- Presiding judge (HACC) : Tkachenko O.V.
Справа № 991/7534/20
Провадження № 1-кп/991/69/20
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
ОКРЕМА ДУМКА
судді Вищого антикорупційного суду Ткаченка О.В.
до вироку від 23 вересня 2020 у справі № 991/7534/20
(провадження № 1-кп/991/69/20)
23 вересня 2020 року
місто Київ
Вироком Вищого антикорупційного суду від 23 вересня 2020 року (надалі за текстом - вирок), ухваленого колегією суддів у складі: головуючого судді Дубаса В.М., суддів: Коліуша О.Л., Ткаченка О.В. (надалі за текстом - суд):
- затверджена угода про визнання винуватості (надалі за текстом - угода) у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 07 листопада 2019 року за № 52019000000000984, укладена 04 вересня 2020 року у місті Києві між Перовим Андрієм Вікторовичем (прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора) та ОСОБА_2 за участі захисника Тимощука Сергія Олександровича;
- ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України з призначенням йому узгодженого сторонами угоди покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна та зі звільненням його від відбування покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з випробуванням на підставі ч. 2 ст. 75 КК України, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 1 і 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України (періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання і не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації);
- з ОСОБА_2 стягнуто на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз в загальній сумі 100881,34 (сто тисяч вісімсот вісімдесят одна гривня 34 копійки).
З цим вироком я не погоджуюся та вважаю, що суд не мав визначених нормами КПК України підстав для затвердження цієї угоди, а також не мав визначених КК України підстав і для звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ч. 2 ст. 75 КК України, з огляду на таке.
Відповідно до вимог п. п. 1, 3, 5 ч. 7 ст. 474 КПК України, суд відмовляє у затвердженні угоди, якщо: умови угоди суперечать вимогам КПК України та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди; умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб та існує очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань.
З угоди (п. 6 умови часткового звільнення підозрюваного, обвинуваченого від цивільної відповідальності у вигляді відшкодування державі збитків внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення) вбачається, що на ОСОБА_2 покладається зобов`язання з відшкодування упродовж 10 днів з дати затвердження угоди витрат на залучення експертів у загальній сумі 100.881,34 гривень (у тому числі у: судових експертизах звукозаписів від 12.09.2019 року № 14/4 і від 29.01.2020 року № 76/4 - 69.551,00 гривень та 6.210,34 гривень відповідно, а також у лінгвістичній експертизі - 25.120,00 гривень).
Зазначені витрати належать до процесуальних витрат, питання щодо розподілу і стягнення яких суд зобов`язаний вирішити у вироку (ст. ст. 118, 122, 124, 126, 368, 374 КПК України). Слід зазначити, що суд також має право зменшувати розмір процесуальних витрат або звільняти від їх оплати, а також вирішувати питання щодо їх відстрочення та/або розстрочення (ст. 119 КПК України).
Вирішення питань розподілу і стягнення процесуальних витрат, зменшення їх розміру або звільнення від їх оплати, а також відстрочення та/або розстрочення їх оплати належать за нормами КПК України до виключних дискреційних повноважень суду та не можуть бути умовами угоди. Включення сторонами угоди до неї умови про покладення на підозрюваного/обвинуваченого зобов`язання відшкодувати на протязі певного строку процесуальні витрати суперечить вимогам до змісту угоди (умов угоди), які встановлені ч. 1 ст. 472 КПК України, свідчить про порушення ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та є порушенням ст. 124 Конституції України, яка забороняє привласнення функцій судів іншим органам чи посадовим особам.
За таких обставин, угода у зазначеній вище частині не відповідає вимогам п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК України, оскільки ця її умова суперечить вимогам ст. 124 Конституції України та ч. 1 ст. 472 КПК України, у зв`язку з чим вона не підлягає затвердженню судом і до неї мають бути застосовані наслідки, встановлені абз. 2 ч. 7 ст. 474 КПК України.
З угоди (п. 5 обов`язки підозрюваного щодо співпраці у викритті кримінальних правопорушень, вчинених іншими особами) вбачається, що підозрюваний ОСОБА_2 зобов`язується співпрацювати з прокурором у викритті кримінальних правопорушень, які розслідуються детективами НАБУ у кримінальних провадженнях за фактом розтрати та привласнення державного майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «Кувейт Енерджі Юкрейн» під час видобутку та реалізації вуглеводнів шляхом надання правдивих викривальних показань та їх підтвердження під час судового розгляду.
Умова про обов`язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (за наявності домовленості про це між сторонами угоди) передбачена вимогами до змісту угоди, які встановлені ч. 1 ст. 472 КПК України.
