкт. Авіакомпанія придбала, в 92-році. Тривалий час ця угода оскаржувалася за позовом прокуратури, Авіакомпанія «Одеса» виграла ці суди, тобто у неї дійсно є право власності на «Будівлі та споруди», в склад яких входить злітно-посадкова смуга. Що таке злітно-посадкова смуга ми всі чудово розуміємо, навіть не будучи спеціалістами, що це фактично земельна ділянка. Хоча де-юре у них не має кадастрового номеру, але фактично в них є право власності на це. Тому при оцінці «Будівель та споруд» і посадково-взлітної смуги враховувались безумовно право користування територією» та «послухайте з ними судилась прокуратура в 90-роках і програла нажаль цей процес. Вони купили на той момент у держави. Тому не в міста, у держави, тому сьогодні вже поставлена крапка в цьому питанні в 90-х роках. Нам сьогодні потрібно вирішити питання чи ми купуємо у Авіакомпанії, тим самим вносячи зміни в генеральний план, чи підшукуємо іншу земельну ділянку, її реально не має» (т. 3 а. с. 20-22).

4.29. 21.09.2016 Одеська міська рада, розглянувши лист ТОВ Авіакомпанія «Одеса» і звіт з незалежної оцінки ТОВ «Консалтингова компанія «Бюро оцінки Стефанович», прийняла рішення №1113-VII, яким затвердила розмір викупної ціни будівель та споруд загальною площею 6 065,00 кв. м., що розташовані за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г, у сумі 146 850 000 (сто сорок шість мільйонів вісімсот п`ятдесят тисяч) грн., а також доручила департаменту комунальної власності Одеської міської ради укласти договір купівлі-продажу вказаного майна згідно визначеної викупної ціни (т. 2 а. с. 68).

4.30. 28.09.2016 Одеська міська рада в особі Департаменту комунальної власності уклала з ТОВ Авіакомпанія «Одеса» два договори купівлі-продажу, згідно з кожним із яких відбувався перехід права власності на 1/2 нежитлових будівель і споруд, розташованих за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г, загальна площа яких складала 6 065,00 кв. м. Також цього дня були складені акти приймання-передачі придбаного Одеською міською радою в ТОВ Авіакомпанія «Одеса» майна. За кожним із вищевказаних договорів Одеська міська рада з місцевого бюджету мала перерахувати на рахунок ТОВ Авіакомпанія «Одеса» по 73 425 000 (сімдесят три мільйони чотириста двадцять п`ять тисяч) грн., а всього - 146 850 000,00 (сто сорок шість мільйонів вісімсот п`ятдесят тисяч) грн. Перехід прав на земельну ділянку, на якій були розташовані відчужені нежитлові будівлі і споруди, такими договорами не оформлявся. Зазначені договори та акти від імені ТОВ Авіакомпанія «Одеса» підписав ОСОБА_1 (т. 2 а. с. 99-106).

4.31. 29.09.2016 Одеська міська рада платіжними дорученнями №1 та №2 перерахувала на рахунок ТОВ Авіакомпанія «Одеса», раніше відкритий у АБ «Південний», загалом 146 850 000,00 грн. у рахунок придбаних згідно договорів купівлі-продажу від 28.09.2016 будівель і споруд, розташованих за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г (т. 2 а. с. 110-111).

4.32. 29.09.2016 ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшин», керівником якого був ОСОБА_24 , уклало з АБ «Південний» договір банківського рахунку № НОМЕР_4 та договір на обслуговування (т. 5 а. с. 220).

