Document No. 93425681

Справа № 991/2593/19

Провадження 1-кп/991/196/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуючий ОСОБА_1,

судді ОСОБА_2, ОСОБА_3,

учасники кримінального провадження:

секретар судового засідання ОСОБА_4,

прокурор ОСОБА_5,

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №52019000000000752 за обвинуваченням:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Яворів Яворівського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, одружений, має вищу освіту, працює інженером, раніше до кримінальної відповідальності не притягався,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 ККУкраїни,

ВСТАНОВИВ:

І. Обставини кримінального провадження

1.Досудове розслідування у кримінальному провадженні №52019000000000752 було розпочате 23.08.2019.

2.29.08.2019 складено та затверджено обвинувальний акт, згідно з яким ОСОБА_6 висунуто обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України.

3.Цього ждня між прокурором та підозрюваним ОСОБА_6 було укладено угоду про визнання винуватості, яку направлено до Вищого антикорупційного суду для розгляду.

4.13.09.2019 Вищий антикорупційний суд відмовив у затвердженні угоди, а обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, повернув прокурорудля продовження досудового розслідування.

5.11.10.2019 ОСОБА_6 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри, змінено правову кваліфікацію діяння підозрюваного на ч. 5 ст. 191 КК України.

6.11.12.2019 обвинувальний акт щодо обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 191 ККУкраїни надійшов на розгляд до Вищого антикорупційного суду.

ІІ. Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_6 і визнане судом недоведеним

7.Згідно з Положенням «Будинкоуправління № 1 Яворівської квартирно-експлуатаційної частини району» (далі - Положення) в редакції від 07.05.2013 та Положенням в редакції від 06.10.2014, Будинкоуправління № 1 Яворівської квартирно-експлуатаційної частини району (далі - Будинкоуправління) є складовою частиною Збройних Сил України, підпорядковується Яворівській квартирно-експлуатаційній частині району (далі - Яворівська КЕЧ) і є у державній власності.

8.Відповідно до п.п. 1, 2 Положення, Будинкоуправління володіє, користується, розпоряджається закріпленим за ним майном відповідно до його призначення, серед визначених завдань забезпечує надійну експлуатацію та збереження державного житлового фонду і комунальних споруд, житлового фонду для тимчасового або довгострокового житла, які знаходяться на балансі Міністерства Оборони України у справному стані, подальше підвищення благоустрою, забезпечення безперебійної роботи інженерного обладнання житлових будинків і комунальних споруд, надання комунальних послуг із теплопостачання, електропостачання, гарячого водопостачання та послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, посередництво в технічному обслуговуванні та ремонті автомобілів, діяльності автомобільного вантажного транспорту, в торгівлі автомобільними деталями та приладдям, монтаж водопровідних мереж, систем опалення, покрівельні роботи, роздрібна торгівля поза магазинами, надання в оренду будівельних машин і устаткування, а також створення нормальних житлово-побутових умов для проживаючих.

9.Відповідно до п. 3 Положення, Будинкоуправління має право утворювати філії, окремі підрозділи, представництва, дочірні підприємства на всій території України, відповідно до чинного законодавства, які можуть займатися такою ж діяльністю, як і Будинкоуправління.

10.Згідно з п. 5 Положення, створені Будинкоуправлінням дочірні підприємства, філії та представництва можуть наділятися основними засобами та обіговими коштами, які належать Будинкоуправлінню. Керівництво їх діяльністю проводиться особами, що призначаються начальником Будинкоуправління.

11.Відповідно до п. 6 Положення, Будинкоуправління має право на підставі рішення начальника передавати новоствореним підприємствам з правом юридичної особи, як внесок до статутних фондів, основні фонди та інші матеріальні активи для формування їх цілісного майнового комплексу в обмін на корпоративні права.

12.Згідно з п. 15 Положення, начальник Будинкоуправління несе особисту відповідальність за виконання покладених завдань та обов`язків, розпорядження в межах, встановлених діючим законодавством, його майном і засобами.

13.Відповідно до п.п. 29, 30 Положення, Будинкоуправління має самостійний баланс, є юридичною особою, має банківський рахунок, печатку, кутовий штамп. Основні фонди, обігові кошти Будинкоуправління є державною власністю, перебувають у сфері управління Міністерства оборони України і закріплені за Будинкоуправлінням.

14.Згідно з п. 31 Положення, господарсько-фінансова діяльність Будинкоуправління здійснюється у відповідності з затвердженим, встановленим порядком, господарсько-фінансовим планом.

15.Наказом начальника Яворівської КЕЧ ОСОБА_8 № 125 від 07.07.1998 ОСОБА_6 із 07.07.1998 переведений на посаду начальника Будинкоуправління, яку обіймав, у тому числі, у 2013 та 2014 роках.

16.Згідно з наступними пунктами Посадової інструкції № 31 начальника Будинкоуправління, затвердженої начальником Яворівської КЕЧ ОСОБА_8 23.11.2012 (далі - Інструкція), ОСОБА_6 був наділений повноваженнями, мав обов`язки та мав нести відповідальність, зміст яких йому достовірно відомий:

-п. 1.1 - начальник Будинкоуправління належить до професійної групи «Керівники»;

-п. 2.1- зобов`язаний забезпечувати виконання покладених на Будинкоуправління задач;

-п. 2.2 - зобов`язаний підписувати документи та обхідні листи;

-п. 2.4 - зобов`язаний забезпечувати безаварійну і безперебійну роботу комунальних служб Будинкоуправління;

-п. 2.5 - забезпечувати збереження і утримання житлового фонду у належному стані у відповідності з правилами;

-п. 4.6 - несе відповідальність за правопорушення, скоєні у процесі здійснення своєї діяльності, - у межах, визначених чинним адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України;

-п. 4.7 - несе відповідальність за завдання матеріальної шкоди - у межах, визначених чинним цивільним законодавством та законодавством про працю України;

-п. 5.1 - повинен знати, у тому числі, нормативні документи та методичні матеріали з питань виконуваної роботи, Положення про Будинкоуправління, цю посадову інструкцію;

-п. 7.2 - начальнику Будинкоуправління підпорядковуються працівники Будинкоуправління.

