- Presiding judge (HACC): Zadorozhna L.I.
- Judge (HACC): Shkodin Ya.V., Fedorov O.V.
- Secretary : Yarmoliuk M.I.
- Lawyer : Ishchenka O.B., Sinichenka I.S., Shalyhy Ye.S., Hloby K.V., Nadich N.D., Antonova K.O.
Справа № 760/9481/17
Провадження №1-кп/4910/34/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
14 серпня 2020 року м. Київ
Вищий антикорупційний суд колегією в складі:
головуючої - судді Задорожної Л.І.,
суддів - Шкодіна Я.В., Федорова О.В.,
під час підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні за №52017000000000106 щодо:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Київ, що проживає в АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.3 ст.209, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.2 ст.364-1, ч.1 ст.388, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366 КК України;
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилась в с. Цуцилів Надвірнянського району Івано-Франківської області, що проживає в АДРЕСА_2 , яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191, ч.4 ст.28, ч.2 ст.364-1, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366 КК України;
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився м. Київ, що проживає в АДРЕСА_3 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України;
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який народився в м.Київ, що проживає в АДРЕСА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191, ч.4 ст.28, ч.3 ст.209 КК України;
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який народився в м. Корюківка Чернігівської області, що проживає в АДРЕСА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який народився в м. Чита Російської Федерації, що проживає в АДРЕСА_6 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , яка народилась в м. Донецьк, що проживає в АДРЕСА_7 , яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , який народився в с. Новоборовиці Свердловського району Луганської області, що проживає в АДРЕСА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України,
за участю:
секретаря судового засідання - Ярмолюк М.І.,
сторін кримінального провадження:
зі сторони обвинувачення: прокурорів - Перова А.В., Семака І.А., Cимківа Р.Я., Скибенка О.І.,
зі сторони захисту: обвинувачених - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників - адвокатів Іщенко О.Б., Сініченко І.С., Шалиги Є.С., Глоба К.В., Іщенко Ю.А., Надіч Н.Д., Антонова К.О., Володимирської О.М., Степанова І.В., Левковця А.Ю., Федорова Д.С., Федорова О.С., Шалиги Є.С.,
учасника судового провадження - представника цивільного позивача ОСОБА_15.,
розглянувши клопотання захисників Надіч Н.Д., Іщенко Ю.А., Антонова К.О., Іщенко О.Б., Степанова І.В., Федорова О.С., Шалиги Є.С. та обвинуваченого ОСОБА_4 про повернення обвинувального акта,
установив:
17 вересня 2019 року до Вищого антикорупційного суду надійшло кримінальне провадження, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 15 лютого 2017 року за №52017000000000106, щодо: ОСОБА_1 , якому відповідно до обвинувального акта висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.3 ст.209, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.2 ст.364-1, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.1 ст.388 КК України; ОСОБА_2 , якій відповідно до обвинувального акта висунуто обвинувачення за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205, ч.4 ст.28, ч.2 ст.364-1,ч.4 ст.28, ч.2 ст.366 КК України; ОСОБА_3 , якому відповідно до обвинувального акта висунуто обвинувачення за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205 КК України; ОСОБА_4 , якому відповідно обвинувального акта висунуто обвинувачення за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191, ч.4 ст.28, ч.3 ст.209, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205 КК України; ОСОБА_5 , якому висунуто обвинувачення за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191, ч.4 ст.28, ч.2 ст.205 КК України; ОСОБА_6 , якому висунуто обвинувачення за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України; ОСОБА_7 , якій відповідно до обвинувального акта висунуто обвинувачення за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України; ОСОБА_8 , якому висунуто обвинувачення за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України.
Вказане кримінальне провадження надійшло на підставі ухвали Солом`янського районного суду м.Києва від 09 вересня 2019 року, якою вирішено передати вказане кримінальне провадження до Вищого антикорупційного суду, з посиланням на те, що з дня початку роботи цього суду йому підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці до ст. 45 КК України, ст.ст. 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, розслідування у яких здійснювалось детективами НАБ України.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 20 вересня 2019 року у кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання.
Відповідно ухвали Вищого антикорупційного суду від 09 січня 2020 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52017000000000106 від 15 лютого 2017 року, було закрито в частині обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст.27, ч.4 ст.28 ч.2 ст.205 КК України, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в частині обвинувачення за ч.4 ст.28 ч.2 ст.205 КК України, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з набранням чинності Законом України від 18 вересня 2019 року № 101-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес».
В ході підготовчого судового засідання під час з`ясування наявності підстав для прийняття судом рішень, передбачених ч.3 ст.314 КПК України, було розглянуто клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акта.
1. Клопотання адвоката Надіч Н.Д., яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_6 , про повернення обвинувального акта.
У своєму клопотанні захисник вказує, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки правова кваліфікація не відповідає фактичним обставинам справи, протиріччя в формулюванні обвинувачення свідчать про його неконкретність, внаслідок чого порушується право обвинуваченого ОСОБА_6 знати в чому його обвинувачують. ОСОБА_6 , будучи службовою особою ПАТ «Укргазвидобування», не міг ніяким чином заволодіти (сприяти у заволодінні) майном, яке фактично не належало підприємству, не було в управлінні, володінні, користуванні підприємства та не було йому ввірене, що унеможливлює кваліфікувати його дії (бездіяльність) за ст.191 КК України. Фактичні обставини кримінальних правопорушень, викладених в обвинувальному акті, формування обвинувачення не містять відомостей щодо мети, мотиву, форми вини, часу вчинення саме ОСОБА_6 інкримінованих йому правопорушень. Також, формування обвинувачення не містить відомостей стосовно суб`єктивної сторони складу злочину, часу, способу вчинення кримінальних правопорушень.
Крім того, вважає, що обвинувальний акт затверджений неналежним чином, без виконання вимог п.9.5.1 Інструкції діловодства в органах прокуратури України від 21 лютого 2013 року, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 15 січня 2013 року №3, оскільки підпис прокурора, який затвердив обвинувальний акт, не скріплено печаткою, що розцінюється стороною захисту як неналежне його затвердження та порушує вимоги ч.1 та ч.2 ст.291 КПК України.
До того ж, вказує, що Реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам ч.2 ст.109 КПК України, оскільки інформація, зазначена в його розділах не відповідає за змістом заявленим назвам розділів Реєстру.