4.33. ТОВ Авіакомпанія «Одеса» із рахунку № НОМЕР_3 на рахунок ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшин» в АБ «Південний» № НОМЕР_4 , керівником якого був ОСОБА_24 , перерахувала: (1) 30.09.2016 - грошові кошти в сумі 145 850 100,00 грн. (сто сорок п`ять мільйонів вісімсот п`ятдесят тисяч сто) грн. як оплату за послуги згідно з договором від 27.09.2016; (2) 10.11.2016 - грошові кошти в сумі 999 000,00 грн. (дев`ятсот дев`яносто дев`ять тисяч) грн. як оплату за послуги згідно договору від 27.09.2016. Тобто, загалом із 146 850 000,00 (ста сорока шести мільйонів вісімсот п`ятдесяти тисяч) грн., отриманих від Одеської міської ради за двома договорами від 28.09.2016, ТОВ Авіакомпанія «Одеса» перерахувала на рахунок ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшин» 146 849 000,00 (сто сорок шість мільйонів вісімсот сорок дев`ять тисяч) грн. (т. 5 а. с. 210-264).

4.34. Протокол огляду місця події від 26.10.2016 території, розташованої за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г, встановлено, що за вказаною адресою знаходяться нежитлові будівлі та споруди із значним ступенем зносу (т. 3 а. с. 1-19).

4.35. Відповідно до Висновку експерта за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи №18280/16-42/21083?21110/17-42 від 08.11.2017, проведеної КНДІСЕ, ринкова вартість будівель та споруд за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г, станом на 01.06.2016 складала 12 888 151 (дванадцять мільйонів вісімсот вісімдесят вісім тисяч сто п`ятдесят одну) грн. (т. 5 а. с. 1-54).

4.36. Згідно з Рецензією на копію Звіту №2050/16 про незалежну ринкову вартість нежитлових будівель і споруд станом на 31.08.2016, що належать ТОВ Авіакомпанія «Одеса», надану 03.07.2018 ЦА ФДМУ, виконаною у відповідь на службову записку Управління по роботі з оцінювачами та суб`єктами оціночної діяльності та лист НАБУ, рецензований звіт класифікується як такий, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісним та непрофесійним і не може бути використаний (т. 2 а. с. 78-81).

4.37. У довідці Державної аудиторської служби України від 17.03.2020 зазначено, що: «… до загальної вартості будівель та споруд, придбаних Одеською міською радою у ТОВ Авіакомпанія «Одеса», оцінювачем ТОВ «Консалтингова компанія «Бюро оцінки Стефанович» включено нематеріальний актив у вигляді часткового права користування земельною ділянкою площею 1 408 774 м. кв. на суму 131 174 020,00 грн., документи на яке у ТОВ Авіакомпанія «Одеса» були відсутні» (т. 5 а. с. 125-208).

4.38. У Висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС №19/13-3/175-13-2/104-СЕ/18 від 19.04.2019 зазначено, що «… розмір викупної ціни будівель та споруд, розташованих за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г, станом на 31.08.2016, міг складати 16 100 000,00 грн.» (т. 5 а. с. 55-121).

4.39. У Висновку експертного дослідження №17-651 від 21.03.2017, складеному експертами Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, зазначено, що «розмір ринкової вартості будівель і споруд, розташованих за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, 22-Г станом на 21.09.2016 із урахуванням освоєння земельної ділянки, площею 140,877 га, на якій розташовані будівлі та споруди, для експлуатації комунальним підприємством «Спеціалізоване підприємство комунально-побутового обслуговування» під розширення кладовища «Західне», дорівнює 150 568,572 тис. грн. ± 5%» (т. 6 а. с. 20-33).

