Document No. 92550470

Справа № 991/7670/20

Провадження1-кс/991/7878/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2020 року м.Київ

Вищий антикорупційний суд у складі:

слідчого судді Олійник О.В.,

з участю:

секретаря судового засідання Сташака Я.О.,

представників ГО «ЦПК» ОСОБА_1 ,

представників АТ «НЗФ» Жиліча С.М.,

прокурора Пономаренка В.П.,

адвокатів Побережного Д.В., Одинець І.В.,

Дригваль Н.П., Трекке А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу Громадської організації «Центр Протидії Корупції», яку подав голова правління ОСОБА_2 , та скаргу АТ «Нікопольський завод феросплавів», яку подав представник - адвокат Жиліч Сергій Миколайович, на рішення прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Пономаренка Віталія Павловича від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження, прийняте в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000209 від 24.03.2017,

В С Т А Н О В И В :

14.09.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга голови правління ГО «Центр Протидії Корупції» (далі - ГО «ЦПК») ОСОБА_2 від 11.09.2020, в якій він просить скасувати рішення (постанову) прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження №52017000000000209 від 24.03.2017.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.09.2020 було відкрите провадження у справі за вказаною скаргою і призначено її розгляд (справа № 991/7670/20, провадження №1-кс/991/7878/20).

17.09.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга представника потерпілого Акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» - адвоката Жиліча С.М., в якій він просить: скасувати постанову про закриття кримінального провадження від 27.08.2020, винесену процесуальним керівником - прокурором п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Пономаренком В.П. у кримінальному провадженні № 52017000000000209; зобов`язати уповноважених прокурорів у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 за підозрою ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, та в частині епізодів за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України, відновити досудове розслідування.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.09.2020 було відкрите провадження у справі за вказаною скаргою і призначено її розгляд (справа № 991/7774/20, провадження №1-кс/991/7990/20).

25.09.2020 у судовому засіданні ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду вказані вище справи за скаргами на постанову прокурора були об`єднані в одне провадження - справа № 991/7670/20, провадження №1-кс/991/7878/20.

Обставини, якими обґрунтовані скарги

Голова правління ГО «ЦПК» ОСОБА_2 у своїй скарзі посилається на те, що ГО «ЦПК» у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 має процесуальний статус заявника, так як 24.11.2016 подало до НАБУ заяву за № ЦПК 2411-969-16 про вчинення злочину, яка отримана 30.11.2016 та долучена до матеріалів кримінального провадження. За вказаними у тому числі в заяві ГО «ЦПК» фактами НАБУ внесені відомості до ЄРДР та розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000209 за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 2 ст. 364 КК України.

Із відповіді НАБУ від 02.09.2020 також вбачається, що орган досудового розслідування вважає ГО «ЦПК» заявником у вказаній справі.

ГО «ЦПК» вважає постанову прокурора від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження незаконною та необґрунтованою і наводить такі аргументи:

- висновки прокурора про відсутність складу злочину базуються виключно на аналізі одного виду доказів - висновків експертів (одного, отриманого на підставі рішення сторони обвинувачення, трьох - за ініціативи сторони захисту), які не мають наперед визначеної сили, в той час як всі інші докази, на яких базувалося повідомлення особам про підозру, не втратили своєї належності, легітимності та ваги, але не були враховані і оцінені прокурором, що є невиконанням вимог ст. 94 КПК України;

- самі по собі висновки експертів, що стали підставою для закриття справи, не встановлюють і не можуть встановлювати відсутність складу злочину в діях підозрюваних, однак прокурор наводить цитати з експертного висновку від 11.08.2020 № 59/7-9842-080/20, які, на його думку, підтверджують відсутність складу злочину в діях обвинувачених, хоча експерти не робили конкретні висновки по суті поставлених до експертизи питань та не давали і не могли дати оцінку (перевірити) висновкам попередніх експертиз, які встановлювали розмір збитків, не спростовували їх;

- прокурор помилково вказує про вичерпання можливостей отримати нові достатні докази у справі. Наявність у справі, поряд з іншими доказами, протилежних висновків економічних експертиз, отриманих стороною захисту, та висновку комісійної експертизи, який не дає відповіді на поставлені питання, вказує на те, що потрібно провести додаткові, повторні експертизи, а також здійснити відповідні рецензії уже наявних експертиз, аби переконатися у правильності чи не правильності їх висновків.

Представник АТ «Нікопольський завод феросплавів» у скарзі зазначає, що Товариство залучене в порядку ст. 55 КПК України як потерпілий у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 та 02.10.2019 був поданий в інтересах товариства цивільний позов про стягнення збитків, які завдані завищенням вартості електроенергії, у розмірі 355 643 095,93 грн (за період з травня 2016 року по грудень 2017 року). Вважає, що прокурор Пономаренко В.П. допустив формалізм, необ`єктивність, недбалість та однобічність при винесенні кінцевого процесуального рішення про закриття кримінального провадження, а його постанова від 27.08.2020 є незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню, з огляду на такі доводи:

- постанова прокурора винесена з грубим порушенням вимог ст. 110 КПК України, є необґрунтованою та базується на хибних, непослідовних та суперечливих висновках прокурора, який не здійснив належним чином аналіз зібраних доказів, використав лише вирвані з контексту відповіді експертів на питання із висновку від 11.08.2020 № 59/7-9842-080/20, проігнорувавши зміст дослідницької частини висновку, яка не заперечує розрахунків попередніх висновків експертів від 15.07.2019 № 90/7, від 02.08.2019 №25973/213 щодо розміру матеріальної шкоди, завданої Постачальникам (Споживачам), внаслідок чого прокурор зробив хибний, надуманий висновок про те, що «висновок експерта від 11.08.2020 № 59/7-9842-080/20 фактично не підтверджує висновки експертів від 15.07.2019 № 90/7 та від 02.08.2019 №25973/213 та не визначає розмір збитків - майнової шкоди, яка може складати тяжкі наслідки відповідно до ч. 2 ст. 364 КК України». Висновки експертів, надані стороною захисту, прокурор оцінив виключно в частині їх висновків та за відсутності аналізу й оцінки прокурором вихідних матеріалів, наданих експертам й використаних ними в ході дослідження питань, їх змісту і здатності відповідей на них розкрити предмет доказування, що вказує на прийняття прокурором оскаржуваного рішення в умовах недослідження ним відповідності (або її відсутності) висновків фактичним обставинам справи, тобто прокурор не здійснив аналіз і оцінку причин відповідей у висновках експертів, що надані захисниками. Прокурор не звернув увагу на той факт, що експерти в наданих захистом висновках у категоричній формі дали відповіді на ті питання, які відповідно до згаданого вище висновку експерта від 11.08.2020 № 59/7-9842-080/20 та п.2.3 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.998 № 53/5, не відносяться до компетенції судових експертів-економістів та завдань судової економічної експертизи;

- прокурор при винесенні оскаржуваної постанови грубо порушив вимоги щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин провадження, а також щодо оцінки всіх зібраних у ньому доказів, зокрема й наданих потерпілою стороною. Так, прокурор не врахував ряд доказів, які безпосередньо підтверджують необґрунтованість застосування формули ціноутворення на вугілля в Україні та встановлюють наявність збитків, спричинених внаслідок її застосування, а саме: звіт з економічного дослідження НАН України «Механізм ціноутворення на енергетичне вугілля для виробництва електроенергії та оцінка наслідків його застосування для економіки України» від 24.09.2018; висновок міжнародної експертної організації CEG Suisse AG від 16.12.2019 щодо звіту Академії з приводу формули ціноутворення на вугілля та двох звітів, які надають кількісну оцінку впливу формули; висновок експертного економічного дослідження № 1031/35001 від 23.09.2019 про розмір збитків ПАТ «Нікопольський завод феросплавів»; висновок спеціаліста № 1021/42701 у кримінальному провадженні № 52017000000000209, яким встановлено завищення фактичної вартості електроенергії, відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» покупцям протягом травня 2016 - червня 2019 року на 39 977 128 438,72 грн. Зазначене свідчить про недотримання прокурором вимог ст. 91-94 КПК України щодо збирання доказів, оцінки вже наявних доказів, недотримання вимог ст. 9 КПК України щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, надання їм. належної оцінки;

- поверхневість, непослідовність та хибність висновків прокурора щодо оцінки ряду доказів (висновків експертів) при винесенні оскаржуваної постанови - не враховано, що висновки експертів не мають наперед встановленої сили, і використання лише безпосередньо їх резолютивної частини без належного аналізу дослідницької, нехтування встановленням причинно-наслідкового зв`язку між обсягом, релевантністю дослідженого матеріалу і зроблених висновків предмету доказування є прямим порушенням принципу всебічності і повноти дослідження усіх обставин кримінального провадження. Прокурор не дав оцінку тому, що висновки експертів, надані стороною захисту, були зроблені на вихідних даних (припущеннях), які не відповідають матеріалам кримінального провадження і нормам законодавства України, що визначає засади формування державних регульованих цін. Також прокурор фактично відмовився самостійно надати юридичну оцінку правовим питанням, про які зазначено у дослідницькій частині висновку експерта від 11.08.2020 № 59/7-9842-080/20, щодо економічної недоцільності й необґрунтованості складових формули, затвердженої постановами НКРЕКП, а також наявності майнової шкоди покупцям (споживачам) електроенергії.

