- Presiding judge (HACC) : Bitsiuk A.V.
- Secretary : Voloshchenko S.V.
- Prosecutor : Makar O.I.
Справа № 991/8051/20
Провадження1-кс/991/8272/20
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 жовтня 2020 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Біцюк А.В., за участю секретаря Волощенко С.В., особи, що звернулась із скаргою - ОСОБА_1 , його захисників - двокатів Мартиненко А.В., Черненко П.А., прокурора Макара О.І., розглянувши скаргу ОСОБА_1 на повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255 та ст. 351-2 КК України (кримінальне провадження № 52019000000000522 від 21.06.2019р.),
ВСТАНОВИВ:
28 вересня 2020 року до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_1 на повідомлення про підозру ОСОБА_1 від 17.07.2020 р. у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001 № 2341-III), ст. 351-2 КК України, здійснене в рамках кримінального провадження № 42014100020000046 від 25.02.2014 р., що на даний час об`єднано в одне кримінальне провадження № 52019000000000522 від 21.06.2019 р., в якій просить:
-скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_1 , здійснене в рамках кримінального провадження № 42014100020000046 від 25.02.2014 р., що на даний час об`єднано в одне кримінальне провадження № 52019000000000522 від 21.06.2019 р.;
-зобов`язати уповноважену особу внести в ЄРДР відомості про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_1 , здійснене в рамках кримінального провадження № 42014100020000046 від 25.02.2014 р., що на даний час об`єднано в одне кримінальне провадження № 52019000000000522 від 21.06.2019 р.
Скарга обґрунтована тим, що 17 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 42014100020000046 від 25.02.2014 р. (з якого виділено матеріали кримінального провадження № 22020120000000019 та об`єднано з кримінальним провадженням № 22020120000000020, присвоєно номер № 22020120000000019, яке об`єднано з кримінальним провадженням № 52019000000000522 - присвоєно номер № 52019000000000522 від 21.06.2019 р.) заступником Генерального прокурора Любовичем А.О. було здійснене повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001 № 2341-III) - участь у злочині, вчинюваному злочинною організацією, ст. 351-2 КК України - створення штучних перешкод у роботі Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та її членів. Скаржник вважає, повідомлення про підозру підлягає скасуванню, виходячи з наступного:
1)повідомлення про підозру ОСОБА_1 було вручено до внесення відомостей в ЄРДР, тобто, до початку здійснення досудового розслідування, що суперечить ст. 214, ст. 276 та ст. 277 КПК України, оскільки повідомлення про підозру є системою процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора під час досудового розслідування;
2)відсутня обгрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України - створення штучних перешкод у роботі Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та її членів, з наступних підстав:
-в повідомлення про підозру на вказано достатніх доказів, які б підтверджували обгрунтованість підозри, зокрема, повідомлення про підозру не містить достатніх доказів на підтвердження того, що подання позовної заяви може бути способом вчинення злочину, при тому, що за всіма позовами, які подані адвокатом ОСОБА_1 від імені ОСОБА_2 до Окружного адміністративного суду міста Києва щодо повноважень членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, було відкрито провадження та відповідно визнано прийнятими підстави позову, в тому числі і позов, що був розглянутий суддею Федорчуком А.Б., який своєю ухвалою відкрив провадження у справі № 640/2620/19 за позовом ОСОБА_2 , визнавши, що позов відповідає вимогам закону та не містить ознак штучності, а в подальшому в цій же справі виніс рішення, що свідчить про відповідність закону підстав позову, що виключає їх штучність, зважаючи на те, що повідомлення про підозру не містить будь-яких доказів штучності;