4.40. Відповідно до результатів аналітичного дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ Авіакомпанія «Одеса», проведеного ревізорами Головного управління ДПС в Одеській області, відображених у Висновку від 18.03.2020, у період жовтня-грудня 2016 року з рахунку ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшн» в банку АБ «Південний» на рахунок ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшн» в ПАТ «Банк Восток» було перераховано 40 022 400,00 грн., після чого з рахунків ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшн» в двох зазначених банках (АБ «Південний» та ПАТ «Банк Восток») на рахунок ТОВ «Логістік Сервіс-Груп» було перераховано загалом 128 822 000,00 грн. Далі з рахунку ТОВ «Логістік Сервіс-Груп» через ТОВ «Протрейдерс» на рахунок «VENFORD HOLDINGS LIMITED» (компанія з обмеженою відповідальністю «ВЕНФОРД ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД») надійшло 52 017 566,42 грн., а на рахунок ТОВ «Аркадія-Сіті» надійшло 54 300 000,00 грн., із яких 54 000 000,00 грн. було перераховано ТОВ «Югтранс-Терминал», а 300 000,00 грн. - повернуто ТОВ «Логістік Сервіс-Груп». За рахунок отриманих від ТОВ «Аркадія-Сіті» коштів у сумі 54 000 000,00 грн. ТОВ «Югтранс-Терминал», сплативши частину від них у розмірі 51 522 093,44 грн., придбав валюту - 2 015 378,41 доларів США, яку перерахував на рахунок філії АТ «Укрексімбанку» у м. Одеса з призначенням платежу: «погашення відсотків за кредитним договором №6313К6 від 12.07.2013». Крім того, із 146 849 000,00 грн., одержаних ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшн» від ТОВ Авіакомпанія «Одеса», частину коштів було перераховано на рахунки ПП «Корнегі Трейд», ПП «Торгівельні Металургійні Системи», ТОВ «Енерго Альтернатива», ПП «Квезаль», а іншу частину - через ТОВ «Логістік Сервіс-Груп» перераховано на рахунки ТОВ «ІПГ «Мастер», ПП «Айтекс» (т. 5 а. с. 210-264).

4.41. Згідно з отриманими у банку АБ «Південний», ПАТ «Банк Восток», АТ «Ощадбанк», АТ «ОТП Банк», ПАТ «ПУМБ», ПАТ «Універсал Банк» відомостями щодо IP адрес пристроїв, із яких відбувався доступ до системи дистанційного обслуговування «Клієнт-Банк»/«Інтернет-Банк», вбачається, що у 2016-2017 роках доступ до системи дистанційного обслуговування вказаних банків здійснювався з таких IP адрес, а саме: (1) «82.207.61.46» - ТОВ Авіакомпанія «Одеса», ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшин», ТОВ «Аркадія Сіті»; (2) « НОМЕР_5 » - ТОВ «ІПГ «Мастер», ПП «Айтекс», ТОВ «Протрейдерс», ТОВ «Логістік Сервіс-Груп»; (3) «185.26.97.111» - ПП «Квезаль», ПП «Корнегі Трейд», ПП «Торгівельні Металургійні Системи» (т. 3 а. с. 155-162).

4.42. Як зазначено у п. 4.1.4. розділі IV «Результати аналітичного дослідження» Висновку аналітичного дослідження, складеного і підписаного ревізорами Головного управління ДПС в Одеській області, від 18.03.2020 «фінансові операції та правочини ТОВ Авіакомпанія «Одеса», ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшн», ПП «Корнегі Трейд», ПП «Торгівельні Металургійні Системи», ТОВ «Енерго Альтернатива», ПП «Квезаль», ТОВ «Логістік Сервіс-Груп», ТОВ «Протрейдерс», ТОВ «Аркадія-Сіті», ТОВ «Югтранс-Терминал», ТОВ «ІПГ «Мастер», ПП «Айтекс» мають ризик легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» (т. 5 а. с. 210-264).

V. Мотиви і висновки колегії суддів.

Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходь із такого.

(§4) Межі перегляду оскаржуваної ухвали

5.1. У п. 30 рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), заява №49684/99, від 27.09.2001, Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив: «…Незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Конвенції прав людини зобов`язує суди мотивувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент…».

5.2. Тому, вирішуючи на які саме аргументи, зазначені в апеляційній скарзі, надавати відповіді в ухвалі за результатами її розгляду, зважаючи на положення ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів здійснює перегляд оскаржуваної ухвали у межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, враховуючи при цьому обставини, які з`ясовуються слідчим суддею при обранні особі запобіжного заходу, наведені у ч. ч. 3, 4 ст. 132, ч. 3 ст. 176, ч. 2 ст. 177, ст. 178, ч. ч. 1, 2 ст. 194 КПК.