Також, зазначає, що орган досудового розслідування та прокуратура, маючи інформацію та документи про її повноваження, як захисника Сомова О.Ю., не відкрили їй в порядку ст.290 КПК України матеріалів кримінального провадження.
Оскільки, обвинувальний акт є необґрунтованим, складеним з порушенням чинного законодавства, та таким, що унеможливить об`єктивний, повний, всебічний розгляд справи, а при розгляді справи суд буде позбавлений можливості забезпечити в повній мірі принципи верховенства права, справедливого судового розгляду, належного захисту обвинуваченим, просить повернути обвинувальний акт прокурору та зобов`язати прокурора Симківа Р.Я. усунути виявлені недоліки.
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав заявлене клопотання.
2. Клопотання адвоката Іщенко Ю.А., яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_4 , про повернення обвинувального акта.
Обґрунтовуючи своє клопотання, захисник вказує, що повідомлення про підозру ОСОБА_4 , який є адвокатом і щодо якого має здійснюватись особливий порядок кримінального провадження, було вручено не уповноваженою на те особою, тому ОСОБА_4 вважається таким, що не набув статусу підозрюваного, а тому, не може вважатись і таким, що набув статусу обвинуваченого. Також, обвинувальний акт фактично не містить формулювання обвинувачення, що порушує вимоги ст.291 КПК України та виражається у невисунені обвинувачення ОСОБА_4 .. Так, формулювання обвинувачення не містить обставин, які відповідно до ч.1 ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, про подію кримінального правопорушення(час, місце, спосіб, роль кожного з учасників та інші обставини вчинення правопорушення), та не містить закінченої думки про дії обвинуваченого ОСОБА_4 .. Така неконкретність обвинувачення, на думку захисника, перекладе на суд обов`язок по збиранню доказів обвинувачення, зокрема в частині розкриття конкретного змісту таких обставин, місця вчинення злочину, що є неприпустимим з огляду на принцип змагальності сторін у кримінальному процесі.
За версією сторони обвинувачення продаж видобутого на підставі договорів про спільну діяльність газу керівниками ТОВ «Надра Геоцентр», ТОВ Фірма «Хас» та ТОВ «Карпатнадраінвест» за заниженими цінами відбувався на аукціонах, проведених товарною біржою «Львівська універсальна» та товарною біржою «Центр» в різні періоди часу, однак обвинувальний акт в формулюванні обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України не містить описання об`єктивної сторони кожного окремого діяння з вказівкою на місце, час, спосіб вчинення кожного з тотожних діянь, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. В обвинувальному акті злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України описаний як два різних продовжуваних злочини, хоча окрема кваліфікація відсутня.
Також, виконавцем чи співвиконавцем службового злочину може бути тільки службова особа, а дії ОСОБА_4 за ч.5 ст.191 КК України кваліфіковано як дії співвиконавця, без зазначення додаткової кваліфікації за відповідною частиною статті 27 КК України, при тому, що ОСОБА_4 до службових осіб перелічених в обвинувальному акті юридичних осіб не належав.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст.3 КПК України, а за правилами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, захисник приходить до висновку про наявність обставин, що перешкоджають судовому розгляду обвинувального акта щодо ОСОБА_4 ..
Обвинувачений ОСОБА_4 та захисник Левковець А.Ю. підтримали доводи клопотання.
3. Клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 про повернення кримінального акта у кримінальному провадженні №52017000000000106 від 15 лютого 2017 року.
Обґрунтовуючи своє клопотання, обвинувачений ОСОБА_4 вказав, що з 21 червня 2007 року і по теперішній час здійснює індивідуальну адвокатську діяльність, що підтверджується свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю №2990 від 21 червня 2007 року, яке видане Київською міською КДКА. Оскільки, відповідно вимог п.13 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та п.1 ч.1 ст.481 КПК України повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя, а вручення повідомлення про підозру іншим прокурором/слідчим/детективом є врученням його неналежною (неуповноваженою) на те особою та не має своїм наслідком залучення особи до участі в кримінальному провадженні як підозрюваного, а надалі і як обвинуваченого, враховуючи, що повідомлення про підозру 16 червня 2016 року йому було вручено детективом Клименком О.В. за дорученням прокурора Холодницького Н.І., то він(обвинувачений ОСОБА_4 ) не може вважатись притягнутим до кримінальної відповідальності та таким, що набув статусу обвинуваченого, внаслідок чого обвинувальний акт було складено в кримінальному провадженні відносно особи, яка не набула в силу положень КПК України статусу підозрюваної особи.
Також, вказує, що 15 лютого 2017 року детективом Танривердієвим Х.М. за дорученням заступника Генерального прокурора України Холодницького Н.І., знову з порушенням порядку вручення, йому було вручено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Вважає, що обвинувальний акт фактично не містить формулювання обвинувачення, що призводить до порушення вимог ст.291 КПК України та виражається у невисунені обвинувачення ОСОБА_4 , оскільки не дотримані вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та формулювання обвинувачення. Формулювання обвинувачення є не конкретним та не зрозумілим, що перешкоджає здійсненню захисту від такого обвинувачення в суді.
Захисники Іщенко Ю.А. та Левковець А.Ю. підтримали заявлене клопотання. Крім того, захисник Левковець А.Ю. на підтвердження доводів про повернення обвинувального акта подав заперечення на обвинувальний акт, в яких викладено його позицію щодо можливості призначення судового розгляду.
4. Клопотання адвоката Антонова К.О., який здійснює захист обвинуваченої ОСОБА_7 , щодо неможливості призначення обвинувального акту до слухання.
Захисник вважає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52017000000000106 є необґрунтованим, складений з порушенням чинного законодавства України, не відповідає вимогам ст.291 КПК України, зокрема, не містить формулювання обвинувачення, правова кваліфікація не відповідає фактичним обставинам справи, крім того, акт не відповідає вимогам Конвенції з прав людини та практиці ЄСПЛ, а отже, унеможливить об`єктивний, повний, всебічний розгляд справи, а суд при розгляді справи буде позбавлений можливості забезпечити в повній мірі принципи верховенства права, справедливого судового розгляду, належного захисту обвинуваченим.
