Document No. 91929712

справа № 991/6684/20

провадження №11-п/991/42/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

29 вересня 2020 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді Семенникова О.Ю.,

суддів Калугіної І.О., Михайленка Д.Г., Никифорова А.С., Чорненької Д.С.,

секретаря судового засідання Таран Л.В.,

за участі захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Тимошенка А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Тимошенка Андрія Сергійовича про направлення кримінального провадження №52018000000000810 від 21 серпня 2018 року з Вищого антикорупційного суду за підсудністю до іншого суду,

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

До Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт від 07 серпня 2020 року у кримінальному провадженні №52018000000000810 від 21 серпня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.364 Кримінального кодексу України (далі - КК).

11 вересня 2020 року захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Тимошенко А.С. звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з клопотанням про направлення кримінального провадження №52018000000000810 від 21 серпня 2018 року з Вищого антикорупційного суду за підсудністю до іншого суду.

Вимоги і узагальненні доводи клопотання.

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Тимошенко А.С. обґрунтоване тим, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 не підпадає під визначенні ст.33-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) вимоги, оскільки відсутня жодна з умов, передбачених п.1-3 ч.5 ст.216 КПК, у зв`язку з чим захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Тимошенко А.С. просить вирішити в порядку ст.34 питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду за до іншого суду підсудністю.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Тимошенко А.С. у судовому засіданні клопотання підтримав та просив задовольнити у повному обсязі з підстав, зазначених у ньому.

Прокурор у судове засідання не з`явився, надав письмові заперечення проти задоволення клопотання, в яких навів обґрунтування щодо підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному на підставі положень ч.1 ст.33-1, п.2 ч.5 ст.216 КПК та примітки до ст.45 КК, просив розглянути клопотання за його відсутності та відмовити в його задоволенні.

Мотиви суду.

У відповідності до ст.30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.

Засади розгляду справ незалежним і безстороннім судом регламентовані ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Таким чином, право на «суд, встановлений законом», як структурний елемент права на справедливий суд, яке передбачене ст.6 Конвенції, та за своїм змістом є основоположною засадою, що визначає організацію судової системи держави та загалом містить дві складові: організаційну (організація судової системи повинна регулюватися законами у їх буквальному значенні) та юрисдикційну (суд повинен діяти у спосіб та відповідно до повноважень, передбачених законом, у межах своєї компетенції). Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Зокрема, у рішенні у справі «Занд проти Австрії» висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у пункті 1 статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)».

Визначення підсудності кримінального провадження є важливою складовою забезпечення права особи на справедливий розгляд судом, встановленим законом, в контексті статті 6 Конвенції.

За ч.1 ст.5 КПК України процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент прийняття такого рішення.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» саме цей суд здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанцій у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до його юрисдикції (підсудності) процесуальним законом, а також шляхом здійснення у випадках та порядку, визначених процесуальним законом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у таких кримінальних провадженнях.

Згідно зі ст. 331 КПК України, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 2062, 209, 211, 3661 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.

За приміткою до ст.45 КК України, корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 3641, 3652, 3661, 368-3692 цього Кодексу.

Відповідно до п.202 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, який набрав чинності 22 вересня 2019 року, у разі об`єднання в одному провадженні матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, серед яких є кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, судове провадження здійснює Вищий антикорупційний суд, якщо виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження, які не віднесені до підсудності цього суду, може негативно вплинути на повноту судового розгляду.

За обвинувальним актом у кримінальному провадженні №52018000000000810 від 21 серпня 2018 року ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.364 КК, з правовою кваліфікацією організація та керування зловживанням службовим становищем, тобто умисним, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використанням службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки. Під тяжкими наслідками сторона обвинувачення визначає завдану інтересам філії «центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» в розмірі 92 476 978, 69 грн., що більше ніж у 50 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що в 500 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб на час його вчинення.

Таким чином ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочину, який наведено в примітці ст.45 КК, та відповідно є корупційним.

Кримінальні провадження підсудні Вищому антикорупційному суду стосовно корупційних злочинів, передбачених в ст.331 КПК України та примітці ст.45 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.

Так, п.2 ч.5 ст.216 КПК України встановлено такі умови: розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).

Кримінальні провадження підсудні Вищому антикорупційному суду стосовно корупційних злочинів, передбачених в ст.331 КПК України та примітці ст.45 КК України, зокрема якщо розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

Відповідно до п.п. 1-3 ч.5 ст.216 КПК при визначенні критеріїв здійснення досудового розслідування детективами Національного антикорупційного бюро України та подальшого можливого визначення підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду застосовується поняття «злочин».

Згідно з ч.1 ст.11 КК злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину. Крім того, КК допускає вчинення злочину у співучасті, що відображено у Розділі VI КК, у якому визначено форми такої співучасті.

Отже, умови ст.33-1 КПК для цілей визначення підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду будуть дотримані, коли один із злочинів, вказаних у ст.33-1 КПК, буде вчинений за участю одного із суб`єктів, визначених у п.2 ч.5 ст.216 КПК, при тому, що решта співучасників може не займати посади, визначені у п.п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК, але дії всіх співучасників охоплені єдиним умислом.