5.3. У відповідності до ч. 1 ст. 370 КПК «судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим».

5.4. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів під час апеляційного розгляду має з`ясувати чи: (1) відповідає фактичним обставинам кримінального провадження висновок слідчої судді щодо існування обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК; (2) наявні ризики, що можуть виправдати застосування до підозрюваного запобіжного заходу, без обрання якого запобігти їм неможливо.

(§5) Щодо обґрунтованості підозри

5.5. У чинному КПК як і в інших законах України та підзаконних актах поняття «обґрунтована підозра» відсутнє.

5.5.1. Але враховуючи положення ч. 5 ст. 9 КПК, під час оцінки відповідності фактичним обставинам кримінального провадження висновків слідчої судді щодо існування обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_1 злочинів колегія суддів враховує практику ЄСПЛ.

5.5.2. У п. 175 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява №42310/04 від 21.04.2011 ЄСПЛ зазначив: «обґрунтована підозра» означає, що «існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення».

5.5.3. При цьому, колегія суддів зауважує, що стандарт «обґрунтованої підозри», який використовується судом на стадії обрання підозрюваному ОСОБА_1 запобіжного заходу, є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акту. Оскільки, як зазначив ЄСПЛ у п. 184 рішення Великої Палати у справі «Мерабішвілі проти Грузії» (Merabishvili v. Georgia), заява №72508/13, від 28.11.2017 «обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку».

5.5.4. Отже, під час перевірки чи слідча суддя не безпідставно дійшла висновку про наявність обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_1 злочинів, про які йдеться у письмовому повідомленні про підозру, колегія суддів з`ясовує чи наявні факти або інформація, які б могли переконати об`єктивного спостерігача (обивателя) у тому, що особа, про яку йдеться, своїми діями, про які йдеться у підозрі, могла вчинити злочин.

5.5.5. Так, враховуючи вищезазначені загальні підходи до обґрунтованості підозри, а також встановлені згідно матеріалів судового провадження факти, колегія суддів погоджується з висновками слідчої судді щодо наявності обґрунтованої підозри в тому, що ОСОБА_1 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК, а саме у вчиненні умисних дій, які полягали: (1) в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах; (2) у проведенні фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів за попередньою змовою групою осіб та в особливо великому розмірі.

5.5.6. Оскільки, як вбачається з матеріалів судового провадження, дійсно наявні факти та інформація (див. п. п. 4.12.-4.42. цієї ухвали), в обсязі, достатньому на цій стадії досудового розслідування, які в тому числі можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що ОСОБА_1 вчинив кримінальні правопорушення, які йому інкримінуються.

5.5.7. При цьому, колегія суддів відхиляє доводи ОСОБА_1 щодо того, що його не можна вважати суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, та відсутності складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК. Адже, враховуючи обставини, зазначені у п. п. 4.26.-4.30. цієї ухвали, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_1 , як керівник ТОВ Авіакомпанія «Одеса» фактично був наділений повноваженнями на виконання організаційно-розпорядчих функцій у розумінні ч. 3 ст. 18 КПК. Крім того, як вважає колегія суддів, у кримінальному провадженні, за яким певна особа обвинувачується у відмиванні коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, дійсно має бути доведено саме «злочинне» походження такого майна. І тому, кваліфікація дій особи за ст. 209 КК за відсутності доказів вчинення предикатного злочину справді виключається. Зокрема, у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 15.04.2005 зазначено: «звернути увагу судів на те, що відповідно до ч. 1 ст. 209 Кримінального кодексу України обов`язковою умовою, за якої настає відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є одержання таких доходів унаслідок вчинення визначеного у п. 1 примітки до ст. 209 КК суспільно небезпечного протиправного діяння (далі - предикатне діяння)». Проте, у випадку кримінального переслідування особи за легалізацію (відмивання) кримінальних доходів на стадії досудового розслідування, у т. ч. під час обрання підозрюваній особі запобіжного заходу, немає необхідності доведення всіх фактичних елементів складу предикатного злочину, якщо злочинність походження майна може бути доведена за інших умов. Вказане, як вважає колегія суддів, узгоджується з ч. 3 ст. 9 Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму, підписаної 16.05.2005, яка для України є чинною з 01.06.2011, та у відповідності до якої для притягнення особи до кримінальної відповідальності за легалізацію (відмивання) кримінальних доходів достатньо обґрунтованої підозри стосовно злочинності походження майна, доведеної конкретними фактами у межах підозри за ст. 209 КК. Причому обізнаність щодо конкретного виду злочину не вимагається.

