- Presiding judge (HACC): Moisak S.M.
- Judge (HACC): Mykhailenko V.V.
- Secretary : Zaplatynskoi K.V.
- Lawyer : Lysenka S.M., Horobtsia V.V.
Справа № 991/8068/20
Провадження1-кс/991/9038/20
У Х В А Л А
06 листопада 2020 року м.Київ
Cуддя Вищого антикорупційного суду Мойсак С.М., за участю секретаря судового засідання Заплатинської К.В, адвоката Лисенка С.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві заяву адвоката Горобця В.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду Михайленко В.В. від участі у розгляді клопотання детектива НАБУ про арешт майна, -
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду (далі - ВАКС) було подано клопотання детективом НАБУ Медецького С.М. про арешт майна ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 42016161010000308 від 03 жовтня 2016 року.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду клопотання було визначено слідчу суддю Михайленко В.В.
26 жовтня 2020 року через канцелярію суду адвокатом Горобець В.В., було подано заяву про відвід судді Михайленко В.В.
У заяві про відвід адвокат зазначив, що 04 березня 2020 року, під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в якій проживає ОСОБА_1 , та яка перебуває у власності його неповнолітньої доньки ОСОБА_3 , вилучено належне йому майно. Обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 березня 2020 року (справа № 991/1765/20 провадження № 1-кс/991/1804/20) у період часу з 8:00 та закінчено о 12:04, 04 березня 2020 року. Згідно опису протоколу обшуку від 04 березня 2020 року було вилучено: мобільний телефон iPhone 7Рlus № НОМЕР_2, НОМЕР_1 чорного кольору; документи: таблиця «НАВІК» на 1 аркуші, таблиця «ЮТТ» на 1 аркуші, соглашение від 06.02.18. на 2 аркушах, соглашение від 06.02.28 на 2 аркушах.
Адвокат вважає, що в цьому складі суду не можливо неупереджено розглянути питання арешту майна виходячи з наступного.
У квітні місяці 2020 року цей же склад суду, розглядав скаргу на бездіяльність старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Медецького С.М. в порядку статті 303 КПК України, яка полягає у неповерненні тимчасового вилученого майна та дійшов висновку стосовно того, що ч. 5 ст. 171 КПК України про направлення Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено не застосовується, так як майно не тимчасово вилучене, а вилучено за прямого дозволу слідчого судді на проведення обшуку.
При цьому, цей склад суду приймає до розгляду клопотання про арешт вилученого майна вже через п`ять місяців та у аналогічному розгляді клопотання про арешт майна, приймає рішення про задоволення такого клопотання.
З огляду на вищезазначене, має місце та вбачається залежність судді від НАБУ, що виражаються в прийнятті лише доводів детектива НАБУ, та повне ігнорування доводів сторони захисту.
Посилаючись на положення Конвенції, Конституції України, КПК України, просить здійснити відвід судді Михайленко В.В. від розгляду справи № 991/8068/20 про розгляд клопотання детектива про арешт майна ОСОБА_1 .
Адвокат Лисенко С.М. підтримав заяву про відвід, просив її задовольнити. Додатково зазначив, що слідча суддя Михайленко В.В. не може здійснювати розгляд клопотання про накладення арешту на майно, оскільки Вищий антикорупційний суд (далі - ВАКС) є неконституційним. Підтвердженням цього є те, що на розгляді у Конституційному суді України це питання перебуває на розгляді, а попередні рішення свідчать про те, що і ВАКС, як й інші антикорупційні органи визнають неконституційним. Крім цього упередженість слідчої судді обумовлена тим, що вона вже висловила свою позицію в попередній ухвалі, а тому розгляд клопотання вже є наперед вирішеним. Її правова позиція пов`язана із нехтуванням Конституції України, Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Кримінального процесуального кодексу. Все це вже свідчить про те, що слідча суддя має бути відведеною. Крім цього, слідча суддя не передала для розгляду другу заяву про відвід від адвоката Лисенка С.М., що також свідчить про її упередженість, а тому заява про відвід підлягає безумовному задоволенню.
Адвокат Горобець В.В. у судове засідання не з`явився, був повідомлений про день та час судового засідання.
ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, повідомлений був про день та час судового засідання.
Детектив у судове засідання не з`явився, повідомлений був належним чином про день та час судового засідання.
Слідча суддя була повідомлена про день та час судового засідання. У судове засідання не з`явилася, письмових пояснень не надала.
Неявка осіб повідомлених про день та час судового засідання не є перешкодою розгляду зави про відвід відповідно до ст. 81 КПК України.
Суддя, який розглядає дану заяву про відвід, дослідив додані до заяви документи та матеріали справа № 991/8068/20 і дійшов до наступних висновків.
Положеннями ст. 75 КПК України визначено обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні. Статтею 76 КПК України передбачено недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні.
У своїй заяві, адвокат Горобець В.В. посилається, як підставу відводу те, що слідча суддя вже приймала участь у розгляді скарги на бездіяльність старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Медецького С.М. в порядку статті 303 КПК України, яка полягала у неповерненні тимчасового вилученого майна та дійшла висновку стосовно того, що ч. 5 ст. 171 КПК України про направлення Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено не застосовується, так як майно не тимчасово вилучене, а вилучено за прямого дозволу слідчого судді на проведення обшуку. При цьому слідча суддя приймає до розгляду клопотання детектива і як достеменно відомо адвокатам, у аналогічній справі, суддя прийняла клопотання та задовольнила його.