Позиція учасників провадження у судовому засіданні

Представники ГО «Центр Протидії Корупції» Бойко О.І., ОСОБА_2 підтримали подану скаргу і просили скасувати постанову прокурора від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження з підстав, наведених у скарзі. Пояснили, що до закриття кримінального провадження не було вичерпано можливостей розслідування, зокрема прокурор не дочекався висновків ще однієї призначеної експертизи від 20.08.2020. Експертизи, надані стороною захисту, не можуть бути враховані, оскільки експерти невірно керувалися принципами імпортного паритету і вільного ринку, яких немає в Україні. Досудове розслідування було зупинене у зв`язку з необхідністю отримання відповіді на запит у порядку міжнародно-правової допомоги, однак на момент відновлення досудового розслідування 27.08.2020 відомості на запит не бути отримані.

Представники АТ «Нікопольський завод феросплавів» - адвокати Жиліч С.М., Оксенюк М.М. підтримали подану скаргу і просили скасувати постанову прокурора від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження з підстав, наведених у скарзі. Пояснили, що експерти, відмовляючись надати висновки про наявність матеріальної шкоди, посилалися на те, що незаконність постанови НКРЕКП №289 не встановлювалася, однак цей факт знаходиться за межами досудового розслідування. Експертизу від 11.08.2020 слід оцінювати в сукупності її дослідницької та резолютивної частини. А саме, для цілей кримінального провадження слід брати її дослідницьку частину, відповідно до якої встановлена різниця між вартістю фактично проданої електроенергії та вартістю, розрахованою на імпорт вугілля з іноземних портів.

Прокурор Пономаренко В.П. заперечив проти задоволення скарг ГО «ЦПК» і АТ «НЗФ», подавши письмові заперечення на подані скарги.

У запереченнях від 24.09.2020 (т. 1 а.с. 60-63) прокурор Пономаренко В.П. просить відмовити у задоволенні скарги представника ГО «ЦПК» Шабуніна В.В., оскільки він не є заявником у кримінальному провадженні № 52017000000000209 та відповідно не має права на подачу скарги. Заява ГО «ЦПК» не стала приводом та підставою для внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. За правилами ч. 5 ст. 214 КПК України (у редакції, яка діяла на час внесення відомостей до ЄРДР станом на 24.03.2017) до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, а також прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника. Аналогічні вимоги містить пункт 1 глави 2 розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затверджене наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 № 139, приписи якого були чинні станом на 24.03.2017. У поданій скарзі ОСОБА_2 посилається на те, що він є представником юридичної особи, яка 26.11.2016 подала заяву про скоєння злочину до Національного антикорупційного бюро України. Однак ним не надані відомості, які мали бути отримані заявником від органу досудового слідства, що підтверджують прийняття заяви та реєстрацію в Єдиному реєстрі досудових розслідувань. Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 52017000000000209 не містить жодного згадування ОСОБА_2 , ГО «Центр протидії корупції» або його заяви від 26.11.2016. Натомість матеріали досудового розслідування містять відомості, які дозволяють дійти висновку про те, що кримінальне правопорушення зареєстровано за заявою ОСОБА_9 , який і має статус заявника у відповідному кримінальному провадженні. ОСОБА_9 дійсно звертався до НАБУ з депутатським зверненням від 21.02.2017. Згідно з витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, кримінальне провадження № 52017000000000209 було розпочато 24.03.2017 і заявником зазначений саме ОСОБА_9 , вказано дату надходження звернення 21.02.2017. Таким чином, у даному випадку має місце подання скарги особою - представником ГО «ЦПК», яка не має права на подачу скарги.

Прокурор також просив відмовити у задоволенні скарги АТ «Нікопольський завод феросплавів». Пояснив, що стаття 290 КПК України наділяє прокурора дискреційними повноваженнями визначити достатність доказів для складання обвинувального акту. Досудове розслідування триває 3,5 роки (з березня 2017), і за цей час не отримано однозначного висновку про наявність збитків від злочину. Так, всі отримані висновки експертів діляться на три групи: які встановлюють збитки; які констатують, що збитків не завдано; нейтральні (не надають потрібні відповіді). Яким чином оцінювати ці висновки, незрозуміло. Деякі висновки не відповідають законодавству, чинному на час їх призначення і проведення. Проведення нових експертиз лише збільшує різницю між наявними висновками експертів і унеможливлює однозначний висновок з питання наявності/відсутності матеріальної шкоди від злочину. Висновок останньої експертизи, призначеної 20.08.2020, не може бути враховано, оскільки вона проводилася у зупиненому кримінальному провадженні (було зупинено з 20.08.2020 по 27.08.2020), а сам висновок надійшов вже після закриття кримінального провадження. Застосувати лише дослідницьку частину висновку експерта від 11.08.2020 неможливо, оскільки висновок експерта - цілісний документ, оцінюється за наданими експертом відповідями на поставлені питання. У кримінальному провадженні дійсно наявна необхідність отримання матеріалів у порядку міжнародно-правової допомоги, однак вони стосуються тих епізодів (по факту), досудове розслідування за якими не закрите і які продовжують розслідуватися.

Адвокати Побережний Д.В., Одинець І.В., Дригваль Н.П., Трекке А.С. у судовому засіданні просили відмовити у задоволенні скарг.

Адвокати Побережний Д.В. та Одинець І.В. в інтересах ОСОБА_3 подали заперечення, в яких навели такі аргументи проти скасування постанови прокурора:

1. Досудове розслідування у кримінальному провадженні проводиться з 24.03.2017, тобто вже більше 3,5 роки і 1 рік з моменту повідомлення про підозру. Упродовж цього періоду у кримінальному провадженні був проведений цілий комплекс слідчих та процесуальних дій, негласні слідчі (розшукові) дії, проведено цілу низку експертних досліджень, яким з боку прокурора надана відповідна правова оцінка. Рішення про закриття кримінального провадження прийнято за наслідками проведення повного та всебічного розслідування.

2. Законність постанови НКРЕКП від 03.03.2016 № 289, з прийняттям якої орган досудового розслідування пов`язував настання наслідків - завдання матеріальних збитків, неодноразово перевірялась та була встановлена в судовому порядку, а саме, є низка судових рішень адміністративних судів (у т.ч. ухвала ВАС України від 29.03.2017 у справі № К/800/35011/16), якими підтверджено прийняття постанови в межах повноважень Комісії та з дотриманням інших засад прийняття управлінських рішень, передбачених КАС України, і що формула «Роттердам плюс» є економічно обґрунтованою. Визначення показників формули належить до дискреційних повноважень НКРЕКП. У зв`язку із відсутністю встановлених порушень законодавства України під час прийняття постанови НКРЕКП від 03.03.2016 № 289 немає підстав говорити про завдання іншим особам матеріальної шкоди (тяжких наслідків).

3. За змістом ч. 4 ст. 22 КПК України повідомлення особі про підозру, пред`явлення обвинувачення та підтримання державного обвинувачення є виключними та дискреційними повноваженнями прокурора, якими не наділений жоден інший учасник кримінального провадження. Враховуючи процесуальну самостійність прокурора (ч. 1 ст. 36 КПК України), жодна особа та навіть суд не мають права своїми діями чи рішеннями спонукати та змушувати прокурора до певної правової позиції, тому скасування судом оскаржуваної постанови прокурора з посиланням на наявність правових підстав для пред`явлення обвинувачення буде суперечити засадам кримінального провадження; Прокурор наділений процесуальною самостійністю під час прийняття власних рішень, в тому числі - про закриття кримінального провадження щодо пред`явленої підозри, що узгоджується зі ст. 2, 36, 110, ч. 2 ст. 303 КПК України; виключно прокурор уповноважений приймати рішення в порядку ст. 283, 284 КПК України у справі з підозрюваними.

4. Скарга на постанову прокурора подана ГО «ЦПК», яка не має на це права, оскільки не є заявником у цьому кримінальному провадженні; скарга від ГО «ЦПК» підписана неналежною особою - ОСОБА_2 , який не є Головою Правління ГО «ЦПК» згідно Єдиного реєстру юридичних осіб.

5. Пунктом 4 ч. 1 ст. 303 КПК України не наділено потерпілого або його представника оскаржувати постанову прокурора про закриття кримінального провадження, яка прийнята щодо підозрюваних.

6. КПК України не передбачає можливість оскаржувати постанову про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних, що узгоджується з п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України. Часткове оскарження постанови про закриття не передбачено нормами КПК України.

7. Висновки експертиз переконливо свідчать про відсутність збитків, що є обов`язковою складовою складу злочину за статтею 364 КК України. Висновок експерта ОСОБА_10 від 15.07.2019, у якому експерт підтвердив розрахунки фахівця НАБУ, а сам не проводив економічного дослідження, був підставою для констатації обґрунтованості підозри, проте у висновку комісійної експертизи від 11.08.2020, де були переоцінені всі попередні висновки експертів, експерт ОСОБА_10 не підтвердив свій попередній висновок. Стороною захисту отримано чотири висновки експертів, які підтверджують відсутність факту завдання будь-якої шкоди внаслідок дії формули «Роттердам+».