Разом з тим, з тексту угоди вбачається, що підозрюваний ОСОБА_2 має свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю (є адвокатом) та у цій якості 08 лютого 2018 року уклав договір про надання правової допомоги з ТОВ «Арабський Енергетичний Альянс ЮЕЙ» (ТОВ «Кувейт Енерджі Юкрейн» було перейменовано у ТОВ «Арабський Енергетичний Альянс ЮЕЙ»), умовами якого передбачалося, зокрема, консультування, захист і представництво інтересів в органах досудового розслідування вказаної юридичної особи.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 22 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VІ (надалі за текстом - Закон України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність») адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату про клієнта, а також питання, з яких клієнт звертався до адвоката, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 22 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 22 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», на адвоката, а також і на особу стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, поширюється обов`язок зберігати адвокатську таємницю.
Відповідно до вимог п. п. 1 і 2 ч 2 ст. 65 КПК України, не можуть бути допитані як свідки: захисники, представники потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, законні представники потерпілого, цивільного позивача у кримінальному провадженні - про обставини, які стали їм відомі у зв`язку з виконанням функцій представника чи захисника; адвокати - про відомості, які становлять адвокатську таємницю.
Сторони угоди (прокурор та підозрюваний/обвинувачений) не надали суду будь-яких фактичних даних, які свідчили б про те, що підозрюваний/обвинувачений ОСОБА_2 має будь-які фактичні дані, інформацію тощо про факти розтрат та привласнень державного майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «Арабський Енергетичний Альянс ЮЕЙ» (ТОВ «Кувейт Енерджі Юкрейн»), які були отримані ним від цієї юридичної особи поза межами виконання ним як адвокатом умов договору про надання правової допомоги, укладеного з останньою, та які можуть бути надані ним органу досудового розслідуванні і суду у якості правдивих викривальних показань.
Сторони угоди (прокурор та підозрюваний/обвинувачений) не надали суду також і будь-яких фактичних даних, які свідчили б про те, що підозрюваний/обвинувачений ОСОБА_2 мав з ТОВ «Арабський Енергетичний Альянс ЮЕЙ» (ТОВ «Кувейт Енерджі Юкрейн») будь-які інші відносини, крім тих, які охоплюються умовами договору про надання правової допомоги цій юридичній особі.
Сторони угоди (прокурор та підозрюваний/обвинувачений) не надали суду письмової заяви юридичної особи ТОВ «Арабський Енергетичний Альянс ЮЕЙ» (ТОВ «Кувейт Енерджі Юкрейн») про втрату статусу адвокатської таємниці інформацією, документами тощо, яка стала відома підозрюваному/обвинуваченому ОСОБА_2 при виконанні ним умов договору про надання правової допомоги, укладеного ним як адвокатом із вказаною юридичною особою.
За таких обставин, угода у зазначеній вище частині не відповідає вимогам п. п. 1, 3, 5 ч. 7 ст. 474 КПК України, оскільки ця її умова суперечить вимогам п. п. 1 і 2 ч 2 ст. 65, ч. 1 ст. 472 КПК України і ст. 22 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», порушує права, свободи чи інтереси інших осіб (юридичної особи ТОВ «Кувейт Енерджі Юкрейн» (ТОВ «Арабський Енергетичний Альянс ЮЕЙ»)) та існує очевидна неможливість виконання підозрюваним/обвинуваченим ОСОБА_2 взятих на себе за угодою зобов`язань (у зазначеній частині), у зв`язку з чим вона не підлягає затвердженню судом і до неї мають бути застосовані наслідки, встановлені абз. 2 ч. 7 ст. 474 КПК України.
З угоди (п. 7 узгоджене покарання та згода підозрюваного на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням) вбачається, що сторони, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 75 КК України, узгоджують звільнення обвинуваченого ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим вони дійшли згоди спільно клопотати перед судом про визначення тривалості іспитового строку у три роки, а також і про покладення на останнього певних обов`язків, передбачених вимогами п. п. 1 і 2 ч. 1 ст. 76 КК України і додаткового обов`язку відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 472 КПК України, в угоді зазначаються узгоджене покарання та згода підозрюваного/обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.
Звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України належить до виключних дискреційних повноважень суду (також і у випадку ухвалення вироку на підставі угоди). Включення сторонами угоди до неї у якості її умов узгодження про звільнення підозрюваного/обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та спільного їх клопотання перед судом про визначення певної тривалості іспитового строку суперечить як вимогам ст. 75 КК України, так і вимогам до змісту угоди (умов угоди), які встановлені ч. 1 ст. 472 КПК України, а також є порушенням ст. 124 Конституції України, яка забороняє привласнення функцій судів іншим органам чи посадовим особам.