-позовні заяви, які подані адвокатом ОСОБА_1 від імені ОСОБА_2 до Окружного адміністративного суду міста Києва щодо повноважень членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, у відповідності до вимог законодавства, що встановлено судовими рішеннями, в тому числі і тими, що не ставляться під сумнів органами досудового розслідування, не створили жодних перешкод в діяльності ані Вищої кваліфікаційної комісії суддів України ані її членів, що підтверджується безперервними засіданнями Вищої кваліфікаційної комісії суддів України у всіх її організаційних формах як до, так і після подання відповідних позовів, оскільки позовні заяви стосувалися лише 8 з 16 членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, що дозволяло утворити 56 колегій Вищої кваліфікаційної комісії суддів України з безсторонніх членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України для оцінювання суддів Окружного адміністративного суду міста Києва, в цей же час Вищою кваліфікаційною комісією суддів України було проведено та завершено оцінювання суддів Окружного адміністративного суду міста Києва, в тому числі, на розгляді в яких перебували позови, а саме законодавче регулювання порядку проведення оцінювання на відповідність займаній посаді спростовує зацікавленість суддів у поданні позову, оскільки це якраз має наслідком неможливість прийняття позитивного для них рішення , оскільки рішення про невідповідність займаній посаді приймається колегією Вищої кваліфікаційної комісії суддів України в складі трьох членів, що за відсутності будь-яких доказів на наявність перешкод в діяльності Вищої кваліфікаційної комісії суддів України в повідомленні про підозру є підтвердженням відсутності обгрунтованої підозри та події злочину;
-повідомлення про підозру не містить жодних доказів того, що подані позовні заяви спричинили конфлікт інтересів між членами Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та суддями Окружного адміністративного суду міста Києва під час їх оцінювання, адже відсутні повідомлення про конфлікт інтересів, які мали б бути подані в порядку ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ані НАЗК ані Рада суддів України не встановлювали за даних обставин конфлікту інтересів, а Рада суддів України вже неодноразово встановлювала, що між суддями та органами суддівського врядування не виникає жодного конфлікту інтересів;
-зазначене в повідомленні про підозру щодо вчинення ОСОБА_1 таких дій як подання заяви про забезпечення позову від імені ОСОБА_2 та заяви про відмову від позову в суді апеляційної інстанції не підтверджено доказами, в той же час наявні докази, які свідчать про те, що останній діяв виключно в інтересах свого клієнта, що підтверджується численними процесуальними діями, які вчинені як в Окружному адміністративному суді міста Києва, так і в інших судах та установах;
3)відсутня обгрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України - участь у злочині, вчинюваному злочинною організацією, а тому повідомлення про підозру підлягає скасуванню, оскільки підозра за ст. 255 КК України (1) пред`явлено за декриміналізованою частиною (таке діяння як участь у злочині, вчинюваному злочинною організацією, на момент здійснення повідомлення про підозру було декриміналізовано відповідно до Закону України № 671-ІХ від 04.06.2020 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою», набрав чинності 27.06.2020 р.), (2) не містить доказів того, що ОСОБА_1 знав та міг знати про наявність та діяльність злочинної організації, оскільки по відношенню до нього не встановлено таких обов`язкових кваліфікуючих ознак як повідомлення та усвідомлення мети діяльності, повідомлення та усвідомлення запланованого вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, залучення інших осіб в кількості більше п`яти, (3) відсутність в діях ОСОБА_1 ознак вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 255 КК України, вже встановлено ухвалою Вищого антикорупційного суду від 17.09.2020 р. у справі № 991/7266/20 щодо продовження строків досудового розслідування у кримінальному провадженні.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 28.09.2020 р. відкрито провадження за даною скаргою.