Адвокати Дригваль Н.П., Трекке А.С. в інтересах ОСОБА_7 , ОСОБА_8 подали письмові заперечення, аналогічні тим, які подали адвокати Побережний Д.В., Одинець І.В., додатково зазначивши про наступне:

- до завершення граничного максимального строку досудового розслідування в 12 місяців залишилося 3 дні, сторона обвинувачення задіяла усі державні експертні установи, які надали свої висновки з приводу визначення завданої шкоди, що в сукупності унеможливлює проведення інших експертиз, збирання нових доказів, оскільки норми ч. 8 ст. 233 КПК України встановлюють пряму заборону на проведення слідчих дій після закінчення строків досудового розслідування, отже вичерпано можливості отримання нових доказів;

- АТ «Нікопольський завод феросплавів» не має повноважень на оскарження постанови прокурора, так як не є потерпілим у кримінальному провадженні. Наведені у заяві товариства відомості про завдані йому збитки не підтверджені матеріалами досудового розслідування. За результатами судово-економічної експертизи, проведеної на замовлення сторони захисту, був отриманий висновок № 74/20 від 03.08.2020, в якому вказано, що не вбачається понесення покупцем електричної енергії АТ «Нікопольський завод феросплавів» матеріальних втрат (збитків) у розмірі 1 881 640 011 грн з ПДВ у період з травня 2016 року по жовтень 2018 року. Крім того, АТ «Нікопольський завод феросплавів» може бути потерпілим лише щодо першого епізоду кримінального провадження за ст.364 КК України;

- особи, які подали скарги, не мають права просити скасувати постанову прокурора про закриття кримінального провадження в повному обсязі (за сімома закритими епізодами), так як у своїх заявах про злочин та про залучення потерпілим зазначали лише про наявність складу злочину за першим епізодом з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України;

- питання оцінки експертного висновку, допустимості чи недопустимості його як доказу, виходить за межі повноважень слідчого судді та може бути предметом розгляду лише у судовому засіданні при розгляді справи по суті. Тому слідчий суддя має дослідити докази лише в контексті наявності в прокурора підстав вважати, що цих доказів достатньо для того, щоб дійти висновку про необхідність закриття кримінального провадження, та лише той обсяг доказів, на підставі яких приймалося відповідне рішення;

- постанова НАБУ про призначення експертизи та висновок експерта № 1041/46701 від 24.09.2020 не можуть бути враховані під час вирішення питання про скасування постанови прокурора, оскільки висновок складений і отриманий після закриття прокурором кримінального провадження.

- висновки експертів побудовані на основі даних, які вилучені під час обшуку приміщень НКРЕКП у ОСОБА_6 , але ці дані не є офіційними розрахунками, не є остаточними і могли змінюватися (уточнюватися), отже, не можуть бути об`єктами судової експертизи; на адвокатський запит НКРЕКП надала відповідь, що положеннями Порядку не передбачено документальне оформлення розрахунку при формуванні прогнозованої оптової ринкової ціни на електроенергію.

Встановлені обставини справи

Детективи Національного антикорупційного бюро України, під процесуальним керівництвом прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора, здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 52017000000000209 від 24.03.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 232-1 КК України.

08.08.2019 у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, за фактами того, що Голова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Комісія) ОСОБА_3 впродовж вересня 2015 року до березня 2016 року, діючи за попередньою змовою групою осіб разом із членом Комісії ОСОБА_11 та службовими особами Управління енергоринку Комісії ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , а також за пособництва службових осіб ТОВ «ДТЕК Енерго» ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , під контролем та з відома невстановлених організаторів вчинення злочину, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та з метою одержання неправомірної вигоди Генеруючими компаніями теплових електростанцій (далі - ГК ТЕС) з числа групи компаній ДТЕК, зокрема, ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго» та ТОВ «ДТЕК Східенерго», розробили та прийняли 03.03.2016 регуляторний акт - постанову № 289 НКРЕКП «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» (далі - Постанова № 289, регуляторний акт), в якій нормативно закріпили заздалегідь необґрунтовану Методику з визначення вартості енергетичного вугілля, що використовується зазначеними суб`єктами теплової генерації під час виробництва електричної енергії, створивши умови для штучного (невиправданого та такого, що не відповідає фактичним операційним витратам) зростання ціни продажу виробленої ними електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії.

ОСОБА_3 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за пособництва ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , забезпечивши кожен в своїй мірі прийняття Комісією необґрунтованого регуляторного акту та його подальшу реалізацію шляхом виконання в період з травня 2016 року по грудень 2017 року постанов Комісії від 28.04.2016 за № 721, від 24.06.2016 за № 1178, від 20.12.2016 № 2326 та від 23.03.2017 за № 337 (рішення, якими затверджувалася прогнозована оптова ринкова ціна електричної), досягли поставленої злочинної мети та уможливили одержання впродовж вищезазначеного періоду часу неправомірної вигоди ГК ТЕС, зокрема, з числа групи компаній ДТЕК, внаслідок завищення прогнозованої та фактичної оптової ринкової ціни на електроенергію, що затверджена зазначеними постановами НКРЕКП у зв`язку із включенням до індикативної ціни вугілля вартості необґрунтованих витрат з фрахту й перевалки, що, як наслідок, спричинило завдання матеріальної шкоди (збитків) споживачами електроенергії у розмірі 18 868 148 667,62 грн в результаті безпідставної сплати коштів ДП «Енергоринок» як розпоряднику системи розрахунків ОРЕ, що у подальшому були розподілені між ГК ТЕС, що спричинило тяжкі наслідки.

27.08.2020 прокурор п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Пономаренко В.П., який є старшим групи прокурорів (т. 2 а.с. 30-31), виніс постанову про закриття кримінального провадження у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017. Цією постановою прокурор кримінальне провадження (епізод № 1 у витязі з ЄРДР) за підозрою ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Також цією постановою з причини непідтвердження завданих збитків прокурор закрив кримінальне провадження в частині приєднаних епізодів, пов`язаних з розробкою, прийняттям та застосуванням Постанови, за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191 та ч. 3 ст. 209КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Одночасно з цим, у постанові наявні відомості про здійснення у кримінальному провадженні досудового розслідування слідчою групою детективів Національного антикорупційного бюро України також за ч. 2 ст. 232-1, ч. 3 ст. 209КК України (епізоди під номерами 5, 6, 7 у Витязі з ЄРДР), провадження за якими не закрито.

Свою постанову прокурор мотивував такими обставинами:

1. Обґрунтованість підозри щодо вчинення злочину, передбаченого статтею 364 КК України, в першу чергу, базувалась на доказах та документах, які підтверджували завдання збитків у період часу 2016-2017 років в результаті дій підозрюваних. Сукупність доказів була достатньою для повідомлення про підозру, притягнення до кримінальної відповідальності та продовження подальшого досудового розслідування. Такими доказами були: довідка спеціаліста - детектива Управління аналітики та обробки інформації НАБУ щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії від 03.06.2019 та щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію від 22.07.2019, відповідно до яких спеціаліст здійснив розрахунок збитків, завданих споживачам; висновок експерта від 15.07.2019 № 90/7 Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБ України, згідно з яким, в наслідок застосування затвердженого Постановою № 289 Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергіїзавдано матеріальної шкоди (збитків) Постачальникам (Споживачам) на суму 18 868,148 мільйонів гривень; тези, викладені в довідках спеціаліста, підтверджені висновком експертів Харківського НДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса від 02.08.2019 № 25973/213;

2. Порядок, затверджений Постановою № 289, використовувався для розрахунку прогнозованої ОРЦ на травень-червень, III-IV квартали 2016 року, I-IV квартали 2017 року, I-IV квартали 2018 року, I-II квартали 2019 року, тому було проведено додаткове дослідження ціноутворення за період 2018-2019 років, результати якого викладені в довідці спеціаліста - детектива Управління аналітики та обробки інформації НАБУ від 05.02.2020 щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії на 2018 рік та І півріччя 2019 року;

3. Для з`ясування достовірності розміру завданої шкоди за загальний період 2016-2019 років призначена комісійна судово-економічна експертиза на базі державних експертних установ - Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБ України, Харківського НДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України. За результатами експертного дослідження складений висновок експерта від 11.08.2020 № 59/7-9842-080/20, відповідно до якого на питання, поставлені перед експертами, надані відповіді, що вони не відносяться до компетенції судових експертів-економістів та завдань судової економічної експертизи та/або відповісти на питання не надається за можливе, посилаючись на те, що надані матеріали кримінального провадження не місять документів щодо скасування державної реєстрації та рішення судів щодо визнання недійсною постанови НКРЕКП від 03.03.2016 № 289 і те, що затвердженим нею Порядком формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії застосування даних, затверджених Міністерством енергетики та вугільної промисловості України Прогнозних балансів електроенергії об`єднаної енергетичної системи України стосовно прогнозованих обсягів імпорту енергетичного вугілля енергогенеруючими компаніями на 2016-2019 роки не передбачено, що до компетенції судових експертів - економістів та завдань судово-економічної експертизи не входить надання правової оцінки прийнятим рішенням НКРЕКП на предмет їх відповідності або не відповідності положенням нормативно-правових актів, у т.ч. Закону України «Про ціни і ціноутворення», а також те, що відповіді на питання передбачають встановлення порушення норм законодавства посадовими особами НКРЕКП як органу державного регулювання діяльності в електроенергетиці при розрахунку та затверджені державних регульованих цін на електричну енергію, що не відноситься до компетенції судових експертів-економістів та завдань судової економічної експертизи. Прокурор вважає, що цей висновок експерта № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 фактично не підтверджує висновки експертів № 90/7 від 15.07.2019 та № 25973/213 від 02.08.2019, незважаючи на те, що експертні дослідження проводилися фактично одними й тими ж експертами, та не визначає розмір збитків - майнової шкоди, яка може складати тяжкі наслідки відповідно до ч. 2 ст. 364 КК України;

