Document No. 92468400

Справа № 760/1279/19

Провадження 1-кп/4910/8/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

22 жовтня 2020 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді Дубаса В.М., суддів: Коліуша О.Л., Ткаченка О.В.

за участі секретаря судового засідання Борух А.С.

прокурора Демківа Д.М.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Боряк Г.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника Боряк Г.Л. про відвід головуючого судді Дубаса В.М. в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) 25.09.2018 року №52018000000000920 щодо обвинувачення ОСОБА_1 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Свердловськ Луганської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий опис судового провадження.

Вищий антикорупційний суд (ВАКС) здійснює судовий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 25.09.2018 року №52018000000000920 щодо обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 368 КК «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою».

2. Короткий виклад поданої заяви про відвід.

22.10.2020 в судовому засіданні адвокат Боряк Г.Л. як захисник обвинуваченого подала заяву про відвід головуючого судді Дубаса В.М. із вимогою забезпечити справедливий та неупереджений розгляд справи, посилаючись на пункт 4 частини 1 статті 75 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), тобто за наявності інших обставин, які викликають сумнів в неупередженості судді, обґрунтовуючи це тим, що з аналізу взаємовідносин між судом та захисником та його клієнтом, у сторони захисту виник обґрунтований сумнів у здатності головуючого у цій справі винести об`єктивний вердикт в силу наявності наступних обставин, які викликають сумнів в його неупередженості, а саме:

- головуючий у справі зайняв принципову позиція тиску на сторону захисту - примушував адвоката до дачі пояснень, вимагав цитування статей КПК та іншого законодавства, вкрай емоційно реагував на обставини, які висловлені адвокатом у запереченнях на дії головуючого, чим фактично опонує захиснику у справі, використовуючи судову владу. Факт опанування захиснику у процесі нівелює роль судді у якості незалежного арбітра, а тому, ця обставина виключає фактор довіри до судді;

- безпідставні спроби усунути захисника зі справи, а саме за ініціативою головуючого двічі приймалась ухвала про визнання неявки захисника в судове засідання неповажною та звернення до дисциплінарних органів адвокатури щодо притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності на підставі неправильного застосування статті 138 КПК, про що зазначено в доданому до заяви рішення Ради адвокатів України від 05.08.2020 №50 «Про звернення до українських та міжнародних інституцій щодо недопущення порушень прав людини на захист і професійних прав адвокатів в судовому процесі», у якому зазначено, що згадані в рішенні судді ВАКС допустили дискримінацію обвинувачених шляхом здійснення тиску на них з метою усунення захисників, яких вони обрали; дискредитували в очах клієнтів адвокатів, які здійснювали захист у кримінальному провадженні, не дозволивши їм працювати в загальному процесі; позбавили можливості використовувати гарантовані адвокатам процесуальні інструменти; безпідставно та систематично відмовляли стороні захисту у постановленні відповідних ухвал за наслідками розгляду клопотань, заявляючи, що всі ці клопотання невідкладному розгляду не підлягають; не враховували, що закон розрізняє процесуальні виклики та процесуальні повідомлення тощо, а також зокрема записано «Про протиправне ігнорування суддями Вищого антикорупційного суду, зокрема головуючою суддею Дубас В.М. (справа №760/1279/19) зазначено також і в зверненні адвоката Боряк Г.Л. Так, заявник повідомила, що головуючий суддя, при визначенні причин поважності неприбуття адвоката у судове засідання, дата і час призначення якого було узгоджені, посилається на ст. 138 КПК України, повторно помилково застосовуючи до адвоката норму, яка передбачає заходи забезпечення кримінального провадження, та не може бути застосована до захисника»;

- недостатня кваліфікованість конкретного судді, який не знає елементарних норм права, не бажає застосовувати національне право у здійсненні судочинства, що є прямим порушенням принципу правової визначеності,-

- під час судового розгляду справи суд дозволяє собі тлумачення норм процесуального права, що належить до англо- саксонської, аж ніяк не континентальної системи права, де суд позбавлений такої можливості. Зокрема, спотворюючи прямі імперативні норми, за ініціативою судді Дубаса В.М. суд вдався до інтерпретації процесуального порядку провадження у кримінальному процесі, зробивши професійну допомогу обвинуваченому неможливою. Зокрема, суддя дозволив прокурору без будь-якого обґрунтування у зміні обсягу доказів віднести до обсягу речові докази поза відповідної стадії та можливості сторони захисту оцінити їх вміст та правову природу, створює власну відокремлену практику суду щодо повернення прокурору речових доказів тощо.