Особа, що звернулась зі скаргою, ОСОБА_1 , його захисники - адвокати Мартиненко А.В. та Черненко П.А., в судовому засіданні скаргу підтримали з викладених у ній підстав, просили задовольнити в повному обсязі. Крім того, зазначили, що (1) повідомлення про підозру ґрунтується виключно на припущеннях, що не підтвердженні достатніми доказами та спростовуються фактичними обставинами та положеннями законодавства, зафіксовані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій самі лише розмови, викладені у протоколах у вигляді стенограм, не є кримінально караним діянням, при цьому, відсутні докази на підтвердження того, що зафіксований голос у відповідних розмовах належить саме ОСОБА_1 , ; (2) в повідомленні про підозру не зазначено саме фактів перешкоджання роботі Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та її членів, відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 351-2 КК України, а факт подання позовних заяв в інтересах клієнтів не може вважатися штучною перешкодою в діяльності Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, її членів, не створює об`єктивну сторону злочину; (3) позовні заяви, подані від імені ОСОБА_2 , як від імені клієнта, якого ОСОБА_1 захищає, це безпосередньо є роботою останнього, в тому числі, і подавати позовні заяви до суду, при цьому, за жодним позовом ОСОБА_2 не було подано заяви про забезпечення позову, не було винесено жодної ухвали про забезпечення позову, не було подано заяви про відмову від позову в суді апеляційної інстанції; (4) відсутні дозволи на використання негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному правопорушенню, передбаченому ст. 351-2 КК України.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги та просив відмовити у її задоволенні з тих підстав, що підозра у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України - створення штучних перешкод у роботі Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та її членів, є обґрунтованою, що підтверджено належними та достатніми доказами, вказав, що подання позовів ОСОБА_1 є реалізацією схеми подання позовів щодо повноважень членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, яка була частиною плану перешкоджання діяльності Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та її членів, крім того, зазначив, що постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Макара О.І. від 30 вересня 2020 року про закриття кримінального провадження в частині повідомленої підозри ОСОБА_1 (повідомлений про підозру 17.07.2020 р. під час досудового розслідування кримінального провадження № 42014100020000046 від 25.02.2014 р.) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України, кримінальне провадження № 52019000000000522 від 21.06.2019 р. закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, та в якості додатку, серед іншого, надав до суду копію відповідної постанови.
Дослідивши матеріали скарги та надані в судовому засіданні докази, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
Згідно положень статті 33-1 Кримінального процесуального кодексу України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
У примітці до ст. 45 КК зазначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями вважаються:
а) кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем;
б) кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3-369, 369-2, 369-3 КК України.
Із матеріалів скарги вбачається, що досудове розслідування здійснюється у кримінальному провадженні № 52019000000000522 від 21.06.2019 р. (об`єднане з кримінальним провадження № 22020120000000019 від 17.07.2020 р., яке виділено в окреме провадження з кримінального провадження № 42014100020000046 від 25.02.2014 р.), за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 109, ч. 2 ст. 369-2, ч. 2 ст. 344 КК України, ОСОБА_4 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України, ОСОБА_5 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України, ОСОБА_6 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_7 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27, ст. 351-2, ОСОБА_8 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_9 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_10 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 369-2, ст. 351-2, ОСОБА_10 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_11 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2, ОСОБА_1 - ч. 1 ст. 255, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_12 - ч. 1 ст. 255, ст. 351-2 КК України, а також за фактами вчинення інших кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 343, ч. 2 ч. 344, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 369 та іншими статтями КК України, серед яких є і тяжкі кримінальні корупційні правопорушення відповідно до ст.ст. 12, 45 КК України.
В рамках даного кримінального провадження розслідуються обставини можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України, а саме: на початку лютого 2019 року голова Окружного адміністративного суду м. Києва ОСОБА_3 , умисно, з використанням свого службового становища, в особистих інтересах, створив злочинну організацію з метою вчинення тяжких злочинів, до якої залучив суддів Окружного адміністративного суду м. Києва ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_9(а.с. 69, Том 1).
Крім того, в рамках даного кримінального провадження розслідуються обставини можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 351-2 КК України, а саме: судді Окружного адміністративного суду м. Києва ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , адвокати ОСОБА_1, ОСОБА_12, голова Державної судової адміністрації України ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , інші службові та фізичні особи вчинили перешкоджання роботі Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, а саме - створили штучні перешкоди у діяльності Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та її членів (а.с. 70, Том 1).