Вказує, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у злочині, передбаченому ч.1 ст.255 КК України, однак, обвинувальний акт взагалі не містить вказівки на час, місце та обставини створення злочинної організації, відсутні посилання на фактичні обставини про те, що ОСОБА_7 дійсно усвідомлювала, що здійснює вступ саме до злочинної організації, не визначено моменту вступу до складу такої організації, не наводиться жодних дій ОСОБА_7 , які б свідчили про її активну участь у діяльності цієї злочинної організації. В обвинувальному акті не конкретизовано роль та злочинні дії кожного з обвинувачених, ступень та характер їх участі в кожному інкримінованому злочині, не зазначено мотиву та мети дій або бездіяльності кожного. Крім того, опис процедури створення злочинної організації містить вказівки на дії третіх осіб, які не є учасниками цього кримінального провадження.
Вважає, що така неконкретність обвинувачення порушує право на захист ОСОБА_7 , яка має право знати в чому її обвинувачують.
Щодо пред`явленого обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України, то у формулюванні обвинувачення не зазначено які саме діяння з об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення були вчинені ОСОБА_7 , відсутні відомості про час, спосіб вчинення цього кримінального правопорушення, не зазначено суб`єктивної сторони складу злочину.
Вказує, що фактично в обвинувальному акті відсутні формулювання обвинувачення та кваліфікація окремих конкретних діянь за окремими статтями КК України, оскільки неможливо визначити які саме безпосередні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.255 КК України, а які дії - як злочин за ч.5 ст.191 КК України. Також, на аркуші 62 тексту обвинувального акта вказано, що ОСОБА_7 є службовою особою юридичної особи публічного права, що не відповідає дійсності.
Посилається на те, що обвинувальний акт затверджений неналежним чином, без виконання вимог п.9.5.1 Інструкції діловодства в органах прокуратури України від 21 лютого 2013 року, оскільки підпис прокурора, який затверджував обвинувальний акт, не скріплено печаткою, що є порушенням ч.1 ст.291 КПК України.
Також, вказує, що Реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам ч.2 ст.109 КПК України, оскільки в його розділах зазначено позиції та найменування, які за своїм змістом не передбачені КПК України.
Підсумовуючи, захисник Антонов К.О. вважає, що наведені ним доводи в їх сукупності дають вичерпні підстави об`єктивно вважати, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК та інших норм КПК України, а тому підлягає поверненню прокурору.
Обвинувачена ОСОБА_7 підтримала заявлене клопотання.
5. Клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_2 адвоката Федорова О.С. про повернення обвинувального акта.
Захисник у клопотанні вказав на невідповідність обвинувального акту вимогам ч.ч.1,3 ст.291 КПК України, оскільки в обвинувальному акті на сторінці 316 зазначено, що обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч.4 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч.4 ст. 28, ч. 2 ст.364-1, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України було сформоване прокурором. Поряд з цим, на сторінці 439 обвинувального акту зазначається, що обвинувальний акт складено та підписано старшим детективом НАБ України Клименком О.В.. Проте, на думку захисника, оскільки обвинувачення було сформоване прокурором, то детектив НАБУ не мав повноважень його підписувати та обвинувальний акт мав бути підписаний прокурором самостійно. Захисник вважає, що обвинувачення ОСОБА_2 було висунуто з порушенням положень КПК України та є таким, що не відповідає приписам ч.1 ст.291 КПК України, оскільки було складене неуповноваженою особою всупереч статтям 36 та 40 КПК України, які розмежовують повноваження слідчих і прокурорів, щодо складення обвинувального акту за результатами проведеного розслідування. При цьому саме лише вручення копії обвинувального акту особі не дає підстав вважати, що обвинувачення висунуто у встановленому законом порядку.
Також, захисник вказав на порушення вимог п.п.5 та 7 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки в обвинувальному акті відсутній виклад фактичних даних та обставин із посиланням на докази на підставі яких вони були встановлені, також відсутнє обґрунтування, на підставі чого зроблено висновки обвинувачення та не надано підтверджень виконання вимог ст. 94 КПК щодо оцінки доказів, а тому вважати зазначені в обвинувальному акті дані - фактичними немає жодних підстав. На підтвердження своєї позиції захисник наводить постанову Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року у справі №5-328кс16, де зазначено, що «обвинувальний акт трактується як підсумковий процесуальний документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування».
Окрім того, захисник у клопотанні вказав, що обвинувальний акт не містить належним чином сформульованого обвинувачення в контексті вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, зокрема неконкретно сформульоване обвинувачення ОСОБА_2 в частині «заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем вчиненому у складі злочинної організації», а саме відсутнє посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка визначає правову кваліфікацію дій ОСОБА_2 , що відповідатиме об`єктивній стороні злочину, передбаченого ст.191 КК України з кваліфікуючими ознаками, також відсутня правова кваліфікація дій ОСОБА_2 відповідно до статей КК України, а пред`явлене обвинувачення ОСОБА_2 у заволодінні чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, вчиненому у складі злочинної організації, за твердженням сторони захисту, є лише припущенням. Окрім того, стороною обвинувачення не враховано, що ОСОБА_2 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, оскільки вона не була службовою особою, взагалі не обіймала посад та не використовувала своє службове становище для вчинення злочину, а тому не може бути співвиконавцем у вчиненні злочину за ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України, а її дії, в разі встановлення факту співучасті органом досудового розслідування, повинні додатково кваліфікуватися за ст. 27 КК України.
Поряд з цим, захисник вказав, що в обвинувальному акті на ст.351-356 не зазначено про предмет злочину та його наслідки (характер та їх розмір), вартість чужого майна, яким заволоділа ОСОБА_2 , що впливає на кримінально-правову кваліфікацію дій обвинуваченої. Згідно змісту обвинувального акту на ст.250, орган досудового розслідування визначає розмір шкоди державним інтересам на суму 740 065 924, 96 грн., виходячи із вартості проданого природного газу умисно заниженої операторами спільної діяльності, підконтрольним злочинній організації, на суму 1 613 224 251 грн.. В заявленому цивільному позові ПАТ «Укргазвидобування» зазначається, що розмір збитків на суму 740 065 924, 96 грн. полягає в недоотриманні доходу внаслідок умисного заниження операторами спільної діяльності, підконтрольній злочинній організації, на суму 1 613 224 251 грн.. За таких обставин, враховуючи, що розмір збитків на суму 740 065 924, 96 грн. полягає в упущеній вигоді, тому такі дії на думку захисника потрібно кваліфікувати не за ч.5 ст.191 КК України, а за ч.2 ст.364 КК України, оскільки кошти в сумі 740 065 924, 96 грн. не були у власності ПАТ «Укргазвидобування», а, за версією сторони обвинувачення тільки мали туди надійти.