4. Сторона захисту ініціювала проведення експертиз державними експертними установами та отримала висновки експертів: від 29.07.2020 № 2349/2350-20 комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи, проведеної судовими експертами Дніпропетровського НДІСЕ, від 28.10.2019 № 4122/4123/4124-19 комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи, проведеної судовими експертами Дніпропетровського НДІСЕ, від 24.01.2020 № 19/13/2-95/СЕ/19 економічної експертизи, проведена експертом ДНДЕКЦ МВС, - в яких експерти, серед іншого, дійшли до висновків щодо обґрунтованості формули для визначення вартості (ціни) енергетичного вугілля; не встановили факту завдання збитків (матеріальної шкоди) державі та/або споживачам та/або іншим суб`єктам господарювання внаслідок прийняття Постанови з економічної точки зору; що не підтверджуються висновки Довідки щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії від 03.06.2019;

Ґрунтуючись на цих обставинах, прокурор навів свою думку щодо зазначених (наявних) доказів з посиланням на стандарт доказування «поза розумним сумнівом» і положення КПК України щодо того, що вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є обов`язковими для доказування у кримінальному провадженні для встановлення в діях особи складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Він дійшов висновку, що під час досудового розслідування не було здобуто належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б беззаперечно вказували на те, що в результаті розробки, прийняття і застосування Постанови НКРЕКП № 289 від 03.03.2016 будь-кому завдані тяжкі наслідки, тобто пряма шкода або збитки. Як наслідок, прокурор вказує, що на підставі здобутих доказів, оцінюючи їх з точки зору достатності і взаємозв`язку, не видається можливим довести винуватість ОСОБА_3 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та інших осіб в суді. Також зазначено, що у зв`язку з тривалістю досудового розслідування і закінченням строків досудового розслідування, відсутністю інших процесуальних джерел доказів, вичерпано можливість отримати достатні докази для доведення винуватості підозрюваних та інших осіб в суді.

Оцінка і мотиви слідчого судді

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення прокурора про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Абзац третій частини четвертої статті 284 КПК України визначає, що прокурор приймає постанову про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, крім випадку, передбаченого абзацом четвертим цієї частини.

У зв`язку із наведеними нормами п. 4 ч. 1 ст. 303, ч. 4 ст. 284 КПК України слідчий суддя відхиляє аргумент адвокатів про те, що КПК України не передбачає можливість оскарження постанови прокурора про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних.

В аспекті наявності умов, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України, враховуючи заперечення прокурора та адвокатів, слідчий суддя перш за все зобов`язана дослідити, чи мають особи, які подали скарги, статуси заявника та потерпілого у кримінальному провадженні.

Щодо процесуального статусу у кримінальному провадженні осіб, які подали скарги

Вирішуючи питання, чи є ГО «Центр Протидії Корупції» заявником у кримінальному провадженні, слідчий суддя бере до уваги заяву про вчинення злочину № ЦПК 2411-969-16 від 24.11.2016, яка була подана за підписом заступника виконавчого директора громадської організації «Центр протидії корупції» ОСОБА_12 на ім`я директора Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_13 , в якій наведені відомості про можливе вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 364 і ст. 232-1 КК України головою НКРЕКП ОСОБА_14 та посадовими особами цієї Комісії.

Так, у заяві зазначено, що Постановою від 03.03.2016 №289 НКРЕКП затвердила «Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії». У виробників теплової енергії, що представлені підприємствами ДТЕК та ПАТ «Центренерго», генерується істотний прибуток за рахунок неадекватно оціненої складової частини тарифу, сформованого за встановленою Порядком формулою (формула «Роттердам+»). Дані обставини спричинили зростання платоспроможності ДТЕК та зростання вартості його цінних паперів (з 37,85 доларів США у березні 2016 року до 76,30 у жовтні-листопаді 2016 року). У 2015 році ОСОБА_15 був проти включення до структури тарифів на електроенергію преференцій для теплової генерації. Але в 2016 році він різко змінив свою позицію та підтримав відповідне рішення НКРЕКП. Голова ОСОБА_16 в період з 2009 до 2013 року працював помічником віце-президента з корпоративних фінансів компанії «Інвестиційний капітал Україна» (ICU). Тобто є колишім працівником компанії, що отримала фінансову вигоду внаслідок застосування встановленої Порядком формули - як власник облігацій ДТЕК з випуску 2013 року, які були придбані у 2013 і 2015 роках. Враховуючи викладене, автор заяви припускає, що ОСОБА_15 та інші члени НКРЕКП, приймаючи рішення про впровадження формули «Роттердам+», діяли на користь ICU з метою підвищення вартості цінних паперів ДТЕК, держателем яких є ICU. Таким чином, посадові особи НКРЕКП та ICU могли вчинити злочин, передбачений статтею 232-1 КК України у випадку, якщо на момент купівлі цінних паперів ДТЕК між ними вже існувала домовленість про впровадження нової методики розрахунку вартості електроенергії, що мала б підвищити вартість цінних паперів ДТЕК.

Також у заяві вказано, що ймовірна цивільна дружина ОСОБА_17 ОСОБА_18 18.02.2016 придбала будинок площею 788,6 м кв. Інформація про власні доходи ОСОБА_18 відсутня, що дало підстави припускати, що будинок придбаний на кошти ОСОБА_17 . Про даний факт Національне антикорупційне бюро України повідомлялось заявою ГО «Центр протидії корупції» № ЦПК-0909-657-16 від 09.09.2016. Отже, є підстави вважати, шо ОСОБА_14 та іншими посадовими особами НКРЕКП вчинено злочин, передбачений статтею 364 КК України, об`єктивна сторона якого полягає у включенні до Постанови НКРЕКП від 03.03.2016 № 289 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» положень про методику розрахунку вугілля для потреб електроенергетики, що суперечило інтересам служби, але надало неправомірну вигоду ICU у вигляді додаткового прибутку. Невід`ємний зв`язок з порушенням статті 364 КК України має розголошення службовими особами НКРЕКП інформації про намір НКРЕКП ухвалити Порядок (або змова з метою розробки та ухвалення Порядку); використання посадовими особами ICU інформації про майбутнє ухвалення Порядку з метою вчинення дій на ринку цінних паперів.

На підтвердження тієї обставини, що ГО «Центр протидії корупції» є заявником у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017, представник ГО - адвокат Бойко О.І. надав такі документи (т. 16 а.с. 13-18):

- копію листа Національного антикорупційного бюро України від 28.12.2016 № 0411-2804/47070, в якому старший детектив - керівник Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Нестерцов А. повідомляє заступнику виконавчого директора громадської організації «Центр протидії корупції» ОСОБА_12 , що її заява від 24.11.2016 про вчинення злочину у НАБУ розглянута та за результатами розгляду попередньо не встановлено відповідних обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим відсутні підстави для початку досудового розслідування. У той же час, з метою належного вивчення порушеного у заяві питання, до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, спрямовано запит щодо формування вартості електроенергії за формулою «Роттердам+», за результатами чого буде прийняте відповідне процесуальне рішення. Роз`яснено, що відповідно до ст. 216 КПК України здійснення досудового розслідування злочину, передбаченого статтею 232-1 КК України, віднесено до підслідності слідчих органів Національної поліції;

- копію клопотання виконавчого директора ГО «ЦПК» від 29.09.2020 за вих. № 20_0929_369_ЦПК, адресованого Національному антикорупційному бюро України, про повідомлення, чи є ГО «ЦПК» заявником у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 у розумінні ст. 60 КПК України;

-копію листа Національного антикорупційного бюро України від 29.09.2020 № 0432-204/34161 детектива у кримінальному провадженні Самойленка М., наданого у відповідь на клопотання ГО «ЦПК» № 20_0929_369_ЦПК, у якому детектив підтверджує у ГО «ЦПК» статус заявника у кримінальному провадженні.

- копію листа Національного антикорупційного бюро України від 15.09.2020 № 0432-006/32595, надісланого до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора, в якому старший детектив Самойленко М. повідомляє про те, що громадська організація «Центр протидії корупції» повідомила про вчинення кримінального правопорушення 24.11.2016 відповідною заявою за вихідним № ЦПК-2411-969-16 до Національного антикорупційного бюро України, яка надійшла до органу досудового розслідування 30.11.2016 за вх. № 204/33720-01. З посиланням на норми статті 60 КПК України, детектив зазначає, що кримінальний процесуальний закон не пов`язує набуття процесуального статусу заявника із вчиненням уповноваженим органом державної влади будь-якої дії, вимагаючи для цього лише акту волевиявлення від фізичної або юридичної особи у вигляді подання заяви або повідомлення про кримінальне правопорушення. На підставі наведеного детектив робить висновок про те, що ГО «ЦПК» є заявником у зазначеному кримінальному провадженні.

- копію листа старшого детектива Самойленка М., слідчого у кримінальному провадженні, від 02.09.2020 № 0432-204/31076, в якому детектив у відповідь на запит ГО «ЦПК» від 01.09.2020 надсилає копію постанови прокурора від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 КПК України (у редакції, що діяла на день подання заяви ГО «ЦПК» - 24.11.2016) заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим. Частиною другою цієї статті передбачено, що заявник має право: отримати від органу, до якого він подав заяву, документ, що підтверджує її прийняття і реєстрацію; подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи; отримати інформацію про закінчення досудового розслідування.