5.5.8. Отже, доводи підозрюваного щодо невідповідності фактичним обставинам кримінального провадження висновків слідчої судді щодо доведеності існування обґрунтованої підозри вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК, не знайшли свого підтвердження.

5.5.9. Разом із тим, вищенаведеним висновком про обґрунтованість підозри аж ніяк не констатується наявності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Оскільки питання винуватості особи вирішується судом після надходження обвинувального акту.

(§6) Щодо ризиків, наявність яких виправдовує застосування запобіжного заходу

5.6. Крім «обґрунтованої підозри» обов`язковою умовою, за наявності якої до особи може бути застосовано запобіжний захід, є існування хоча б одного з ризиків, передбачених у ч. 1 ст. 177 КПК.

5.6.1. Оскільки в ч. 2 ст. 177 КПК зазначено «підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний… може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК».

5.6.2. Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується».

5.6.3. Згідно з ч. 5 ст. 132 КПК «під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються».

5.6.4. Відповідно до ч. 2 ст. 194 КПК «слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті». А згідно з п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК «під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор».

5.6.5. П ри встановленні наявності ризиків, необхідністю запобігти яким може обґрунтовуватися обрання підозрюваній особі запобіжного заходу, слідчий суддя не повинен виходити із загальних тверджень про наявність певного ризику, передбаченого тим чи іншим пунктом ч. 1 ст. 177 КПК, а існування кожного визнаного ризику має підтверджуватися фактами, наявність яких має бути переконливо продемонстрована. Зокрема, такий висновок вбачається зі змісту п. п. 85, 86 рішення ЄСПЛ у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine), заява №622/11, від 30.01.2018, в яких суд зазначив, що «До обґрунтувань, які відповідно до практики Суду вважаються «відповідними» та «достатніми» доводами, входять такі підстави, як небезпека переховування від слідства, ризик чинення тиску на свідків або фальсифікації доказів, ризик змови, ризик повторного вчинення злочину, ризик спричинення порушення громадського порядку, а також необхідність захисту затриманого», «…. Аргументи на користь чи проти звільнення не повинні бути «загальними та абстрактними». Якщо законодавство передбачає презумпцію щодо факторів, які стосуються підстав продовження тримання під вартою, то існування конкретних фактів, що переважають принцип поваги до особистої свободи, має бути переконливо продемонстровано».

5.6.6. То ж, оскільки застава, так само як і тримання під вартою, є запобіжним заходом, у зв`язку із обранням якого відбувається втручання з боку держави у певні права людини, то при прийнятті рішення про її застосування з покладенням на особу певних обов`язків застосовується підхід, згідно з яким існування конкретних фактів, якими обґрунтовується наявність того чи іншого ризику, передбаченого ч. 1 ст. 177 КПК, має бути переконливо продемонстровано.

5.6.7. Тому, колегії суддів належить перевірити чи слідча суддя при встановленні існування ризиків, які оспорюються, підійшла до перевірки їх наявності з урахуванням конкретних доведених фактів, а не абстрактно. У тому числі, виходячи з практики ЄСПЛ (п. 58 рішення у справі «Бекчієв проти Молдови» / Becciev v. Moldova, заява №9190/03 від 04.10.2005), апеляційним судом має бути з`ясовано чи оцінила слідча суддя при постановленні оскаржуваної ухвали ризик втечі підозрюваного у контексті чинників, пов`язаних з характером такої особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.