Крім цього, в рамках даного кримінального провадження розслідуються обставини можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 109 КК України, а саме: у період лютого-липня 2019 року службові особи Окружного адміністративного суду м. Києва у складі злочинної організації вчинили незаконні дії, спрямовані на встановлення контролю над Вищою кваліфікаційною комісією України (державного органу суддівського врядування, утвореного в системі правосуддя для забезпечення добору суддів) та Вищою радою правосуддя (конституційного органу державної влади та суддівського врядування), шляхом умисного свавільного зловживання повноваженнями судді для призначення підконтрольних злочинній організації осіб до складу вказаних державних органів (а.с. 71, Том 1).
Також, в рамках даного кримінального провадження розслідуються обставини можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України, а саме: голова Державної судової адміністрації України надав неправомірну вигоду керівництву Окружного адміністративного суду м. Києва за сприяння у прийнятті позитивного рішення суддею вказаного суду у справі № 640/2306/19; а також обставини можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме: службова особа одержала неправомірну вигоду нематеріального характеру від службової особи органу, створеного в системі правосуддя, за вплив на прийняття рішення суддею у справі (а.с. 71-72, Том 1).
Крім того, в рамках даного кримінального провадження розслідуються обставини можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 344 КК України, а саме: у період травня-липня 2019 року службові особи Окружного адміністративного суду м. Києва у складі злочинної організації незаконно вплинули на Голову та членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України з метою добитися прийняття незаконного рішення стосовно судді цього ж суду, який проходив кваліфікаційне оцінювання на відповідність займаній посаді, а також незаконного рішення стосовно звільнення діючих членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та призначення до її складу підконтрольних злочинній організації осіб (а.с.72-73, Том 1).
Відповідно до змісту пункту 20-2 Перехідних положень Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України у разі об`єднання в одному провадженні матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, серед яких є кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, судове провадження здійснює Вищий антикорупційний суд, якщо виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження, які не віднесені до підсудності цього суду, може негативно вплинути на повноту судового розгляду.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 статті 33-1 КПК України слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті. Інші суди, визначені цим Кодексом, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду (крім випадку, передбаченого абзацом сьомим частини першої статті 34 цього Кодексу).
Враховуючи викладене, а також те, що заявник оскаржує повідомлення про підозру в рамках кримінального провадження № 52019000000000522 від 21.06.2019 р., в якому здійснюється досудове розслідування щодо кримінальних правопорушень, серед яких є й такі, що підсудні Вищому антикорупційному суду, то в даному випадку судовий контроль повинен здійснюватися слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно п. 18) ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 10 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржено повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Крім того, в даному пункті зазначено, що частину першу статті 303 доповнено пунктом 10 згідно із Законом № 2147-VIII від 03.10.2017 - зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін - див. пункт 4 § 2 розділу 4 Закону.
В свою чергу, у пункті 4 § 2 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - Закон), який набрав чинності 15 грудня 2017 року, зазначено, що Підпункти 11-27, 45 пункту 7 § 1 цього розділу вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
Зокрема, в зазначений перелік (Підпункти 11-27, 45 пункту 7 § 1) входить і підпункт 23 пункту 7 § 1 Закону, відповідно до якого слідує: частину першу статті 303 доповнити пунктом 10 такого змісту:
"10) повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником";
З огляду на викладене, п. 10 ч.1 ст. 303 КПК України щодо можливості оскарження повідомлення про підозру вводиться в дію через три місяці після набрання чинності Законом (15 грудня 2017 року), тобто, з 15 березня 2018 року, а тому, враховуючи пункт 4 § 2 розділу 4 даного Закону, повідомлення про підозру може бути оскаржено в рамках кримінальних проваджень, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після 15 березня 2018 року.
Як вбачається з матеріалів скарги, постановою заступника Генерального прокурора Любович А.О. від 17.07.2020 року із матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42014100020000046 від 25.02.2014 виділено матеріали досудового розслідування за підозрою ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_1 , ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих зазначеним особам діянь, в окреме провадження, якому присвоєно № 22020120000000019 від 17.07.2020 року.