За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_1 , обвинувачується у тому, що в період з 18 лютого 2016 року по 31 березня 2016 він, обіймаючи посаду керівника проектів та програм у сфер матеріального виробництва ТОВ «Вог Рітейл» та одночасно здійснюючі безпосереднє управління господарською діяльністю пов`язаного з ним ТОВ «Вог Аеро Джет», за сприяння вчиненню кримінального правопорушення шляхом наданням засобів та усуненням перешкод менеджером по продажах ТОВ «Вог Аеро Джет» ОСОБА_2 , діючи умисно за попередньою змовою групою осіб, організував вчинення кримінального правопорушення та керував його підготовкою і вчиненням, а саме зловживання службовими особами філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у м. Київ, проспект Повітрофлотський, 17- Б, своїм службовим становищем, тобто використання ними свого службового становища всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «Вог Аеро Джет» у вигляді неправомірного сприяння їй у здійсненні господарської діяльності шляхом забезпечення укладення і підписання додаткової угоди від 29 березня 2016року за №3 до договору поставки від 18 березня 2016 року № ЦЗВ-14-00816-01, якою за відсутності підстав, передбачених п.2 ч.5 ст.40 Законом України «Про здійснення державних закупівель», ціну поставки дизельного палива для філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» підвищено з 15 339 грн. за 1 т. до 16 849 грн. за 1 т. Внаслідок цього, у період з 01 квітня 2016 року по 30 травня 2016 року філією «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» на виконання додаткової угоди від 29 березня 2016 року за №3 до договору поставки № ЦЗВ-14-00816-01 від 18 березня 2016 року здійснено перерахування грошових коштів в загальній сумі 1 031 684 485,23 грн, з яких 92 476 978,69 грн (дев`яносто два мільйони чотириста сімдесят шість тисяч дев`ятсот сімдесят вісім гривень шістдесят дев`ять копійок) становлять шкоду, заподіяну інтересам філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця», що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто є тяжкими наслідками.

Таким чином, за пред`явленим співучасниками можливого вчинення інкримінованого ОСОБА_1 злочину є службові особи філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Згідно даних, відомостей та документів із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань філія «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» (код ЄДРПОУ: 40081347) є відокремленим підрозділом юридичної особи ПАТ «Укрзалізниця» (код ЄДРПОУ: 40075815), єдиним засновником якої є держава Україна в особі Кабінету Міністрів України.

КПК не розкриває зміст поняття «суб`єкт господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків». Однак, Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає суб`єкта господарювання як юридичну особу незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізичну особу, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; групу суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності (ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до Закону України «Про управління об`єктами державної власності», до об`єктів управління державної власності, зокрема, відносяться корпоративні права, що належать державі у статутних капіталах господарських організацій (ст.3), суб`єктами управління об`єктами державної власності є, зокрема, господарське товариство, 100 відсотків акцій (часток) якого належить державі або іншому господарському товариству, 100 відсотків акцій (часток) якого належать державі (абз.9, ч.1 ст.4).

Закон України «Про відкритість використання публічних коштів» містить визначення поняття «суб`єкт господарювання державної і комунальної власності» під яким розуміється підприємства, утворені в установленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов`язань і здійснення платежів, у тому числі державні, казенні, комунальні підприємства, а також господарські товариства, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, їхні дочірні підприємства, а також підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків належить державним, у тому числі казенним, комунальним підприємствам та господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, об`єднання таких підприємств.

Відтак, вищевикладене дає підстави колегії суддів для віднесення філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» до категорії «суб`єкт господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків» (визначену п.2 ч.5 ст.216 КПК України).

Отже, співучасниками інкримінованого ОСОБА_1 як організатору кримінального правопорушення за ч.2 ст.364 КК є службові особи філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , в межах кримінального провадження №52018000000000810 від 21 серпня 2018 року, є службовими особами суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у співучасті у вчиненні корупційного кримінального правопорушення, вчиненого службовими особами суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 50 відсотків, при цьому розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час його вчинення, що вказує на наявність умови, передбаченої п.2 ч.5 ст.216 КПК.

Відповідно до п.202 Розділу XI «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України № 100-ІХ від 18 вересня 2019, який набрав чинності 22 вересня 2019 року) підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, зокрема, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

При цьому необхідно зазначити, що як вбачається з обвинувального акту та витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань, досудове розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні №52018000000000810 розпочато 21 серпня 2018 року шляхом виділення матеріалів досудового розслідування за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.364 КК, в окреме провадження на підставі ч.3 ст.280 КПК з кримінального провадження №52018000000000330 від 20 вересня 2016 року.

Досудове розслідування у провадженні №52018000000000810 здійснювалося групою детективів Національного антикорупційного бюро України та групою прокурорів Спеціальної антикорупційної прокуратури. Обвинувальний акт підписано старшим детективом Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Івановим О.В. та затверджений прокурором другого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Кравцом В.В.