Частинами 1, 2 ст. 214 КПК України (у редакції, що діяла на день подання заяви ГО «ЦПК» - 24.11.2016) визначено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування. Разом із цим досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. За правилами частини 5 цієї статті до ЄРДР вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, - та інші відомості.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 303 КПК України заявник наділений правом оскаржити до слідчого судді бездіяльність детектива, що полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відомостей про те, що ГО «ЦПК» після отримання листа від 28.12.2016 № 0411-2804/47070, яким повідомлено про невнесення відомостей по заяві про вчинення злочину, оскаржив відповідну бездіяльність до слідчого судді та отримав судове рішення, слідчому судді не надано.

У наданому прокурором Витязі від 24.09.2020 з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 52017000000000209 відсутні відомості про такого заявника як ГО «ЦПК», ОСОБА_12 або заяву/повідомлення про злочин від 26.11.2016.

У Витязі під № 1 вказано про надходження заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення 21.02.2017 від ОСОБА_9 , відомості за якою внесені до ЄРДР 24.03.2017 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК України. Під № 5 у Витязі міститься інформація про те, що 15.08.2019 до ЄРДР внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 232-1 КК України, що самостійно виявлене слідчим, дізнавачем, у т.ч. під час досудового розслідування.

Отже, з листа (відповіді) Національного антикорупційного бюро України від 28.12.2016 № 0411-2804/47070 старшого детектива - керівника Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Нестерцова А. та Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 52017000000000209 вбачається, що ГО «ЦПК» хоча і зверталося до Національного антикорупційного бюро України із заявою від 24.11.2016 про вчинення злочину, однак відомості на підставі цієї заяви не були внесені до ЄРДР в порядку ст. 214 КПК України.

Кримінальне провадження про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КПК України, що пов`язане з прийняттям НКРЕКП постанови № 289 від 03.03.2016 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії», що ймовірно спричинило тяжкі наслідки для суспільства, було зареєстроване 24.03.2017 за заявою ОСОБА_9 , тобто через три місяці після подання заяви ГО «ЦПК», а відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 232-1 КК України, зареєстроване 15.08.2019 як таке, що самостійно виявлене слідчим, у тому числі під час досудового розслідування.

За наведених обставин слідчий суддя дійшла висновку, що ГО «ЦПК» не є заявником у кримінальному провадженні № 52017000000000209 за жодним із кримінальних правопорушень, які в ньому розслідуються за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 232-1 КК України, що виключає наявність в цієї громадської організації передбаченого пунктом 4 ч. 1 ст. 303 КПК України права на оскарження в межах цього кримінального провадження постанови прокурора від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження. Отже, у даному випадку має місце подання скарги особою - представником ГО «ЦПК», яка не має права на подачу скарги у кримінальному провадженні № 52017000000000209.

Вирішуючи питання, чи є АТ «Нікопольський завод феросплавів» потерпілим у кримінальному провадженні, слідчий суддя бере до уваги наступні документи:

- заяву про залучення як потерпілого до кримінального провадження № 52017000000000209 (у порядку ст. 55 КПК України) № 20.11.2018/32-6601/4016 на ім`я заступника Генерального прокурора України - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, в якій голова правління, генеральний директор заводу ОСОБА_19 просить визнати АТ «Нікопольський завод феросплавів» потерпілим у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 за фактом зловживання службовими особами НКРЕКП своїм службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України;

- лист від 10.12.2018 № 06-18042-17 старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні - начальника відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Ярової О., в якому голові правління АТ «Нікопольський завод феросплавів» повідомлено, що на підставі поданої заяви та відповідно до ст. 55 КПК України товариство залучено як потерпілого до кримінального провадження № 52017000000000209. До цього листа додана пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого.

За правилами частини 3 ст. 55 КПК України потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого. Одночасно із цим частиною 5 цієї статті слідчий, прокурор наділені повноваженням винести вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим за наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті.

За наведених вище обставин, так як АТ «Нікопольський завод феросплавів» подало заяву про залучення його як потерпілого у кримінальному провадженні та прокурор надав підтвердження про таке залучення, після цього слідчий або прокурор не виносили постанову про відмову у визнанні потерпілим, у слідчого судді є достатні підстави для висновку, що це товариство має процесуальний статус потерпілого у кримінальному провадженні № 52017000000000209 та, як наслідок, право на оскарження постанови прокурора про закриття кримінального провадження, передбачене п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України. У зв`язку із цим слідчий суддя не приймає заперечення адвокатів про те, що АТ «Нікопольський завод феросплавів» не є потерпілим у кримінальному провадженні згідно з витягом з ЄРДР і не має права на оскарження постанови прокурора.

У зв`язку з тим, що у процесі розгляду справи з`ясувалося, що ГО «ЦПК» не є заявником у кримінальному провадженні № 52017000000000209, а АТ «Нікопольський завод феросплавів» є потерпілим у вказаному кримінальному провадженні, враховуючи те, що провадження у справі відкрито за скаргою ГО «ЦПК», слідчий суддя на стадії судового розгляду позбавлений можливості повернути скаргу ГО «ЦПК» на підставі п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України і повинен прийняти рішення про відмову в задоволенні такої скарги. Отже, оцінці підлягають лише аргументи потерпілого - АТ «Нікопольський завод феросплавів».

Розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя перевіряє дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження прокурором та підстави прийняття такого рішення.

Щодо дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження

За правилами ч. 2 ст. 283 КПК України прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: 1) закрити кримінальне провадження; 2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Підстави та порядок закриття кримінального провадження врегульовані ст. 284 КПК України.

Згідно з абзацом третім ч. 4 ст. 284 КПК України, прокурор приймає постанову про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного з підстав, передбачених частиною першою ст. 284 КПК України, крім випадку, передбаченого абзацом четвертим цієї частини. Отже, прокурор є учасником кримінального провадження, який уповноважений прийняти рішення про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного за наявності для цього визначених КПК України підстав.

Прийняття прокурором рішення про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного не є перешкодою для продовження досудового розслідування щодо відповідного кримінального правопорушення (ч. 5 ст. 284 КПК України).

Одночасно із цим абзацом другим частини 4 статті 284 КПК України встановлено, що слідчий, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9, 9-1 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

Відсутність у діянні складу кримінального правопорушення як підстава для закриття кримінального провадження передбачена пунктом 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Під час кримінального провадження прокурор, слідчий, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 КПК України, зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Пунктом 9 ч. 2 ст. 36 КПК України закріплено, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених цим Кодексом.

Аналіз наведених норм статей 9, 36, 283, 284 КПК України в контексті повноважень прокурора приймати процесуальні рішення щодо закриття кримінального провадження, дає підстави для висновку, що прокурор має право винести постанову про закриття кримінального провадження лише щодо підозрюваного, в той час як за відсутності особи, якій повідомлено про підозру, кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України має право закрити виключно слідчий (детектив), що узгоджується з нормами п. 8 ч. 2 ст. 40, абзацом другим ч. 4 ст. 284 КПК України.

Прокурор САП Пономаренко В.П. прийняв рішення про закриття провадження у формі постанови. Він закрив кримінальне провадження щодо підозрюваних (пункт 1 постанови), на що мав закріплені у КПК України повноваження. Пунктом другим постанови прокурор закрив кримінальне провадження за фактами вчинення кримінальних правопорушень, щодо яких жодній особі не повідомлялося про підозру, тобто прийняв таке процесуальне рішення, на яке прокурор не уповноважений нормами статті 284 КПК України, - за вказаних умов постанову про закриття кримінального провадження мав право прийняти слідчий.

Таким чином, слідчий суддя дійшла висновку про дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження в частині, яка стосується підозрюваних, а в іншій частині закриття кримінального провадження було здійснене з порушенням встановленого порядку.

Вимоги до змісту постанови прокурора як процесуального рішення визначені у ч. 5 ст. 110 КПК України. Постанова прокурора має складатися з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.

У резолютивній частині постанови не зазначено особу, якій належить виконати постанову. Оскільки прокурор має повноваження на виконання цієї постанови самостійно (тобто може внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про прийняте рішення, копію постанови надіслати особам, визначеним в абзаці 2 ч. 6 ст. 284 КПК України), відсутність відомостей про особу, яка виконує постанову, не може вважатися порушенням вимог щодо її змісту і мати будь-які процесуальні наслідки.

Перевіривши текст постанови прокурора від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження, слідчий суддя вважає, що ця постанова формально містить усі відомості (елементи), передбачені для такого процесуального рішення.

Одночасно із цим наведені в ній мотиви і обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя вважає недостатніми для прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

Щодо підстав закриття кримінального провадження

Ураховуючи наведений вище висновок про те, що рішення щодо закриття кримінального провадження в частині епізодів за фактами вчинення кримінальних правопорушень (пункт 2 постанови) було прийняте з порушенням встановленого процесуального порядку, то слідчий суддя з`ясовує питання про вмотивованість і обґрунтованість рішення прокурора про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Пункт 3 частини 1 ст. 284 КПК України передбачає, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Кримінальне провадження на цій підставі може бути закрите тільки після всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи та оцінки всіх зібраних та перевірених доказів.