Відсутність в обвинувальному акті на ст.351-356 посилання на матеріальний склад злочину, предмет злочину, розмір та характер шкоди, на наявність у обвинуваченої умислу та мотивів, на наслідки та причинно наслідковий зв`язок, свідчить про некоректність обвинувачення ОСОБА_2 за ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України та порушує презумпцію невинуватості, а тому обвинувальний акт має бути повернутий прокурору, оскільки неконкретно сформульоване обвинувачення позбавляє ОСОБА_2 та сторону захисту можливості розуміти суть пред`явленого обвинувачення і відповідно позбавляє можливості захищатися від такого обвинувачення.
Окрім того, твердження в обвинувальному акті, що органом досудового розслідування не було встановлено розмір грошових коштів, якими заволоділа ОСОБА_2 , також свідчить, що обвинувачення за ст. 191 КК України ґрунтується на припущеннях і порушує презумпцію невинуватості.
Також, захисник вказав, що прокурором в обвинувальному акті не зазначено про наявність обставин, що підтверджуються доказами, про те, що ОСОБА_2 , виконуючи свої професійні обов`язки, розуміла та вчиняла які-небудь протиправні дії, оскільки у формулюванні відсутня кваліфікація дій ОСОБА_2 , що передбачає відповідальність, за участь у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, участь у злочинах, вчинюваних такою організацією. У статті 255 КК України, вид злочинної організацій не конкретизовано, а тому мають застосовуватися положення ч.4 ст.28 КК України, відповідно якої злочин вважається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об`єднанням декількох осіб (п`ять і більше) з метою вчинення двох і більше тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації. На сторінці 10 обвинувального акту зазначається, що у січні 2013 року за активної участі ОСОБА_1 та ОСОБА_9 , ОСОБА_10 створив злочинну організацію з метою вчинення особливо тяжкого злочину. Виходячи із аналізу приписів ч.4 ст.28 КК України, орган досудового розслідування, на думку сторони захисту, помилково кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.4 ст.28 та ст.255 КК України, оскільки об`єднання громадян складалось в кількості менше 5 осіб, а мета створення злочинної організації згідно обвинувального акту - вчинення одного особливо тяжкого злочину, а не 2-х і більше тяжких чи особливо тяжких злочинів, як того вимагає ч.4 ст.28 КК України. З цієї ж підстави, сторона захисту вважає помилковою кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч.4 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч.4 ст. 28, ч. 2 ст.364-1. ч. 4 ст, 28, ч. 2 ст. 366 КК України, оскільки дані злочини відносяться до злочинів середньої тяжкості, а тому могли бути вчиненні у складі організованої групи, а не злочинної організації. В обвинувальному акті ці вимоги не виконані, а тому такий обвинувальний акт має бути повернутий прокурору.
Адвокат Федоров О.С. також послався на те, що в обвинувальному акті некоректно сформульовано кваліфікацію дій ОСОБА_2 щодо організації вчинення та зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права, оскільки відсутнє посилання на статтю та частину КК України, що відповідає об`єктивній стороні складу злочину, яка визначена в диспозиції статті. Кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.4 ст.28 ч.2 ст.364-1 КК України не відповідає формулюванню обвинувачення, яке зазначено на сторінці 321 обвинувального акту. Відсутнє посилання на ст. 27 КК України, також відсутнє посилання на наявність статусу спеціального суб`єкту та здійснення нею адміністративного-господарських обов`язків або використання свого службового становища. На сторінках 321-336 в обвинувальному акті не зазначено про наявність в діях ОСОБА_2 тяжких наслідків, їх розмір та характер, які є кваліфікуючою ознакою та мають обов`язково зазначатися відповідно до примітки 4 ст.364 КК України для висунення обвинувачення за ч.2 ст. 364-1 КК України.
В обвинувальному акті на ст.336-351 сторона обвинувачення при формулюванні обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_2 не посилається на статтю та частину статті КК України, що відповідає об`єктивній стороні злочину, яка визначена в диспозиції статті КК України, як зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права. В обвинувальному акті на сторінках 316, 356, 357 зазначено, що дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.4 ст.28 ч.2 ст.366 КК України. В даному випадку також відсутнє посилання на статті КК України стосовно співучасті та обгрунтування статусу спеціального суб`єкта. На сторінках 336-351 в обвинувальному акті не зазначено про наявність в діях ОСОБА_2 тяжких наслідків, їх розмір та характер.
З огляду на вище перелічені обставини захисник Федоров О.С. просить суд обвинувальний акт повернути прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України, у т.ч. ч.6 ст.9 та ст.7 КПК України.
Обвинувачена ОСОБА_2 та захисник Федоров Д.С. підтримали доводи клопотання.
6. Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката Шалиги Є.С. про повернення обвинувального акта.
У ході підготовчого судового засідання адвокатом Шалигою Є.С. заявлено клопотання про повернення обвинувального акта у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України, не відповідності висновків викладених у ньому та кваліфікації дій підозрюваних дійсності та фактичним обставинам справи. По-перше, обвинувальний акт не скріплений печаткою, внаслідок чого він не набув статусу офіційного документа. По-друге, формулювання обвинувачення та виклад фактичних обставин справи не відповідають дійсності. Після закриття судом кримінального провадження в частині обвинувачення за ч.4 ст.28 ч.2 ст.205 КК України у зв`язку із декриміналізацією неможливо зрозуміти які діяння ОСОБА_3 в даний час є злочинними, а які ні, і від чого йому захищатись, адже в тексті акту не виокремлено які саме діяння ОСОБА_3 кваліфіковані за ч.4 ст.28 ч.2 ст.205, а які за ч.4 ст.28 ч.5 ст.191 КК України. По-третє, кваліфікація дій ОСОБА_3 не відповідає формулюванню обвинувачення та Закону України про кримінальну відповідальність. Обвинувальний акт не містить жодних посилань на факт того, що ОСОБА_3 є службовою особою та підпадає під визначення ч.3 ст.18 КК України. Крім того, прокурором не було диференційовано діяння об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, на діяння, які виключно можуть здійснити спеціальні суб`єкти і які вони здійснили та дії, які може здійснити та/або здійснив загальний суб`єкт для утворення відповідного складу злочину.