Згідно з постановою від 21 серпня 2018 року про виділення матеріалів досудового розслідування у 2016 році службові особи Філії «Центр забезпечення виробництва ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , діючи під керуванням ОСОБА_1 , який організував вчинення злочину, та за пособництва менеджера з продажів ТОВ «ВОГ Аеро Джет» ОСОБА_2 , всупереч інтересам служби з метою одержання для ТОВ «ВОГ Аеро Джет» неправомірної вигоди умисно зловжили власним службовим становищем шляхом укладання додаткової угоди №3 від 29 березня 2016 року, якою вартість поставки дизельного палива для ПАТ «Укрзалізниця» безпідставно збільшено з 15 339 грн./т до 16 849 грн./т. Внаслідок цього інтересам ПАТ «Укрзалізниця» заподіяно тяжкі наслідки в розмірі 92 476 978 грн.

Під час досудового розслідування 17 липня 2018 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК, 18 липня 2018 року ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК, ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.364 КК.

Крім того для вирішення питання за заявленим клопотанням необхідно врахувати обставини того, що 17 липня 2018 року детективом НАБУ складено та прокурором погоджено повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.364 КК, яке йому не вручено внаслідок невстановлення його місцезнаходження, саме у кримінальному провадженні №52016000000000330, при цьому 17 липня 2018 року вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень.

В подальшому, постановою детектива НАБУ від 09 серпня 2018 року оголошено розшук підозрюваного ОСОБА_1 , постановою детектива НАБУ від 20 серпня 2018 року підозрюваного ОСОБА_1 оголошено у міжнародний розшук та відповідно до п.2 ч.1 ст.280 КПК досудове розслідування зупинено.

За вказаних обставин та відповідно до постанови прокурора від 21 серпня 2018 року, досудове розслідування у кримінальному провадженні №52018000000000810 розпочато 21 серпня 2018 року шляхом виділення матеріалів досудового розслідування за підозрою ОСОБА_1 , в окреме провадження з подальшим зупиненням досудового розслідування на підставі п.2 ч.1 ст.280 КПК саме у зв`язку з оголошенням ОСОБА_1 у розшук.

Як встановлено під час розгляду клопотання та не заперечувалось захисником обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокатом Тимошенко А.С., у кримінальному провадженні №52016000000000330 обвинувачені ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є службовими особами, які відповідають умові, визначеній п.2 ч.5 ст.216 КПК, та кримінальне провадження щодо вказаних осіб підсудне саме Вищому антикорупційному суду.

У зв`язку з цим, враховуючи, що виділення матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_1 з кримінального провадження, яке підсудне Вищому антикорупційному суду, в окреме провадження відбулось саме у зв`язку з оголошенням ОСОБА_1 у розшук, а не з будь-яких інших підстав, тому виділене кримінальне провадження №52018000000000810 по обвинуваченню ОСОБА_1 , як організатора інкримінованих іншим співучасникам кримінальних правопорушень у іншому кримінальному провадженні, яке підсудне Вищому антикорупційному суду, також підсудне Вищому антикорупційному суду.

При цьому колегія суддів зазначає, що оскільки ОСОБА_1 обвинувачується у співучасті вчинення особами корупційних правопорушень, підсудних Вищому антикорупційному суду, кримінальне провадження за його обвинуваченням виділене лише у зв`язку з необхідністю зупинення досудового розслідуванням лише щодо нього як одного з підозрюваних через оголошення особи в розшук, розгляд такого провадження неможливий без врахування обставин кримінального провадження, з якого воно було виділене.

Враховуючи зазначене, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду приходить до переконання, що кримінальне провадження №52018000000000810 від 21 серпня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_1 підсудне Вищому антикорупційному суду за критеріями, визначеними у п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК.

Обґрунтування клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Тимошенка А.С. про те, що непідсудність кримінального провадження №52018000000000810 Вищому антикорупційному суду ніяким чином не може залежати від визначення прокурором підслідності досудового розслідування або рішення Директора НАБУ, стосуються умови, передбаченої п.3 ч.5 ст.216 КПК, а тому не спростовують висновку колегії суду про підсудність зазначеного кримінального провадження за наявністю умови, передбаченої ст.33-1, п.2 ч.5 ст.216 КПК.

В клопотанні також містяться інші доводи щодо непідсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, проте колегія суддів вважає, що вони не потребують детального аналізу, оскільки спростовуються встановленими вище обставинами та колегією суду надано відповіді на всі вагомі аргументи зазначені в клопотанні.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Тимошенка А.С. слід залишити без задоволення.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 33-1, 34, 216, 369-372, 376, 532, п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Тимошенка Андрія Сергійовича про направлення кримінального провадження №52018000000000810 від 21 серпня 2018 року з Вищого антикорупційного суду за підсудністю до іншого суду залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

___________ ___________ ___________ ___________ ___________

Семенников О.Ю. Калугіна І.О . Михайленко Д.Г. Никифоров А.С. Чорненька Д.С.