Із матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42014100020000046 від 25.02.2014 виділено матеріали досудового розслідування за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 344, ч. 1 ст. 369-2, ч. 2 ст. 369-2, ч. 1 ст. 351-2, ч. 1 ст. 109, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 343, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 190 КК України, в окреме провадження, якому присвоєно № 22020120000000020 від 17.07.2020 року.
Матеріали досудових розслідувань № 22020120000000019 від 17.07.2020 року та № 22020120000000020 від 17.07.2020 року об`єднано в одне провадження за № 22020120000000019.
Постановою начальника управління САП Офісу Генерального прокурора Довганя А.І. від 12.08.2020 року матеріали досудових розслідувань № 52019000000000522 від 21.06.2019 та № 22020120000000019 від 17.07.2020 року об`єднано в одне провадження та присвоєно номер кримінального провадження № 52019000000000522.
17 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 42014100020000046 від 25.02.2014 р. (з якого виділено матеріали кримінального провадження № 22020120000000019 та об`єднано з кримінальним провадженням № 22020120000000020, присвоєно номер № 22020120000000019, яке об`єднано з кримінальним провадженням № 52019000000000522 - присвоєно номер № 52019000000000522 від 21.06.2019 р.) заступником Генерального прокурора Любовичем А.О. складено та підписане письмове повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001 № 2341-III), ст. 351-2 КК України.
Відомості про кримінальні правопорушення, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1 , первинно внесені до ЄРДР за ч. 1 ст. 255 КК України (епізод 18) 29.07.2019 року (а.с. 69), за ч. 1 ст. 351-2 КК України (епізод 19) 15.05.2019 року (а.с. 70).
Таким чином, відомості про кримінальні правопорушення за вказаними вище епізодами були внесені до ЄРДР вже після введення в дію зазначених змін, що наділяє слідчого суддю правом щодо розгляду даної скарги.
Відповідно до повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001 № 2341-III), ст. 351-2 КК України (а.с. 13-28) вбачається, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні наступних кримінальних правопорушень:
-участь у злочині, вчинюваному злочинною організацією, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001 № 2341-III);
-створення штучних перешкод у роботі Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та її членів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України.
Відповідно до ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень . Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч.ч. 1, 4 ст. 278 КПК України).
Постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Макара О.І. від 30 вересня 2020 року кримінальне провадження № 52019000000000522 від 21.06.2019 р. в частині повідомленої підозри ОСОБА_1 (повідомлений про підозру 17.07.2020 р. під час досудового розслідування кримінального провадження № 42014100020000046 від 25.02.2014 р.) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України, закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, а саме, набранням чинності 27.06.2020 р. Закону України № 671-ІХ від 04.06.2020 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою», яким ст. 255 КК України викладено в новій редакції, в свою чергу скасована кримінальна відповідальність за участь у злочинах, вчинюваних злочинною організацією, та оскільки цим законом скасована кримінальна відповідальність за участь у злочинах, вчинюваних злочинною організацією, він має зворотну дію в часі відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України.
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність правових підстав для надання оцінки повідомленню про підозру в частині підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України, оскільки в частині повідомленої підозри ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України, кримінальне провадження закрито, а тому слідчий суддя позбавлений можливості здійснювати судовий контроль повідомленій підозрі в цій частині згідно п. 18) ч. 1 ст. 3 КПК України.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення - це сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону кримінального правопорушення і характеризують суспільно-небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його негативні наслідки та причинний зв`язок між діянням та наслідками, який обумовив настання останніх, а також місце, час, обстановку, спосіб, знаряддя та засоби вчинення кримінального правопорушення.
Стаття 351-2 Кримінального кодексу України (чинна до 01.07.2020 р.) передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як перешкоджання діяльності Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, а саме: невиконання законних вимог Вищої ради правосуддя, її органу чи члена Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України чи члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, створення штучних перешкод у їх роботі.
Об`єктом злочину є нормальна діяльність та авторитет Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України.
Стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, який повинен бути зазначений у повідомленні про підозру відповідно до пункту 6 частини 1 статті 277, повинен свідчити про наявність об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа. Відсутність стислого викладу фактичних обставин саме кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, свідчить про невідповідність повідомлення про підозру вимогам закону. При цьому, опис лише обставин (дій), які відповідно до закону не є кримінально караними, свідчить про невиконання вимог п.6 ч.1 ст.277 КПК України при здійсненні повідомлення про підозру.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України, характеризується діяннями, яка має два альтернативних види: 1) невиконання законних вимог Вищої ради правосуддя, її органу чи члена Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України чи члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України; 2) створення штучних перешкод у роботі Вищої ради правосуддя, її органу чи члена Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України чи члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України.
В свою чергу, створення штучних перешкод у роботі Вищої ради правосуддя, її органу чи члена Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України чи члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України може вчинятися як шляхом дії, так і бездіяльності, зокрема, створення штучних перешкод полягає у вчиненні дій, що перешкоджають реалізації ними своїх повноважень, зокрема, створенням штучних перешкод у роботі відповідних органів та осіб вважається невиконання законних вимог Вищої ради правосуддя, її органу чи члена Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України чи члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, при цьому невиконанню завжди передує конкретна правомірна вимога з боку вказаних органів або осіб. Проявом створення штучних перешкод у роботі зазначених органів/осіб вважається також ненадання Вищій раді правосуддя, Вищій кваліфікаційній комісії суддів України, її членами, певної інформації, надання якої передбачено законом як обов`язок, який не пов`язаний з безпосередньою вимогою з боку Вищої ради правосуддя, її органу чи члена Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України чи члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України; надання завідомо недостовірної інформації; різноманітні затягування, зволікання у наданні зазначеним органам/їх членами певної інформації, надання якої передбачено законом як обов`язок, або на запит відповідних органів/їх членів.
В свою чергу, як вбачається зі змісту повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України, вказаній особі інкримінується вчинення таких дій як пособництво у вчинюваному злочинною організацією злочині - створення штучних перешкод у діяльності Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та її членів шляхом підготовки та звернення до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративними позовами від імені позивачів із числа суддів щодо оскарження рішень та дій членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, встановлення факту відсутності повноважень у членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, а також звернення із заявами про забезпечення таких позовів, з метою створення конфлікту інтересів між членами Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та суддями Окружного адміністративного суду міста Києва для унеможливлення/відтермінування проведення кваліфікаційного оцінювання суддів Окружного адміністративного суду міста Києва.
При цьому, в повідомленні про підозру зазначається, що відповідно до спільного злочинного плану ОСОБА_1 «мав виконати роль пособника у вчинюваному злочинною організацією злочині»: «мав подати від свого імені або підшукати потенційних позивачів із числа суддів, які погодяться подати позови до членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та заяви про забезпечення таких позовів, які за вказівкою ОСОБА_3 мали бути прийняті до розгляду суддями Окружного адміністративного суду міста Києва», «мав вжити заходів щодо звернення до виконання отриманих у такий спосіб судових рішень»,
Крім того, в повідомленні про підозру зазначається, що в ході досудового розслідування були встановлені, зокрема, обставини спілкування ОСОБА_4 з ОСОБА_1 , в ході якого ОСОБА_4 вказував ОСОБА_1 на необхідність координації своїх дій, спрямованих на подання адміністративних позовів до членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, з ОСОБА_7 (А.С. 22-23); встановлені обставини спілкування ОСОБА_4 з ОСОБА_1 , в ході якого вказані особи визначалися та узгоджували необхідність щодо подальших дій з метою реалізації злочинного плану (а.с. 24-25, 27).