Обвинувачений ОСОБА_1 підтримав заяву про відвід та просив її задовольнити.

Прокурор Демків Д.М. заперечував проти задоволення заяви про відвід судді внаслідок відсутності будь-яких підстав для відводу судді, зазначених в статті 75 КПК.

3. Обґрунтування позиції суду.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження мають право заявити відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК).

Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтею 75 КПК, й, зокрема, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 75 суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів в неупередженості.

Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Зокрема в пункті 104 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Заява №21722/11) від 27.05.2013 року зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Аналогічно в пункті 66 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (заява N 7577/02) від 03.05.2007 року зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 року зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного».

Отже, при вирішенні питання про відвід судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).

Суд зазначає, що у заяві захисника Боряк Г.Л. немає жодних посилань на конкретні дати й час судових засідань у даній справі, під час яких нібито мали місце зазначені нею обставини, а тому суд позбавлений можливості оцінити твердження заяви внаслідок відсутності конкретних доказів їх існування.

За частиною 4 статті 80 КПК, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Раніше 24.02.2020 в судовому засіданні адвокат Боряк Г.Л. вже заявляла відвід колегії суддів у даній справі відповідно до пункту 4 частини 1 статті 75 КПК, обґрунтовуючи це тим, що судом винесена необґрунтована ухвала від 24.02.2020 про визнання неповажними причин її неявки у судове засідання 11.02.2020 та порушення питання про дисциплінарну відповідальність адвоката перед Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури міста Києва, вбачаючи у цьому переслідування адвоката та втручання в її приватне життя, порушення Конституції України та принципу верховенства права. Ухвалою від 24.02.2020 суд відмовив в задоволенні заяви адвоката Боряк Г.Л. про відвід колегії суддів як необґрунтованій.

Подання 22.10.2020 даної заяви про відвід головуючому судді ОСОБА_2 захисник Боряк Г.Л. пояснила тим, що тільки но отримала згадане рішення Ради адвокатів України від 05.08.2020 №50, тобто фактично підставою для заявлення даного відводу слугувало саме це рішення.

В судовому засіданні суддя Дубас В.М. на підставі частини 3 статі 81 КПК (за якою при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні) повідомив, що на адресу ВАКС надійшов лист члена Вищої Ради правосуддя (ВРП), в якому поряд з іншими суддями ВАКС йому пропонувалось надати письмові пояснення з приводу звернення щодо нібито порушень суддями ВАКС професійних прав та гарантій адвокатської діяльності. У відповідь суддя Дубас В.М. повідомив, що за формою та сутністю як щодо нього, так й щодо інших суддів ВАКС, таке звернення не відповідає вимогам до дисціплінарної скарги (наведеним у частини 2 статті 107 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 та статті 42 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» від 21.12.2016), оскільки в ньому міститься лише посилання на невідоме звернення адвоката Боряк Г.Л. та твердження щодо хибного суб`єктивного розуміння норм кримінального процесуального законодавства, тобто відсутні будь-які конкретні відомості про наявність у поведінці судді ознак дисциплінарного проступку, який відповідно до частини 1 статті 106 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» може бути підставою для дисциплінарної відповідальності судді; та посилання на фактичні дані (свідчення, докази), що підтверджують зазначені скаржником відомості. За частиною 6 статті 107 Закону України ««Про судоустрій та статус суддів» дисциплінарну справу щодо судді не може бути порушено за скаргою, що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку судді, а також за анонімними заявами та повідомленнями. Також зазначалось, що на теперішній час триває розгляд згаданої справи №760/1279/19, та всі судові рішення в ній постановлені не одноособово суддею Дубасом В.М., а колегією суддів ВАКС із трьох суддів, проте в зверненні суб`єктивно згадувався лише головуючий суддя.

Відтак суддя Дубас В.М. вважав, що згадане вище звернення підлягало залишенню без розгляду та поверненню як повністю необґрунтоване як щодо нього, так й усіх суддів ВАКС, однак на теперішний час йому невідомі результати розгляду ВРП зазначеного звернення.

Дослідивши зміст заяви про відвід головуючому судді Дубасу В.М. та матеріали судового провадження, заслухавши думки сторін, суд приходить висновку про відсутність підстав для відводу, зазначених в статті 75 КПК, та необґрунтованість заявленого відводу, оскільки заявником не надано конкретних доказів упередженості головуючого судді Дубаса В.М.

Керуючись статтями 75-81, 372, 376 КПК, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні заяви захисника Боряк Г.Л. про відвід головуючого судді Дубаса В.М.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Головуючий суддя Дубас В.М.

Судді Коліуш О.Л.

Ткаченко О.В.