Визначальними обставинами для прийняття рішення про закриття кримінального провадження у постанові прокурора вказано те, що не доведено завдання тяжких наслідків (прямої дійсної матеріальної шкоди або збитків), які настали і є закономірним та необхідним результатом дій, щодо яких здійснюється досудове розслідування. Прокурор посилається на те, що висновок експерта комісійної судово-економічної експертизи № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 не підтверджує висновки експертів № 90/7 від 15.07.2019 та № 25973/213 від 02.08.2019 і не визначає розмір збитків - майнової шкоди. Також зазначено про висновки експертів, які були складені за результатами проведення експертиз за ініціативою сторони захисту, які підтверджують економічну обґрунтованість затвердженої Постановою № 289 формули для визначення вартості (ціни) енергетичного вугілля та не підтверджують завдання збитків покупцям електричної енергії внаслідок розробки, прийняття і застосування регуляторного акту. У зв`язку із тривалістю досудового розслідування та закінченням строків досудового розслідування, та відсутністю інших процесуальних джерел доказів, прокурор вказав на те, що вичерпано можливості отримати достатні докази для доведення винуватості підозрюваних та інших осіб в суді, і вирішив закрити кримінальне провадження.

Потерпілий не погоджується з такими мотивами і обґрунтуванням. Вважає, що прокурор передчасно і помилково вирішив питання про недоведеність збитків, використав для прийняття цього рішення лише окремі докази - висновки (відповіді на питання) комісійної судово-економічної експертизи № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020, комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи № 4122/4123/4124-19 від 28.10.2019, економічної експертизи № 19/13/2-95/СЕ/19 від 24.01.2020, комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи № 2349/2350-20 від 29.07.2020, - не взяв до уваги та не оцінив наведені у висновках експертів вихідні дані, дослідження і їх результати, не врахував висновку експертного економічного дослідження № 1031/35001 від 23.09.2019 про розмір збитків АТ «НЗФ», не дочекався отримання результату призначеної постановою від 20.08.2020 судово-економічної експертизи.

Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні було отримано висновки ряду експертів за результатами проведених за ініціативою як сторони обвинувачення, так і сторони захисту експертиз, на які є посилання в постанові прокурора:

1) Висновок експерта № 90/7 від 15.07.2019 Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБ України судово-економічної експертизи;

2) Висновок експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи Харківського НДІСЕ ім.засл. проф. М.С. Бокаріуса від 02.08.2019 № 25973/213;

3) Висновок експерта № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 комісійної судово-економічної експертизи на базі державних експертних установ - Українського НДІ спеціальної техніки та судових експертиз СБ України, Харківського НДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України;

4) Висновок експертів № 2349/2350-20 від 29.07.2020 комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи, проведеної судовими експертами Дніпропетровського НДІСЕ;

5) Висновок № 4122/4123/4124-19 від 28.10.2019 комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи, проведеної судовими експертами Дніпропетровського НДІСЕ;

6) Висновок № 19/13/2-95/СЕ/19 від 24.01.2020 економічної експертизи, проведеної експертом ДНДЕКЦ МВС.

Також у постанові прокурор зазначає в якості доказів довідки спеціаліста - детектива Управління аналітики та обробки інформації Національного антикорупційного бюро України щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії від 03.06.2019, щодо проведення розрахунку надмірно сплачених коштів за придбану електричну енергію від 18.07.2019, відповідно до яких спеціаліст здійснив розрахунок збитків, завданих споживачам за період часу травень 2016 року -2017 рік, довідку спеціаліста щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії на 2018 рік та І півріччя 2019 року від 05.02.2020.

Відповіді на питання у першому із зазначених висновків (від 15.07.2019) надані експертом за результатами арифметичної перевірки правильності розрахунків, зроблених спеціалістом (фахівцем) НАБУ у довідці від 03.06.2019 щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, а в другому (від 02.08.2019) - внаслідок розрахунків за методикою, застосованою у вказаній довідці.

Відповіді на питання у висновках експертів, які надані стороною захисту (третій-шостий), про те, що не встановлено факту завищення прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, розміру фактичного завищення вартості електричної енергії, відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» постачальникам (споживачам), факту завдання збитків (матеріальної шкоди) державі та/або споживачам та/або іншим суб`єктам господарювання внаслідок прийняття і застосування Постанови НКРЕКП № 289, що не підтверджуються висновки Довідки щодо проведення розрахунку прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії від 03.06.2019, пов`язані із твердженням, що показники (алгоритм розрахунку прогнозованої ОРЦ), що містяться в електронних файлах Excel «Копія Розрахунок ОРЦ 2016 26 04_dv.xls», «Розрахунок ОРЦ 2016 23 05_раб 19% 23.06+ГЕС+ОРЦ 2.xls», «ОРЦ 2017 14.12 rab 01.04-01.07-7,2_ІІ клас ТЕС 5_.xls», «Уточ ОРЦ 2017 23.03.xls», не можуть бути використані експертами, так як ці файли не є об`єктами судово-економічної експертизи.

У судовому засіданні захисники пояснили, що висновки експертів, які містять розрахунок завданої внаслідок застосування Постанови № 289 шкоди, зроблені із використанням під час дослідження відомостей із вказаних файлів Excel, вилучених під час обшуку у приміщенні НКРЕКП з комп`ютера ОСОБА_6 , які не можуть бути об`єктами судово-економічної експертизи, і тому такі висновки не можуть мати доказового значення для визначення розміру збитків. З цього приводу слід зазначити, що за правилами ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими. Наведене свідчить про те, що питання про неможливість використання під час проведення експертизи певного доказу через його недопустимість вирішується судом, а не експертом. Отже, на думку слідчого судді, експерти в даному випадку навели висновки, які виходять за межі їх компетенції, - щодо недопустимості доказів.

Щодо висновку експерта № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 комісійної судово-економічної експертизи (останньої перед закриттям кримінального провадження), слід зазначити, що для її проведення експертам було надано наявні документи, довідки спеціаліста, висновки експертів, залучених стороною обвинувачення і стороною захисту, інші матеріали кримінального провадження № 52017000000000209.

У своїх висновках (т. 9 а.с. 239-242) експерти зазначили:

- Надані на дослідження матеріали кримінального провадження не містять документів щодо скасування державної реєстрації та рішення судів щодо визнання недійсною Постанови НКРЕКП від 03.03.2016 № 289 на час прийняття постанов НКРЕКП № 721 від 28.04.2016, № 1178 від 24.06.2016, № 2326 від 20.12.2016, № 337 від 23.03.2017, від 28.12.2017 №1513 та від 14.12.2018 № 1906, та Порядком формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, затвердженим Постановою НКРЕКП від 03.03.2016 № 289, застосування даних затверджених Міністерством енергетики та вугільної промисловості України Прогнозних балансів електроенергії об`єднаної енергетичної системи України стосовно прогнозованих обсягів імпорту енергетичного вугілля енергогенеруючими компаніями на 2016-2019 роки не передбачено, і виходячи з вимог ч. 4 ст. 101, ч. 1 ст. 242 КПК України до компетенції судових експертів-економістів та завдань судово-економічної експертизи не входить надання правової оцінки прийнятим рішенням НКРЕКП на предмет їх відповідності або не відповідності положенням нормативно-правових актів, у т.ч. Закону України «Про ціни і ціноутворення» №5007-VI від 21.06.2012, тому в обсязі наданих на дослідження документів, в межах компетенції судових експертів-економістів підтвердити наявність економічної необґрунтованості (у розумінні ч. 2 ст.12 Закону України «Про ціни і ціноутворення», національних та міжнародних стандартів бухгалтерського обліку і фінансової звітності) врахування НКРЕКП у складі прогнозованої оптової ринкової ціни електроенергії (на момент прийняття постанов НКРЕКП у 2016-2018 роках) додатково до індикативної ціни енергетичного вугілля, визначеної на основі індексу АРІ2, витрат з транспортування енергетичного вугілля із-за кордону на весь його обсяг, не надається за можливе.

При цьому визначення економічної доцільності та обґрунтованості складових формули прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, затвердженої Постановою НКРЕКП від 03.03.2016 № 289 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії», а також проведення комплексного економічного аналізу ринку енергетичного вугілля, що відповідно до p. III «Економічна експертиза» Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5, не відноситься до завдань судової економічної експертизи;

- В обсязі наданих для дослідження документів в межах компетенції судових експертів-економістів визначити чи є розрахункова різниця між прогнозованою оптовою ринковою ціною електричної енергії, що затверджена постановами НКРЕКП на травень-червень, ІІІ-ІV квартали 2016 року, І-ІV квартали 2017 року, та прогнозованою оптовою ринковою ціною електричної енергії, розрахованою за умови врахування при проведенні розрахунків витрат на доставку вугілля з портів Амстердам - Роттердам - Антверпен до українського порту та на транспортування вугілля із судна на склади українських портів виключно на обсяги імпортованого вугілля, що передбачені затвердженими Міністерством енергетики та вугільної промисловості України прогнозними структурами палива теплових електростанцій на відповідний розрахунковий період (докладний розрахунок наведено у дослідницькій частині висновку) (далі - прогнозована ОРЦ за умови) завищенням затвердженої постановами НКРЕКП прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, не надається за можливе, оскільки зазначене питання передбачає визначення фактичних обставин справи, що не потребують наявності спеціальних знань у галузі бухгалтерського, податкового обліку і економіки, а також передбачає встановлення порушення норм законодавства посадовими особами НКРЕКП як органу державного регулювання діяльності в електроенергетиці, при розрахунку та затверджені державних регульованих цін на електричну енергію, що відповідно до ч. 4 ст. 101, ч. 1 ст. 242 КПК України, п. 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (далі - Інструкція від 08.10.1998 №53/5), не відноситься до компетенції судових експертів-економістів та завдань судової економічної експертизи.