Також, в повідомленні про підозру зазначається, що в ході досудового розслідування були встановлені, зокрема, обставини спілкування ОСОБА_3 з ОСОБА_1 , в ході якого вказані особи домовились між собою про те, що ОСОБА_1 завчасно підготує та підпише у ОСОБА_2 , забравши собі для зберігання, відповідні заяви про забезпечення позову у судових справах, де останній є позивачем, для подальшого подання їх до Окружного адміністративного суду міста Києва за вказівкою ОСОБА_3 . Водночас, ОСОБА_1 надав свою згоду на такі дії, усвідомлюючи, що йому відведена роль пособника у вчинюваному злочинною організацією злочині, враховуючи можливість доведення учасниками злочинної організації до кінця їх спільного злочинного плану. Крім цього, в повідомленні про підозру зазначається, що в ході досудового розслідування були встановлені, зокрема, обставини спілкування ОСОБА_4 з ОСОБА_1 , в ході якого останній поцікавився порядком своїх подальших дій на виконання спільного злочинного плану, запевнив у своїй готовності й у подальшому сприяти у перешкоджанні діяльності Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (а.с. 27-28).
В свою чергу, в повідомленні про підозру зазначається, що в ході досудового розслідування було встановлено факт лише подання ОСОБА_2 через свого представника ОСОБА_1 адміністративних позовів до членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (а.с. 23-24, 26). Як встановлено в судовому засіданні, підтверджено змістом Повідомлення про підозру та не заперечується стороною обвинувачення, саме ці дії були підставою для повідомлення особі про підозру.
Готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину (ч. 1 ст. 14 КК України).
Отже, фактично, зміст повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України, зводиться до викладу встановлених в ході досудового розслідування фактичних обставин, які свідчать про готування ОСОБА_1 до вчинення інкримінованого йому злочину, про координацію його дій з боку ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , про підшукування певних способів вчинення противоправних дій, при цьому відсутні будь-які відомості про встановлення обставин, які б свідчили про реалізацію ОСОБА_1 запланованих дій/заходів на виконання спільного злочинного плану (відсутні буді-які відомості про звернення ОСОБА_1 до Окружного адміністративного суду міста Києва із заявами про забезпечення позовів, поданих щодо членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, про наявність рішень (ухвал) за результатами розгляду заяв ОСОБА_1 про забезпечення відповідних позовів, відсутні відомості про вжиття ОСОБА_1 заходів щодо звернення до виконання судових рішень, постановлених за результатами розгляду позовів, поданих щодо членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, зокрема, відсутні відомості про час/місце вчинення відповідних дій, обставини, при яких такі дії/заходи реалізовувалися безпосередньо ОСОБА_1 ).
Таким чином, фактичні обставини кримінально караних протиправних дій за ст. 351-2 КК України, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1 , а саме - обставини реалізації намірів створити штучні перешкоди в діяльності Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, відсутні у повідомленні про підозру ОСОБА_1 від 17.07.2020 р.
За змістом ч.2 ст.14 Кримінального кодексу України, готування до кримінального проступку або злочину, за який статтею Особливої частини цього Кодексу передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до двох років або інше, більш м`яке покарання, не тягне за собою кримінальної відповідальності.
Частиною 2 статті 12 Кримінального кодексу України встановлено, що Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Санкція статті 351-2 Кримінального кодексу України передбачає покарання у виді штрафу від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, а тому вказане кримінальне правопорушення є кримінальним проступком.
Таким чином, Повідомлення про підозру про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України, містить лише виклад обставин щодо готування до вчинення кримінального проступку особою, якій повідомлено про підозру, що не тягне за собою кримінальної відповідальності.
За такого, слідчий суддя дійшов висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 від 17.07.2020 р. в частинні повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України, не відповідає вимогам ст. 277 КПК України - в ній відсутній виклад фактичних обставин кримінального правопорушення передбаченого статтею 351-2 КК України, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а фактично містить виклад обставин, які вказують, що мало місце вчинення дій, направлених на підготовку до вчинення кримінального проступку передбаченого ст.351-2 КК України.
Обговорення та координація можливих дій, направлених на винесення ухвал про забезпечення позову шляхом заборони членам Вищої кваліфікаційної комісії суддів України виконувати свої повноваження, підготовка процесуальних документів з цих питань, звернення до суду з позовами до членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, навіть з протиправною метою, не створює конфлікту інтересів і не перешкоджає діяльності комісії.