За таких обставин, угода у зазначеній вище частині не відповідає вимогам п.1 ч. 7 ст. 474 КПК України, оскільки ці її умови суперечать вимогам ст. 124 Конституції України, ст. 75 КК України та ч. 1 ст. 472 КПК України, у зв`язку з чим вона не підлягає затвердженню судом і до неї мають бути застосовані наслідки, встановлені абз. 2 ч. 7 ст. 474 КПК України.
Вважаю, що суд не має права та визначених нормами КК України підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням за вчинення корупційного кримінального правопорушення, у тому числі при ухваленні обвинувального вироку за наслідком затвердження угоди про визнання винуватості.
З угоди вбачається, що ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, яке відповідно до вимог примітки до ст. 45 КК України відноситься до корупційних кримінальних правопорушень.
Відповідно до вимог ч. ч. 1 і 2 ст. 50 КК України, покарання є примусових заходом, який застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ч. ч. 1 і 2 ст. 75 КК України , су д, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На мою думку ч. 2 ст. 75 КК України не є спеціальною нормою, а є похідною від ч. 1 ст. 75 КК України, у зв`язку з чим не може бути застосована судом окремо від норми ч. 1 ст. 75 КК України. Така моя думка грунтується на тому, що суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням виключно за умови, якщо він дійде висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Ця умова міститься лише у ч. 1 ст. 75 КК України та відсутня у ч. 2 ст. 75 КК України, у зв`язку з чим остання окремо застосована бути не може, а оскільки ч. 1 ст. 75 КК України забороняє звільнення особи від відбування покарання за корупційний злочин, то ця заборона поширюється також і на випадки затвердження угод. Звільнення ж особи від відбування покарання з випробуванням за відсутності зазначеної умови буде спотворювати як мету покарання та не буде відповідати завданням кримінального провадження, які визначені ст. 2 КПК України.
Крім того, вважаю, що можливість звільнення судом особи від відбування покарання за вчинення корупційного кримінального правопорушення у випадку затвердження угоди, що є особливим порядком кримінального провадження за КПК України, поряд з існуванням заборони суду здійснювати звільнення осіб від відбування покарання за вчинення корупційних кримінальних правопорушень без такого порядку (у загальному порядку кримінального провадження) є порушенням такої загальної засади кримінального провадження як рівність перед законом і судом (п. 3 ч. 1 ст. 7 і ст. 10 КПК України), оскільки різні особи за абсолютно тотожних підстав та обставин можуть бути: у випадку затвердження угоди - звільнені від відбування покарання з випробуванням, а у випадку здійснення кримінального провадження за загальним порядком - ні. Тобто, відбувається дискримінація особи за ознакою певного порядку кримінального провадження, що є проявом вибірковості правосуддя, що є у свою чергу порушенням права на справедливий суд у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Слід також зазначити, що призначення покарання особі за вчинення кримінального правопорушення (у тому числі і корупційного), а також і вирішення судом питання щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням особи, яка вчинила корупційне правопорушення, має здійснюватися судом на підставі відповідних норм КК України, які не передбачають у якості підстави та/або виключення для вирішення цього питання здійснення будь-якого особливого порядку кримінального провадження, у тому числі і кримінального провадження на підставі угод, яке визначене нормами КПК України.
За таких обставин, вважаю, що суд не мав прав та повноважень звільняти ОСОБА_2 від відбування призначеного йому за вироком покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню.
Наведений вище мною висновок узгоджується з правовою позицією, яка викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 05 серпня 2020 року у справі № 734/631/19, яка полягає у наступному: «За таких обставин, звільняючи особу, яку визнано винуватою у вчиненні корупційного злочину, від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню».
Приймаючи до уваги викладене, вважаю, що угода не відповідає вимогам п. п. 1, 3, 5 ч. 7 ст. 474 КПК України (її умови суперечать вимогам КПК України та/або закону; її умови порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб; існує очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань), а також що суд поза межами своїх прав та повноважень, які визначені нормами КК України, звільнив ОСОБА_2 (обвинуваченого у вчиненні корупційного кримінального правопорушення) від відбування призначеного йому за вироком покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням.
Отже, вважаю, що суд не повинен був ухвалювати вирок на підставі цієї угоди про визнання винуватості, а повинен був у відповідності до вимог ч. 7 ст. 474 КПК України відмовити сторонам у її затвердженні та повернути обвинувальний акт з додатками прокурору для продовження досудового розслідування у загальному порядку.
Суддя Ткаченко О.В.