В обсязі наданих на дослідження документів здійснити розрахунок різниці між прогнозованою оптовою ринковою ціною електричної енергії, що затверджена постановами НКРЕКП на I-IV квартали 2018 року, І-ІІ квартали 2019 року та прогнозованою ОРЦ за умови, не надається за можливе з причин зазначених у дослідницькій частині - відсутність у наданих матеріалах кримінального провадження необхідних для розрахунку вихідних даних (т. 9 а.с. 233-236);

- В обсязі наданих для дослідження документів в межах компетенції судових експертів-економістів визначення того, чи є розрахункова різниця між вартістю фактичних обсягів відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії покупцям (постачальникам) електричної енергії, визначеною виходячи з фактичної ОРЦ, та вартістю такої електроенергії, визначеною на підставі розрахованої прогнозованої ОРЦ за умови на травень 2016 року - грудень 2017 року (докладний розрахунок наведено у дослідницькій частині), завищенням вартості фактичних обсягів відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії покупцям (постачальникам) електричної енергії, передбачає визначення фактичних обставин справи, що не потребують наявності спеціальних знань у галузі бухгалтерського, податкового обліку і економіки, а також передбачає встановлення порушення норм законодавства посадовими особами НКРЕКП, як органу державного регулювання діяльності в електроенергетиці, при розрахунку та затверджені державних регульованих цін на електричну енергію, що відповідно до ч. 4 ст. 101, ч. 1 ст. 242 КПК України, п. 2.3 Інструкції від 08.10.1998 № 53/5, не відноситься до компетенції судових експертів-економістів та завдань судової економічної експертизи.

В обсязі наданих на дослідження документів здійснити розрахунок різниці між фактичною вартістю відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії з Оптового ринку електричної енергії протягом січня 2018 року - червня 2019 року, за умови врахування у механізмі розрахунку прогнозованої вартості енергетичного вугілля витрат на доставку вугілля з портів Амстердам-Роттердам-Антверпен до українського порту та на транспортування вугілля із судна на склади українських портів лише на обсяги прогнозованого імпорту енергетичного вугілля для теплових електростанцій, що передбачені прогнозними структурами палива теплових електростанцій на відповідний розрахунковий період, які затверджені Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, не надається за можливе з причин зазначених у дослідницькій частині - відсутність у наданих матеріалах кримінального провадження необхідних для розрахунку вихідних даних (т. 9 а.с. 233-236);

- Питання щодо визначення розміру збитків, понесених покупцями (споживачами) електричної енергії станом на 01.06.2019 внаслідок завищення фактичної вартості відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії з Оптового ринку електричної енергії України протягом травня 2016 - грудня 2017 та протягом січня 2018 - червня 2019, за умови врахування при розрахунку прогнозованої вартості енергетичного вугілля витрат на доставку вугілля з портів Амстердам - Роттердам - Антверпен до українського порту та на транспортування вугілля із судна на склади українських портів, які відповідають обсягам імпортованого вугілля, що передбачені прогнозними структурами палива теплових електростанцій на відповідний розрахунковий період, що затверджені Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, відповідно до ч. 4 ст. 101, ч. 1 ст. 242 КПК України, п. 2.3 Інструкції від 08.10.1998 № 53/5, не відноситься до компетенції судових експертів-економістів, оскільки передбачає встановлення порушення норм законодавства посадовими особами НКРЕКП, як органу державного регулювання діяльності в електроенергетиці, при розрахунку та затверджені державних регульованих цін на електричну енергію;

- В обсязі наданих для дослідження документів в межах компетенції судових експертів-економістів визначити чи є розрахункова різниця між фактично сплаченими коштами ДП «Енергоринок» Виробникам, які працюють за ціновими заявками, за відпущену (продану) електричну енергію з Оптового ринку електричної енергії України у травні 2016 - грудні 2017, станом на 01.06.2019 та вартістю такої електричної енергії, розрахованої за умови врахування витрат на доставку вугілля з портів Амстердам - Роттердам - Антверпен до українського порту та на транспортування, вугілля із судна на склади українських портів лише на обсяги прогнозованого імпорту енергетичного вугілля для теплових електростанцій, що передбачені затвердженими Міністерством енергетики та вугільної промисловості України прогнозними структурами палива теплових електростанцій на відповідний розрахунковий період (докладний розрахунок у розрізі виробників наведено у дослідницькій частині), сумою надмірно сплачених коштів ДП «Енергоринок» Виробникам, які працюють за ціновими заявками, внаслідок завищення фактичної вартості відпущеної (проданої) електричної енергії з Оптового ринку електричної енергії України у травні 2016 - грудні 2017, не надається за можливе, оскільки зазначене питання передбачає визначення фактичних обставин справи, що не потребують наявності спеціальних знань у галузі бухгалтерського, податкового обліку і економіки, а також передбачає встановлення порушення норм законодавства посадовими особами НКРЕКП, як органу державного регулювання діяльності в електроенергетиці, при розрахунку та затверджені державних регульованих цін на електричну енергію, що відповідно до ч. 4 ст. 101, ч. 1 ст. 242 КПК України, п. 2.3 Інструкції від 08.10.1998 № 53/5, не відноситься до компетенції судових експертів-економістів та завдань судової економічної експертизи.

Одночасно із цим, як вказано у наведених вище висновках, у дослідницькій частині Висновку експерта наведено докладні розрахунки, які експерт здійснив сам, а саме: розрахунок різниці між прогнозованою оптовою ринковою ціною електричної енергії, що затверджена постановами НКРЕКП на травень-червень, ІІІ-ІV квартали 2016 року, І-ІV квартали 2017 року, та прогнозованою оптовою ринковою ціною електричної енергії, розрахованою за умови врахування при проведенні розрахунків витрат на доставку вугілля з портів Амстердам - Роттердам - Антверпен до українського порту та на транспортування вугілля із судна на склади українських портів виключно на обсяги імпортованого вугілля, що передбачені затвердженими Міністерством енергетики та вугільної промисловості України прогнозними структурами палива теплових електростанцій на відповідний розрахунковий період - результати розрахунків наведені на сторінці 96 Висновку (т. 9 а.с. 207), та розрахунок різниці між фактично сплаченими коштами ДП «Енергоринок» Виробникам, які працюють за ціновими заявками, за відпущену (продану) електричну енергію з Оптового ринку електричної енергії України у травні 2016 - грудні 2017, станом на 01.06.2019 та вартістю такої електричної енергії, розрахованої за умови врахування витрат на доставку вугілля з портів Амстердам - Роттердам - Антверпен до українського порту та на транспортування, вугілля із судна на склади українських портів лише на обсяги прогнозованого імпорту енергетичного вугілля для теплових електростанцій, що передбачені затвердженими Міністерством енергетики та вугільної промисловості України прогнозними структурами палива теплових електростанцій на відповідний розрахунковий період - результати розрахунків (різниця становить 19 345 586 659,30 грн з урахуванням ПДВ) наведені на сторінці 109 Висновку (т. 9 а.с. 220).

Прокурор у постанові в цілому навів зміст заключних частин (відповідей експертів на поставлені перед ними питання) зазначених у ній висновків експертів і констатував, що надані експертами відповіді є різними - в одних висновках визначено розмір завданої матеріальної шкоди, а в других - вказано про те, що шкода не була завдана, або про неможливість визначення такої шкоди експертом-економістом.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належить законність (п. 2 ч. 1 ст. 7, ст. 9 КПК України).

Засада законності, відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, визначає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

У ч. 2 ст. 364 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Зазначений склад злочину є матеріальним, тобто його об`єктивна сторона передбачає настання певних суспільно небезпечних наслідків як її обов`язкової ознаки. У примітці 4 до статті 364 КК України визначено, що тяжкими наслідками вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У зв`язку із вказаним та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України у цьому кримінальному провадженні підлягають обов`язковому доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Стаття 84 КПК України визначає, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК України)

Щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, заподіяного кримінальним правопорушенням, слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи (п. 6 ч. 2 ст.242 КПК України). При цьому в частині першій вказаної статті закріплено, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, а також встановлена заборона на проведення експертизи для з`ясування питань права. Окрім цього, пунктом 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) встановлено заборону експерту вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з`ясовувати питання права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами.

За правилами оцінки доказів (ст. 94 КПК України) прокурор за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, і жоден доказ не має наперед встановленої сили. Згідно з частиною 10 ст. 101 КПК України висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

За наявності декількох висновків експертів, які зроблені на підставі неоднакових за обсягом наданих їм матеріалів кримінального провадження та які містять різні відповіді з подібних або аналогічних питань, пов`язаних із визначенням розміру завданих кримінальним правопорушенням матеріальних збитків (наслідків злочину), прокурор в оскаржуваній постанові лише формально констатував, що оцінюючи сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а також достатності та взаємозв`язку для доказування складових елементів складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, у ході досудового розслідування не здобуто належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б беззаперечно вказували на те, що у результаті розробки, прийняття та застосування Постанови НКРЕКП № 289 від 03.03.2016 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» будь-кому завдані тяжкі наслідки, тобто завдана пряма шкода або збитки.

Однак, зважаючи на наведені вище норми законодавства щодо оцінки доказів та значення висновку експерта, прокурор не виконав належним чином свій обов`язок і в постанові не зазначив, із якими конкретно висновками експертів він не згоден, та не навів власних мотивів такої незгоди.