Отже можна зробити висновок, що адвокат вважає, що неупередженість слідчої судді обумовлена тим, що вже раніше вона, як суддя, неодноразово приймала участь при розгляді інших клопотань та скарг у цьому провадженні, задовольняючи вимоги сторони обвинувачення.
Розглядаючи заяву про відвід, суддя враховує положення п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, яка пов`язана із наявністю інших обставин, які викликають сумнів у її неупередженості.
Вивчаючи зазначену підставу, суддя, враховує вимоги національного законодавства та практику ЄСПЛ.
Так, у справі «Бочан проти України» від 03 травня 2007 року у п. 66 Європейський Суд з прав людини нагадав, що «безсторонність», в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.
Щодо першого критерію, адвокат не навів доказу, що суддя Михайленко В.В. будь-яким чином своєю поведінкою виразила свою прихильність чи упередженість до учасників провадження. Всі твердження про сумнівність неупередженості обумовлені ухваленими рішеннями, що пов`язані із розглядом питання про повернення тимчасово вилученого майна та накладення арешту на майно вилученого під час обшуку.
Таким чином суддя приходить до висновку, що сумніви в неупередженості слідчої судді не пов`язані із будь-якими висловлюваннями або поведінкою судді, як під час судового засідання, так і за його межами, з якої можливо було б зробити висновок про особисту прихильність судді до будь-якої із сторін або особистої зацікавленості у наслідках кримінального провадження. З поданої заяви, можна зробити висновок, що недовіра до судді, пов`язана із тим, що у межах того самого кримінального провадження, слідча суддя постановила низку ухвал, що відобразили результат розгляду скарг та поданих клопотань, з якими не погоджується сторона захисту.
З огляду на це, судді не було надано для дослідження належних фактичних даних того, що наявний суб`єктивний критерій з якого можна встановити ознаки особистої прихильності та зацікавленості слідчої судді Михайленко В.В. у розгляді справи.
Думка адвоката Лисенка С.М., що ухвалене попереднє рішення є суб`єктивним критерієм, яким підтверджується упереджене ставлення слідчої судді, не може бути прийнято до увагу, як упередженість, оскільки пов`язано із виконанням суддею її професійних обов`язків та обгрунтуванням і мотивуванням судового рішення на підставі наявних у суду матеріалів. Отже інша справа має вирішуватися за тими фактичним даними та наявними матеріалами, які у ній містяться. При вирішені справи, слідчий суддя керується тим, що оцінює наявні матеріали за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Враховуючи це, суд не вбачає у діях слідчої судді Михайленко В.В. ознак суб`єктивного критерію, що дозволив би визначити її упередженість або прихильність до будь-якої із сторін.
При дослідженні об`єктивного критерію, має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі. Досліджуючи заяву про відвід та додані до них документи, суд не може визначити будь-які фактори, що можуть бути перевірені. Чи не єдиним посиланням у заяві адвоката є сумніви у неупередженості, які виразилися в ухвалених постановах. Крім цього, необхідно зазначити, що адвокат не погоджується із судовим рішенням, через певне обґрунтування відмови у поверненні тимчасово вилученого майна власнику та накладенню арешту на майно, яке було вилучене під час обшуку поза межами 48 годин. Таким чином, підставою для відводу не є поведінка судді, яка може бути перевірена, а застосування правових норм, висновки до яких дійшла слідча суддя та мотиви постановлення судових рішень.
За таких обставин суддя не може прийти до висновку, що у діях слідчої судді Михайленко В.В. присутній об`єктивний критерій при визначенні «безсторонності».
Таким чином, передбачених ст.ст. 75, 76 КПК України підстав, за яких слідча суддя Михайленко В.В. не може брати участь у розгляді клопотання детектива НАБУ про арешт майна не встановлено.
Отже, посилання адвоката Горобця В.В. на наявність підстав для відводу слідчого судді є необґрунтованими.
Щодо думки адвоката Лисенка С.М. про неможливість розгляду клопотання детектива НАБУ про накладення арешту на майно суддею Михайленко В.В. у зв`язку із неконституційності ВАКС, то з цього приводу необхідно зазначити, що це питання вже було предметом заявленого відводу поданого адвокатом Лисенко С.М. у справі № 991/8068/20, що знайшло своє розв`язання в ухвалі судді Саландяк О.Я. від 21 жовтня 2020 року, а тому не потребує окремої перевірки.
Враховуючи наведене заява про відвід задоволенню не підлягає.
З огляду на зазначене, керуючись ст.ст. 75, 76, 81 309, КПК України, суд, -
УХВАЛИВ:
У задоволенні заяви адвоката Горобця В.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду Михайленко В.В. від участі у розгляді клопотання детектива НАБУ про арешт майна (судова справа № 991/8068/20, провадження № 1-кс-/991/8289/20 - відмовити.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Суддя С.М. Мойсак