Обвинувачений ОСОБА_3 підтримав заявлене клопотання.
7. Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката Степанова І.В. про повернення обвинувального акта.
Захисник у клопотанні вказав, що виклад обставин, який включений в основу формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , є не зрозумілим та не конкретним, оскільки в ньому не конкретизовано об`єктивну та суб`єктивну сторони складу злочину, викладені фактичні обставини не узгоджуються з формулюванням обвинувачення, зокрема з диспозиціями статей, що інкримінуються ОСОБА_8 , окрім того в обвинувальному акті не викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.5 ст.191 КК України, а саме час, місце та спосіб його вчинення, які прокурор вважає встановленими, більше того, вважає твердження прокурора про вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України юридично нікчемним у зв`язку з очевидною відсутністю такого елементу складу злочину як суб`єкт злочину.
Зазначає, що стороною обвинувачення не зазначено суму збитків, яка була заподіяна внаслідок вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що вказує на невиконання вимог п.7 ч.2 ст. 291 КПК України та є самостійною підставою для повернення обвинувального акта, а сума, яка вказана прокурором як збитки не відповідає всьому тексту обвинувального акту. Так, на думку захисника, у разі умовного підрахунку всієї недоотриманої частини суми реалізації, яка підлягає перерахуванню на користь ПАТ «Укргазвидобування» від усіх операторів спільної діяльності, вона становить 722 834 912 грн., а не 740 065 924,96 грн., як вказано прокурором.
Захисник зазначає, що обвинувальний акт не містить всіх ознак складу кримінального правопорушення, в тому числі не наведено конкретних обставин, в яких розкривається суть дій ОСОБА_8 , які він вчиняв по заволодінню чужим майном, не відображено спосіб їх вчинення та яку службову компетенцію він для цього використовував, до того ж відсутня мета вчинення кримінального правопорушення, що зазначена в диспозиції статей ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.5 ст.191 КК України, та є процесуальною ознакою суб`єктивної сторони інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, а твердження сторони обвинувачення про вчинення ним діяння, передбаченого ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.5 ст.191 КК України не містить обов`язкового зазначення обставин, за яких він надав свою згоду бути учасником злочинної організації, обставин отримання ним вказівок від керівників злочинної організації та здійснення привласнення майна потерпілого на користь злочинної організації. Окрім того, в обвинувальному акті прокурором не вказано коли, ким та за яких обставин ОСОБА_8 було введено до членів злочинної організації, з відведенням йому ролі пособника у заволодінні коштами ПАТ «Укргазвидобування»; ким, коли та за яких обставин контролювались та координувались дії ОСОБА_8 ; в чому саме полягали активні дії ОСОБА_8 як виконавця заволодіння коштами ПАТ «Укргазвидобування»; які саме службові повноваження та за яких обставин ОСОБА_8 використав для досягнення мети заволодіння коштами ПАТ «Укргазвидобування», що на думку захисника свідчить про відсутність всіх ознак складів злочинів, які інкримінуються ОСОБА_8 ..
За твердженням захисника участь ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах описується декларативно, реченнями, які побудовані виключно на припущеннях, які не описують в чому саме полягає злочинність дій обвинуваченого. Крім того, всі ці речення є виключно твердженнями сторони обвинувачення, що є неприпустимим в наведенні фактичних обставин кримінального правопорушення, та можуть наводитись лише в частині обвинувального акту, яка має назву - формулювання обвинувачення.
Поряд з цим, при описі обставин вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, який інкримінується ОСОБА_11 , сторона обвинувачення натомість описує обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ст. 367 КК України, а сам опис фактичних обставин вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, відсутній.
Захисник зауважує, що при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення незрозуміло ким є особа ОСОБА_12 , якій ОСОБА_8 ніби то надав свою згоду у формі конклюдентних дій, так як ця особа відсутня серед обвинувачених у даному кримінальному провадженні та зі змісту обвинувачення не вбачається її існування, що на думку захисника вказує на те, що ОСОБА_8 надав свою згоду у формі конклюдентних дій особі, якої не існує: ОСОБА_12 .. Аналогічна ситуація присутня в обвинуваченні ОСОБА_6 ..
До того ж, в обвинувальному акті жодним чином не конкретизовано в чому саме полягали дії ОСОБА_8 щодо організації приховування злочину, усунення перешкод для вчинення злочину та повідомлення учасників злочинної організації необхідної інформації, що підтверджує неконкретність пред`явленого обвинувачення, при тому, що наведені обставини фактично становлять суть ролі ОСОБА_8 , яку він повинен був виконувати у злочинній організації.
Поряд з цим, згідно із твердженням прокурора (ост. абз. стор.413 обвинувального акту) ОСОБА_8 не був службовою особою ТОВ «Фірма ХАС», ТОВ «Надра Геоцентр» та ТОВ «Карпатнадраінвест», а був службовою особою іншої юридичної особи - ПАТ «Укргазвидобування» та мав правомочності щодо розпорядження майном виключно ПАТ «Укргазвидобування», тому, на переконання захисника, він не розпоряджався та не міг розпоряджатися ані природним газом, видобутим операторами спільної діяльності, ані отриманими операторами коштами від реалізації природного газу, тобто він не міг ані фактично, ані теоретично використати свої службові повноваження для виконання об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України. За таких обставин відсутній такий елемент складу злочину як суб`єкт злочину, що узгоджується з судовою практикою, зокрема з постановою Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі № 456/1181/15-к. Окрім того, захисник звертає увагу на те, що прокурором в обвинувальному акті зазначається, що ОСОБА_8 саме сприяв у заволодінні майном, тобто не був виконавцем злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, що також свідчить про неконкретність висунутого обвинувачення.
Підсумовуючи, захисник Степанов І.В. вважає, що такі недоліки обвинувального акта порушують право обвинуваченого бути належно поінформованим для повного розуміння висунутого проти нього обвинувачення, а тому обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52017000000000106 є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.291 КПК України та підлягає поверненню прокурору.
Обвинувачений ОСОБА_11 та захисник Володимирська О.М. підтримали доводи клопотання.
8. Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1 адвоката Іщенко О.Б. про повернення обвинувального акта.
Захисник у клопотанні вказав на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, оскільки до суду повинен надійти обвинувальний акт, в якому мають міститися обов`язкові відомості, які зазначені у ч.2 ст. 291 КПК України та бути додані документи, які зазначені у ч.4 ст. 291 КПК України.