5.7. Оцінюючи вказані обставини, колегія суддів дійшла висновку, що слідча суддя обґрунтовано встановила наявність ризиків переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків, знищення, приховування або спотворення документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Вказане, однак, не свідчить, що поза всяким сумнівом ОСОБА_1 здійснюватиме відповідні дії. Але наявні факти, які оцінила слідча суддя, підтверджують, що підозрюваний має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

5.7.1. Так, колегія суддів, погоджується з висновком слідчої судді, щодо наявності ризику переховування від органів досудового розслідування, який обумовлений не лише наявністю в підозрюваного паспорта громадянина України для виїзду за кордон та досвіду перетину державного кордону України, але й тим, що він підозрюється у вчиненні особливо тяжких злочинів, за один з яких передбачено покарання у виді позбавлення волі від семи до дванадцяти років, а за інший - від восьми до п`ятнадцяти років, та враховуючи поведінку ОСОБА_1 під час досудового розслідування щодо його намагань ухилятися від виконання обов`язків підозрюваного, шляхом надання формальних заперечень щодо недоліків в оформленні повісток, через які він не зобов`язаний прибувати до органів досудового розслідування (див. п. 4.11. цієї ухвали).

5.7.2. Крім того, слідча суддя зробила правильний висновок про наявність ризику незаконного впливу на свідків із огляду на те, що ОСОБА_1 протягом тривалого часу здійснював супроводження діяльності ТОВ Авіакомпанія «Одеса» та мав тісні контакти зі службовими особами Одеської міської ради. Тому, справді, підозрюваний має сталі соціальні зв`язки зі співробітниками Одеської міської ради, частина з яких є свідками у даному кримінальному провадженні, і тому існує висока імовірність впливу з боку підозрюваного на те, щоб вони змінили свої показання.

5.7.3. Також, на думку колегії суддів, існує ризик знищення, приховування або спотворення документів, які мають істотне значення для кримінального провадження. Адже, у зв`язку із зайняттям посади генерального директора ТОВ Авіакомпанія «Одеса» ОСОБА_1 може мати доступ до документів, які мають значення для кримінального провадження. Зокрема, до документів, які можуть підтверджувати законність/незаконність перерахування коштів, які надійшли від Департаменту комунальної власності Одеської міської ради за будівлі та споруди, на рахунок ТОВ «Ньюс Йорк Корпорейшн». При цьому, колегія суддів погоджується з висновком слідчої судді про те, що підозрюваний може впливати на осіб, у розпорядженні яких знаходяться документи, що можуть мати істотне значення для цього кримінального провадження, інформацію про які надають або можуть надати інші підозрювані.

5.7.4 У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів відхиляє твердження сторони захисту щодо недоведеності ризиків, наявність яких встановила слідча суддя.

5.7.5. Що ж стосується ризику перешкоджання ОСОБА_1 кримінальному провадженню іншим чином, то оскільки в ухвалі слідчої судді чітко не зазначено про його наявність, колегія суддів розцінює вказане як відсутність такого ризику, а тому не дає оцінки доводам апеляційної скарги у відповідній частині.

(§7) Щодо інших доводів, наведених в апеляційній скарзі

5.8. Також, на думку колегії суддів, інші доводи, зазначені підозрюваним, висновків слідчої судді не спростовують.

(§8) Висновки

5.9. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.

5.9.1. Так, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК «за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу».

5.9.2. Оскільки слідча суддя постановила законну, обґрунтовану та мотивовану ухвалу, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу підозрюваного слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ст. ст. 33-1, 132, 176-178, 182, 193, 194, 196, 216, 309, 370, 375, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 17 червня 2020 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:М.С. Глотов

Судді:О. Ф. Павлишин

О. Ю. Семенников