Частиною 2 статті 33 КПК України встановлено, що слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті.
За такого, із зазначених підстав, повідомлення про підозру ОСОБА_1 в частині повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого статтею 351-2 Кримінального кодексу України підлягає скасуванню, оскільки не грунтується на вимогах закону, а подальше перебування особи в якості підозрюваного за дії, які не тягнуть кримінальної відповідальності, обмежує його права та свободи.
В свою чергу, доводи заявника про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 було вручено до внесення відомостей в ЄРДР, тобто, до початку здійснення досудового розслідування, що суперечить ст. 214, ст. 276 та ст. 277 КПК України, не заслуговує на увагу слідчого судді, оскільки відповідно до наданого заявником до скарги витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості про кримінальні правопорушення, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1 , первинно внесені до ЄРДР за ч. 1 ст. 255 КК України (епізод 18) 29.07.2019 року (а.с. 69), за ч. 1 ст. 351-2 КК України (епізод 19) 15.05.2019 року (а.с. 70), повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень від 17.07.2020 р., передбачених ч. 1 ст. 255 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001 № 2341-III), ст. 351-2 КК України вручено 17.07.2020 р., отже відомості про кримінальні правопорушення відносно ОСОБА_1 було внесено до вручення повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень від 17.07.2020 р., передбачених ч. 1 ст. 255 КК України (в редакції Закону України від 05.04.2001 № 2341-III), ст. 351-2 КК України.
Що стосується вимоги про покладення на уповноважену особу обов`язку внести в ЄРДР відомості про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_1 , то в цій частині скарга не підлягає задоволенню, оскільки зі змісту ч. 2 ст. 307 КПК України вбачається, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги, зокрема, на повідомлення про підозру, може бути про скасування повідомлення про підозру, за такого, слідчий суддя відповідно до положень КПК України не наділений повноваженнями за результатами розгляду скарг на повідомлення про підозру зобов`язувати слідчого вчинити певну дію, оскільки захист прав особи, що звернулась до суду, здійснюється саме шляхом скасування повідомлення про підозру за наявності на це обґрунтованих підстав.
Крім того, відповідно до п.п. 1, 2 Глави 3 «Облік кримінальних проваджень» Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого Наказом Генерального прокурора 30.06.2020 № 298, облік відомостей про рух кримінальних проваджень під час досудового розслідування здійснюється шляхом внесення до Реєстру відомостей, зокрема, про передачу кримінального провадження чи матеріалів за підслідністю (частина сьома статті 214, стаття 216 КПК України), за місцем проведення досудового розслідування (стаття 218 КПК України, пункт 4 частини другої статті 301 КПК України) або у разі доручення здійснення досудового розслідування іншому органу (підрозділу) через неефективне досудове розслідування (частина п`ята статті 36 КПК України) чи після скасування незаконної та необґрунтованої постанови (частина шоста статті 36 КПК України). У разі продовження слідчим суддею строку досудового розслідування на підставі частини першої статті 294, пунктів 2, 3 частини третьої статті 294, статті 295-1 КПК України, а також скасування повідомлення про підозру (пункт 1-1 частини другої статі 307 КПК України) відомості до Реєстру вносить керівник органу прокуратури або прокурор, який здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням.
За такого, враховуючи зазначені положення, скасування повідомлення про підозру є підставою для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а тому відсутні підстави додатково покладати на уповноважену особу обов`язок внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України, здійснене в рамках кримінального провадження № 42014100020000046 від 25.02.2014 р.
Враховуючи вищевикладене, скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись, ст.ст. 2, 3, 33-1, 303, 277-278, 309, 369-372, 392-395 КПК України, слідчий суддя
ПОСТАНОВИВ:
Скаргу задовольнити частково.
Скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_1 в частині повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого статтею 351-2 Кримінального кодексу України (на час винесення ухвали кримінальне провадження № 52019000000000522 від 21.06.2019р.).
Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня оголошення.
СЛІДЧИЙ СУДДЯ А.В. БІЦЮК