Захисник зазначив, що обвинувачення ОСОБА_1 у злочині, який передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, не містить відомостей про подію злочину, тобто про сам факт заволодіння ОСОБА_1 будь яким майном чи відомостей щодо предмету злочину, у зв`язку з чим, взагалі неможливо встановити чим саме заволоділи або могли заволодіти обвинувачені. Також, акт не містить відомостей про те, хто з обвинувачених був наділений службовими повноваженнями саме щодо викраденого майна та яким чином така особа використала для заволодіння майном свої службові повноваження.
Зауважує, що формулювання обвинувачення повинно дослівно збігатися з диспозицією відповідної норми Кримінального кодексу України. Згідно з обвинувальним актом дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК України та викладені наступним чином: організація заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем вчиненому у складі злочинної організації (стор. 316 акту). Однак, ані частина 5, ані будь яка інша частина статті 191 КК України, не містить і ніколи не містила такої кваліфікуючої ознаки як заволодіння майном, вчинене у складі злочинної організації. Отже, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_5 та іншим фактично висунуте обвинувачення, яке не передбачене кримінальним законом. При цьому, участь у злочинах, вчинюваних злочинною організацією утворює самостійний склад злочину, передбаченого ч.1 статті 255 КК України, а тому (за наявності окремої кваліфікації) не може бути кваліфікуючою ознакою ще й іншого злочину.
Захисник Іщенко О.Б. також звертає увагу на те, що виклад обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, стосовно ОСОБА_1 в обвинувальному акті міститься на сторінках 289-292 та на стор.292-304. При цьому, акт, по-перше, не містить жодної вказівки на те, яким саме майном (газом або грошовими коштами) заволоділи обвинувачені, а по-друге - не містить жодної вказівки на сам факт такого заволодіння. В цій частині, акт містить лише виклад обставин, які, на думку сторони обвинувачення, свідчать про певні порушення під час реалізації газу на аукціонах, а відомості про заволодіння майном, які, власне, необхідно було відобразити в акті - в ньому відсутні. Отже, обвинувальний акт відносно ОСОБА_1 не містить обвинувачення у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.5 статті 191 КК.
Вважає, що викладене обвинувачення не містить відомостей про: саму подію заволодіння ОСОБА_1 будь яким майном; відомостей щодо предмету злочину, у зв`язку з чим, взагалі неможливо встановити чим саме заволоділи або могли заволодіти обвинувачені; про те, хто з обвинувачених був наділений, службовими повноваженнями саме щодо викраденого майна, та яким чином така особа використала для заволодіння майном, свої службові повноваження. Також обвинувачення не містить кваліфікації дій співучасників вказаного злочину зі спеціальним суб`єктом за відповідною частиною статті 27 КК України. Обвинувальний акт містить обвинувачення не у злочині, а у злочинних діях, що у свою чергу не передбачене законом України про кримінальну відповідальність. Обвинувачення містить формулювання, які можуть мати різну кваліфікацію в законі України про кримінальну відповідальність.
Стосовно обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 209 КК України, то з самого тексту акту, як вказує захисник Іщенко О.Б., зробити висновок про те, де воно викладено, неможливо взагалі, і тільки за допомогою методу виключення можна зробити висновок, що міститься воно на сторінці 305 акту і сформульовано, як організація вчинення ОСОБА_1 злочинних дій по збуту майна ПАТ «Укргазвидобування», що охоплюється не ст. 209, а ст. 198 КК України.
Окрім того, захисник у клопотанні вказав, що в обвинувальному акті не наведено жодних обставин або конкретних протиправних дій, спрямованих на створення злочинної організації, які на думку досудового розслідування вчинив, зокрема, ОСОБА_1 як організатор злочинного угрупування. Також обвинувальний акт не містить і будь-яких вказівок на безпосередні дії, спрямовані на керівництво даною злочинною організацією, яке, на думку досудового розслідування, здійснював ОСОБА_1 .. Зокрема, не наведено опису та жодних фактичних даних про те, що обвинувачений віддавав ті чи інші злочинні накази чи вказівки про вчинення конкретних протиправних дій тим чи іншим учасникам злочинної групи, та чи отримували вони такі вказівки від нього. Не визначено, коли саме, де саме, у який спосіб здійснювалось керівництво злочинною організацією та планування злочинної діяльності; не зазначено фактичних даних про проведення зустрічей(сходок), переговорів щодо планування злочинних дій або іншого обміну інформацією між ОСОБА_1 та членами злочинної групи. При цьому, не вказано, коли, в результаті вказаних дій злочинне об`єднання набуло ознак внутрішньої і зовнішньої стійкості. Отже, в обвинувальному акті невизначеним є сам факт створення та існування злочинної організації, а також, не конкретизовано роль та дії кожного з обвинувачених, ступень та характер їх участі в кожному інкримінованому кримінальному правопорушенні, не зазначено мотиву та мети дій або бездіяльності кожного з них у кожному з інкримінованих епізодів.
Крім цього, захисником також вказано на ряд інших недоліків, а саме: по тексту обвинувального акта, починаючи з 9 сторінки, фігурують прізвища осіб, процесуальний статус яких не вказаний; відомості стосовно участі зазначених в акті осіб у злочинній організації і вчинених злочинах - не відповідають фактичним обставинам, оскільки, стосовно ОСОБА_13 наявний ухвалений обвинувальний вирок, яким його визнано винним тільки у злочині, який передбачений ч.2 ст.205 КК України; обвинувачення ОСОБА_1 , висунуте не уповноваженою на те особою, оскільки обвинувальний акт складений детективом (погоджений прокурором), а обвинувачення чомусь «сформовано прокурором», тобто обвинувачення висунуте не тією особою, яка склала обвинувальний акт.
Вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.п. 4. 5, 6, 7, 8. 9 ч. 2, ч.3 ст. 291, ст. 337 КПК України, а тому згідно з вимогами п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд у підготовчому засіданні має повернути прокурору такий обвинувальний акт.
Обвинувачений ОСОБА_1 підтримав заявлене клопотання.
9. Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката Федорова О.С. про повернення обвинувального акта.