У висновку експерта № 59/7-9842-080/20 від 11.08.2020 в дослідницькій частині (т. 9 а.с. 219-220) експерти встановили суму (19 345 586 659,30 грн з урахуванням ПДВ), яка становить розрахункову різницю між сумою фактично сплачених коштів ДП «Енергоринок» Виробникам, які працюють за ціновими заявками, за відпущену (продану) електричну енергію з Оптового ринку електричної енергії України у травні 2016 - грудні 2017, станом на 01.06.2019, та вартістю такої електричної енергії, розрахованої за умови врахування витрат на доставку вугілля з портів Амстердам - Роттердам - Антверпен до українського порту та транспортування вугілля із судна на склади українських портів лише на обсяги прогнозованого імпорту енергетичного вугілля для теплових електростанцій, які передбачені затвердженими Міністерством енергетики та вугільної промисловості України прогнозними структурами палива теплових електростанцій на відповідний розрахунковий період. Вказана сума також є розрахованою різницею між вартістю фактичних обсягів відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» та сплаченою покупцями (постачальниками) електричної енергії, визначеною виходячи з фактичної ОРЦ та вартістю такої електроенергії, визначеною на підставі розрахованої прогнозованої ОРЦ за умови на травень-червень 2016 року, III-IV квартали 2016 року, I квартал 2017 року, ІІ-IV квартали 2017 року. І в заключній частині експерти наголосили на тому, що питання про те, чи є ця сума (розрахована різниця) завищенням вартості фактичних обсягів відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії покупцям (постачальникам) електричної енергії та матеріальною шкодою (збитками), понесеною покупцями електричної енергії внаслідок завищення фактичної вартості відпущеної (проданої) ДП «Енергоринок» електричної енергії з Оптового ринку електричної енергії України протягом травня 2016 року - грудня 2017 року не відноситься до компетенції судових експертів-економістів, оскільки передбачає встановлення порушення норм законодавства посадовими особами НКРЕКП, як органу державного регулювання діяльності в електроенергетиці, при розрахунку та затверджені державних регульованих цін на електричну енергію. Аналогічна позиція була висловлена і у висновку експерта № 25973/213 від 02.08.2019 (т. 9 а.с. 109-111).

Тобто в даному кримінальному провадженні визначення того, чи спричинило діяння підозрюваних та інших осіб, що є предметом розслідування, тяжкі наслідки в розумінні примітки 4 до статті 364 КК України пов`язано із необхідністю (обов`язком) сторони обвинувачення доведення (встановлення) інших фактичних обставин та порушень норм законодавства за допомогою інших доказів, які у взаємозв`язку із дослідженнями експертів, можуть підтвердити заподіяння тяжких наслідків (матеріальної шкоди).

Проте прокурор не звернув на увагу на вказану позицію експертів і у своїй постанові не навів обставин та мотивів, на підставі яких він вважає неможливим встановлення порушень законодавства у діях посадових осіб НКРЕКП як органу державного регулювання діяльності в електроенергетиці при розробці, прийнятті та застосуванні Постанови № 289, та інших фактичних обставин, що призвели до виникнення розрахованої експертами різниці в сумах (вартостях).

Постановою від 20.08.2020 старшого детектива - керівника Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів призначена судово-економічна експертиза у кримінальному провадженні з метою встановлення економічних (матеріальних) наслідків включення до складу прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії окремих її витрат (складових), передбачених в Розділі 3.1 Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, затвердженої Постановою НКРЕКП № 289 від 03.03.2016, у період з травня 2016 року по ІІ квартал 2019 року. Вирішено надати судовим експертам для використання під час проведення судово-економічної експертизи матеріали кримінального провадження у 44 томах. Зазначені постанова і матеріали кримінального провадження були направлені супровідним листом детектива та отримані експертом 20.08.2020 (т. 13 а.с. 5-6, 7-24).

У постанові про закриття кримінального провадження від 27.08.2020 прокурор не зазначив про факт призначення вказаної експертизи та не надав йому правової оцінки. Хоча з постанови про призначення експертизи вбачається, що при мотивуванні необхідності проведення цієї експертизи і формулюванні питань, які ставляться на вирішення експерта, в ній враховані раніше отримані висновки експертів у цьому кримінальному провадженні, зокрема висновок від 11.08.2020.

Крім того, слідчий суддя звертає увагу на наступні обставини.

1. Прокурор прийняв рішення про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних та про закриття кримінального провадження за фактами вчинення кримінальних правопорушень з посиланням на одну і ту ж обставину, а саме не підтверджено наявності завданих збитків як обов`язкового елемента об`єктивної сторони відповідних складів злочинів.

Проте згідно постанови від 27.08.2020 щодо підозрюваних закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, а в частині приєднаних епізодів, пов`язаних з розробкою, прийняттям та застосуванням Постанови, за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191 та ч. 3 ст. 209КК України, - на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Закриття кримінального провадження у зв`язку невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати означає, що злочин залишається нерозкритим, і у зв`язку з цим слідчий, прокурор зобов`язані застосувати всі заходи щодо встановлення осіб, які його вчинили.

При цьому прокурор у постанові не мотивував застосування щодо підозрюваних та до кримінального провадження за фактами вчинення кримінальних правопорушень різних підстав закриття, в той час, коли дійшов висновку про відсутність в діянні складу кримінального правопорушення по причині непідтвердження наявності завданих збитків.

2. АТ «Нікопольський завод феросплавів» як потерпілий у кримінальному провадженні (в особі представника - адвоката АО «ІСУ ЛОЄРС» Оксенюк М.М.) подало 02.10.2019 до НАБУ копію висновку № 1031/35001 експертного економічного дослідження за запитом Адвокатського об`єднання «ІСУ ЛОЄРС», який складений 23.09.2019 (за запитом від 02.09.2019) ТОВ «Експертна Група «ЕС енд ДІ» - судовим експертом ОСОБА_20 . Посиланням на цей висновок потерпілий обґрунтовував розмір (355 643 095,93 грн без ПДВ) завданих йому збитків внаслідок придбання електричної енергії за Договором про постачання електричної енергії від 20.11.2006 № 163/1/5526 за період з травня 2016 року по грудень 2017 року за завищеною ціною, за умови, що прогнозована оптова ринкова ціна електроенергії була завищена на відповідні суми в зазначений період (т. 16 а.с. 237, т. 18 а.с. 79-115).

Частиною першою статті 7 Закону України «Про судову експертизу» (у редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017, яка діяла до 16.10.2019) було встановлено, що судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Висновок № 1031/35001 від 23.09.2019 експертного економічного дослідження був складений експертом ОСОБА_20 ТОВ «Експертна Група «ЕС енд ДІ», яке не є державною спеціалізованою установою, у зв`язку із чим такий висновок не міг вважатися допустимим доказом у кримінальному провадженні в розумінні статті 86 КПК України і бути використаним при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На виконання вимог пункту 6 ч. 2 ст. 242 КПК України (як в редакції, що підлягала застосуванню у кримінальному провадженні станом на 02.10.2019, так і в редакції станом на день прийняття оскаржуваної постанови про закриття кримінального провадження 27.08.2020), слідчий або прокурор зобов`язані були забезпечити проведення експертизи (звернутися до експерта для проведення експертизи) щодо визначення розміру матеріальних збитків, завданих АТ «Нікопольський завод феросплавів», для підтвердження факту і розміру заподіяння кримінальним правопорушенням збитків цьому товариству. Однак вказаний обов`язок ні слідчий (детектив), ні прокурор до прийняття рішення про закриття кримінального провадження не виконали, що свідчить про неповне дослідження обставин кримінального провадження, які повинні бути досліджені на виконання вимог ст. 91 КПК України, ч. 2 ст. 364 КК України.

3. У постанові прокурор посилається, окрім іншого, на закінчення строків досудового розслідування, визначених п. 3 ч. 4 ст. 219 КПК України, як обставину, через яку вичерпано можливості отримати достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_3 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та інших осіб в суді. Разом із тим у постанові взагалі не наведено відомостей про те, коли має закінчитися строк досудового розслідування (який строк залишається).

У судовому засіданні прокурор і захисники повідомили, що до закінчення строку досудового розслідування щодо підозрюваних залишилося три дні. На думку слідчого судді, вказана обставина не має суттєвого значення для вирішення питання про можливість скасування рішення прокурора про закриття кримінального провадження, оскільки воно прийняте не у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, а з іншої підстави.

4. Висновок прокурора про те, що станом на 27.08.2020 вичерпано можливості отримати додаткові докази, на підставі яких можливо встановити / підтвердити наявність тяжких наслідків, спричинених у результаті розробки, прийняття та застосування Постанови НКРЕКП № 289 від 03.03.2016 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії», не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, з`ясованим під час розгляду скарги.

Отже, за наслідками розгляду скарги АТ «Нікопольський завод феросплавів» слідчий суддя дійшла висновку, що постанова прокурора від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати, і в частині епізодів за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, є немотивованою і необґрунтованою, прийнята передчасно, без всебічного, повного дослідження обставин кримінального провадження, надання їм належної правової оцінки, внаслідок чого не забезпечено прийняття законного процесуального рішення, та із виходом за межі наданих прокурору повноважень щодо прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

У зв`язку із цим скарга потерпілого підлягає задоволенню шляхом скасування постанови прокурора про закриття кримінального провадження.

Керуючись ст. 284, 303, 306, 307, 309, 372, 392 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу Громадської організації «Центр Протидії Корупції» на постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Пономаренка В.П. від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження залишити без задоволення.

Скаргу АТ «Нікопольський завод феросплавів» на рішення прокурора про закриття кримінального провадження задовольнити. Постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Пономаренка Віталія Павловича від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 за підозрою ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати, і в частині епізодів за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, - скасувати.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя О.В. Олійник