Захисник вказує, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України. По-перше, він не відповідає вимогам п.п.5,7 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки в ньому відсутній виклад фактичних даних та обставин із посиланнями на докази, на підставі яких вони були встановлені. Підтвердження та обґрунтованість фактичності даних слідства та висновків обвинувачення має зазначатись з посиланням на докази, які повинні бути наведені саме в обвинувальному акті, про що йде мова в постанові ВС України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16. Жодного підтвердження тому, що викладені в обвинувальному акті дані є фактичними, а не «уявою прокурора чи детектива», в обвинувальному акті та реєстрі матеріалів не наведено. По-друге, в обвинувальному акті не виконані вимоги п.5 ч.2 ст.291 КПК України, яка вимагає формулювати обвинувачення та викладати фактичні обставини, тобто ті обставини, які є фактом, а не припущенням і не суперечать одне одному. Правова кваліфікація дій особи повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема, об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак, чого при складанні обвинувального акта у цій справі дотримано не було. Також, на думку захисника наведені в обвинувальному акті порушення не є вичерпними.
Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник Федоров Д.С. підтримали клопотання про повернення обвинувального акта.
Прокурори Перов А.В., Семак І.А., Симків Р.Я. проти задоволення клопотань сторони захисту про повернення обвинувального акта заперечували. Пояснили, що вимоги КПК України під час складання обвинувального акта було дотримано, він відповідає ст.291 КПК України. А доводи сторони захисту щодо суб`єкта, предмета злочину, відсутності складу злочину будуть досліджуватись судом під час судового розгляду по суті.
Заслухавши думки інших учасників кримінального провадження щодо заявлених клопотань, дослідивши матеріали обвинувального акта та додатки до нього, суд прийшов до таких висновків.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Згідно ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.
Відповідно ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого; прізвище ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта; дату та місце його складання та затвердження. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.
В п.3 ч.3 ст.314 КПК України мова йде про право суду повернути обвинувальний акт, якщо буде встановлено, що він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України. При цьому, на думку суду, оскільки таке повернення є правом, а не обов`язком суду, то для повернення обвинувального акта підставою не може слугувати будь-яка його невідповідність вимогам КПК, а лише та, яка перешкоджає призначенню судового розгляду, і в кожному конкретному випадку суд має перевірити чи створює перешкоди для судового розгляду певна невідповідність обвинувального акта вимогам КПК.
Питання про відповідність викладення матеріалу в обвинувальному акті, власне фактичних обставин справи, а також про узгодженість викладених фактичних обставин справи з формулюванням обвинувачення та з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, не може бути предметом розгляду у підготовчому судовому засіданні, оскільки на цій стадії судового провадження суд не вправі вдаватися до оцінки вказаних обставин чи досліджувати обставини кримінального провадження або докази на їх підтвердження чи спростування.
Щодо викладу правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті(частини статті) закону про кримінальну відповідальність, то суд вважає, що КПК не дозволяє прокурору зазначати цю кваліфікацію на власний розсуд, прокурор має робити це з врахуванням того, що зібрані під час досудового розслідування докази визнані ним достатніми для складання обвинувального акта та того, що обов`язок доказування відповідно до ст.92 КПК України лежить саме на прокуророві. В обвинувальному акті викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, зазначено правову кваліфікацію дій обвинувачених(за ч.1 ст.255, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.3 ст.209, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.2 ст.364-1, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.2 ст.366, ч.1 ст.388 КК України щодо ОСОБА_1 , за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191, ч.4 ст.28, ч.2 ст.364-1,ч.4 ст.28, ч.2 ст.366 КК України щодо ОСОБА_2 , за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України щодо ОСОБА_3 , за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191, ч.4 ст.28, ч.3 ст.209 КК України щодо ОСОБА_4 , за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України щодо ОСОБА_5 , за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України щодо ОСОБА_14 , за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України щодо ОСОБА_7 та за ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України щодо ОСОБА_8 ), тобто стороною обвинувачення визначено норми кримінального закону, які підлягають застосуванню для означення кримінальної відповідальності обвинувачених. Чи містять діяння, які інкриміновані обвинуваченим ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , склад кримінальних правопорушень суд може вирішити тільки за наслідками судового розгляду при ухваленні вироку.
При цьому судом враховується висновок Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду, який міститься у постанові від 03 липня 2019 року у справі №273/1053/17 (провадження № 51-8914км18), відповідно до якого кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, у тому числі й у сторону збільшення, повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого тощо. Визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акту до суду належить виключно до повноважень прокурора.
Розглядаючи питання «неконкретності пред`явленого обвинувачення, внаслідок чого порушуються право обвинувачених знати в чому їх обвинувачують», та відсутність посилань на докази, то суд виходить з практики Європейського суду з прав людини, відповідно якої стаття 6 §3 а) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнає за обвинуваченим право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про матеріальні факти, висунені проти нього, і на яких ґрунтується обвинувачення, але й про «характер» обвинувачення, тобто про юридичну кваліфікацію фактів (Mattoccia проти Італії, п.59; Penev проти Болгарії, п.п.33 і 42), а також те, що така інформація не обов`язково має наводити докази, на яких ґрунтується обвинувачення (Х. проти Бельгії, рішення Комісії; Collozza і Rubinat проти Італії, звіт Комісії), тому в даному конкретному випадку суд вважає, що зміст обвинувального акта в достатній мірі інформує обвинувачених як про причину обвинувачення, так і про його характер.
Щодо наявності в тексті обвинувального акта прізвищ інших осіб, яким не висунуто обвинувачення у даному кримінальному провадженні, то суд вважає, що їх зазначення має значення для сторони обвинувачення, яка стверджуючи про вчинення певною особою кримінально караного діяння, викладає обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, а оцінити чи є обраний спосіб викладення лише елементом конкретизації пред`явленого обвинувачення чи констатацією правомірності/неправомірності дій осіб, яких обвинувачення у цьому кримінальному провадженні не стосується, суд зможе під час ухвалення вироку з урахуванням презумпції невинуватості, яка гарантується ст.62 Конституції України. Така позиція суду узгоджується з висновками, які викладені в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 18 травня 2020 року у справі №639/2837/19.
Інші доводи, які викладені в клопотаннях(не відкриття захиснику в порядку ст.290 КПК України матеріалів кримінального провадження, вручення підозри неналежною(неуповноваженою) особою, розбіжність в складенні обвинувального акта детективом та висуненні обвинувачення прокурором, яке насправді «сформоване», подання до суду цивільного позову, який не відповідає вимогам ЦПК України, оскільки заявлений до вісімнадцяти відповідачів, в той час як у справі обвинуваченими є восьмеро осіб, та ін.), не можуть бути підставами для повернення обвинувального акта, оскільки не стосуються ні його форми, ні змісту. Їх оцінка буде здійснена судом під час подальших етапів судового провадження.
Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку, що в клопотаннях захисників Надіч Н.Д., Іщенко Ю.А., Шалиги Є.С., Антонова К.О., Степанова І.В., Іщенко О.Б., Федорова О.С. та обвинуваченого ОСОБА_4 , не наведено такої невідповідності обвинувального акта у кримінальному провадженні №52017000000000106 від 15 лютого 2017 року вимогам Кримінального процесуального кодексу України, яка б перешкоджала призначенню його до судового розгляду. Також, такої невідповідності судом не встановлено під час розгляду клопотань.
Оскільки, стаття 291 КПК України не містить вимоги про скріплення обвинувального акта печаткою якогось органу, а в частині третій цієї статті передбачено, що обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно, то відсутність відбитку печатки на обвинувальному акті не може бути підставою для його повернення прокурору.
Щодо посилання захисників Надіч Н.Д. та Антонова К.О. на те, що реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам КПК України, то суд вважає за необхідне зауважити, що додатки до обвинувального акта, які визначені ч.4 ст.291 КПК України, не можуть бути предметом судового контролю під час підготовчого судового засідання. Кримінальний процесуальний кодекс не визначає наявність недоліків у реєстрі матеріалів досудового розслідування як підставу для повернення обвинувального акту прокурору.
При цьому, розглядаючи подані клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акта, суд вважає за необхідне окремо вказати на таке.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52017000000000106 справді містить багато неточностей, неузгодженостей, в ньому викладено обвинувачення за ч.2 ст.205 КК України, хоча кримінальне провадження в цій частині закрито вже після надходження обвинувального акта до Вищого антикорупційного суду, акт складений неохайно(так, для прикладу, на аркушах 387, 401, 423 обвинувального акта зазначено про злочин, передбачений ст.255 КПК України, а при кваліфікації дій осіб на аркушах 369,385,400 не зазначено закону про кримінальну відповідальність, а тільки зазначено перелік статей), його текст не завжди логічний та послідовний, що ускладнює розуміння його змісту не тільки учасниками кримінального провадження, а й стороннім об`єктивним спостерігачем.
Підтримання публічного обвинувачення в суді покладено на прокуратуру, що визначено п.1 ч.1 ст.131-1 Конституції України.
За змістом п.3 ч.1 ст.3 КПК України державне обвинувачення - процесуальна діяльність прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.
Частина перша статті другої КК України визначає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, а частина перша статті 11 встановлює, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.
Статтею 91 КПК України визначено перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед яких подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
За змістом ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, що передбачено ч.2 ст.17 КПК України.
Частиною першою статті 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Частиною шостою цієї статті встановлено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Отже, суд констатує, що прокурор, який є самостійним у своїй процесуальній діяльності, і втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється, визнаючи зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, приймаючи процесуальне рішення про висунення особам обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, надаючи при цьому доступ стороні захисту до усіх матеріалів досудового розслідування, повною мірою усвідомлює свій обов`язок доказування визначених статтею 91 КПК України обставин та обов`язок доводити винуватість осіб під час судового розгляду.
На думку суду, повертаючи обвинувальний акт за тих підстав, на які вказує у цій справі сторона захисту, та вказуючи прокурору на відсутність викладу в цьому акті об`єктивної чи суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, на невірну кваліфікацію дій чи не зазначення інших обставин, що стосуються суб`єкта злочину, суд порушить принцип змагальності сторін та таке рішення для сторонніх незаінтересованих осіб може свідчити про втрату судом об`єктивності та неупередженості через спроби поліпшити таким чином позиції сторони обвинувачення, яка є хиткою на думку захисту.
При цьому суд враховує правову позицію Великої Палати Верховного суду, яка викладена в п.33 постанови від 03 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к, а саме, що юридична оцінка діяння у межах висунутого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку (пункт другий частини першої статті 368 КПК). Відповідне судове рішення, яке передбачено частиною другою статті 371 зазначеного Кодексу(вирок), ухвалюється в нарадчій кімнаті. До цього часу висловлювати власну позицію по суті справи, а також вчиняти будь-які дії, що є прямим або опосередкованим проявом такої позиції, суд не вправі, оскільки це може викликати обґрунтований сумнів у його неупередженості.
Також, суд хоче звернути увагу сторін кримінального провадження на те, що про повернення обвинувального акта у випадку невідповідності його вимогам КПК може заявити не тільки сторона захисту, а й сторона обвинувачення, оскільки тільки на стадії підготовчого провадження можливо обвинувальний акт привести у відповідність до вимог КПК, якщо таку невідповідність було допущено стороною обвинувачення. В подальшому, гласний, відкритий, змагального характеру судовий розгляд буде проводитись лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, затвердженого прокурором Симківим Р.Я., і який, як стверджує на теперішній час сторона обвинувачення, відповідає вимогам КПК України. Для зміни обвинувачення в суді Кримінальним процесуальним кодексом України передбачені підстави та процедура з обгрунтуванням прийняття такого рішення прокурором, а тому виправити якусь невідповідність(очевидну чи неочевидну для сторін провадження) обвинувального акта вимогам КПК в подальшому буде неможливо.
Керуючись ст.ст. 291, 314, 372, 376 КПК України, суд -
постановив:
Відмовити в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката Надіч Н.Д. про повернення обвинувального акта.
Відмовити в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката Іщенко Ю.А. про повернення обвинувального акта прокурору.
Відмовити в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 про повернення обвинувального акта прокурору.
Відмовити в задоволенні клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_2 адвоката Федорова О.С. про повернення обвинувального акта прокурору.
Відмовити в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката Шалиги Є.С. про повернення обвинувального акта.
Відмовити в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1 адвоката Іщенка О.Б. про повернення обвинувального акта.
Відмовити в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката Степанова І.В. про повернення обвинувального акта.
Відмовити в задоволенні клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката Антонова К.О. про повернення обвинувального акта.
Відмовити в задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката Федорова О.С. про повернення обвинувального акта.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч.1 ст.392 КПК України.
Головуюча: Л.І. Задорожна
Судді: О.В. Федоров
Я.В. Шкодін