17.Таким чином ОСОБА_6, як начальник Будинкоуправління, є особою, яка постійно обіймає в організації посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій і відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.

18.Відповідно до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» №1197-VII від 10.04.2014, з метою економії бюджетних коштів на опалення фондів Яворівської КЕЧ, Будинкоуправлінням подане оголошення щодо закупівлі послуг з оренди устаткування (код згідно з ДК-016-2010 - 77.39.1), зокрема, за лотом 1 - оренда двох модульних газових котелень загальною потужністю 5,4 МВт для будівництва у відповідності до проекту «Будівництво двох модульних газових котелень загальною потужністю 5,4 МВт для теплопостачання військової частини ВЧ НОМЕР_1 », очікуваною вартістю договору не більше 28 785 000 грн, строком оренди не менше 10 років, яке оприлюднено 22.07.2013 в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель «Вісник державних закупівель» № 57 (800) під номером 150934.

19.Згідно з протоколом № 7 розкриття пропозицій конкурсних торгів від 28.08.2013 встановлено перелік цінових пропозицій від учасників процедури закупівлі. Зокрема, за лотом 1 від ТОВ «Науково-виробнича фірма «Енергопласт» - 27 600 000 грн та від ТОВ «Енергозберігаючі Технології» - 27 000 000 грн.

20.Відповідно до повідомлення про акцепт пропозицій конкурсних торгів або цінової пропозиції (номер бюлетеня 70 (813) від 05.09.2013, номер оголошення у бюлетені 167850), переможцем процедури закупівлі за лотом 1 визначено ТОВ «Енергозберігаючі Технології» із ціновою пропозицією 27 000 000 грн.

21.21.10.2013 в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель «Вісник державних закупівель» № 83 (826) під номером 183815 оприлюднено оголошення про результати торгів, відповідно до якого переможцем торгів за лотом 1 визначено ТОВ «Енергозберігаючі Технології» із ціновою пропозицією 27 000 000 грн.

22.У подальшому, 05.10.2013 між Будинкоуправлінням (орендар) в особі його начальника ОСОБА_6 та ТОВ «Енергозберігаючі технології» в особі його директора ОСОБА_9 (орендодавець), у м. Яворові Львівської області укладено договір оренди майна № 05/10/13-01/ор від 05.10.2013 (далі - Договір) на наступних умовах.

23.Згідно з п.п. 1.1, 1.2 розділу 1 Договору, орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне володіння та користування на умовах оренди модульні котельні в кількості 2шт загальною відновною вартістю 5 500 000 грн.

24.Відповідно до п. 2.2 розділу 2 Договору, вступ орендаря у володіння та користування предметом оренди настає одночасно з підписанням Акта про його прийом-передачу.

25.Згідно з п.п. 3.1, 3.3 розділу 3 Договору, термін оренди складає 10 років із моменту прийняття Орендарем Предмета оренди за актом прийому-передачі, який може бути скорочений за взаємною згодою сторін.

26.Відповідно до п.п. 4.1 - 4.2 розділу 4 Договору, обчислення розміру орендної плати за кожен місяць терміну оренди здійснюється після вступу орендаря у користування предметом оренди, що настає одночасно з підписанням акта прийому-передачі та визначається додатковою угодою, що є невід`ємною частиною Договору. За користування предметом оренди орендар сплачує орендодавцю, орендну плату в розмірі 219 000 грн за кожен місяць терміну оренди, у тому числі ПДВ (20%) 36 500 грн, незалежно від наслідків своєї господарської діяльності.

27.Пунктом 11.5 розділу 11 «Заключні положення» Договору визначено, що реорганізація сторін чи перехід права власності на предмет оренди третім особам не є підставою для зміни чи розірвання Договору і він зберігає чинність, як для нового власника предмета оренди, так і для правонаступників орендаря на тих самих умовах.

28.Додатком 1 до Договору за підписом начальника Будинкоуправління ОСОБА_6 та генерального директора ТОВ «Енергозберігаючі Технології» ОСОБА_9 визначено специфікацію предмета оренди загальною вартістю 5 500 000 грн, а саме: «модульна газова котельня з каркасом та комплектом димових труб» потужністю 2,7 МВт, вартістю 2600000грн та «модульна газова котельна з каркасом та комплектом димових труб з блоком приготування гарячої води потужністю 500 КВт.» потужністю 2,7 МВт, вартістю 2900000грн.

29.Відповідно до Акта прийому-передачі від 03.02.2014 згідно з Договором за підписом начальника Будинкоуправління ОСОБА_6 та генерального директора ТОВ «Енергозберігаючі Технології» ОСОБА_10, ТОВ «Енергозберігаючі Технології» передало Будинкоуправлінню визначений предмет оренди.

30.Додатковою Угодою № 1 від 03.02.2014 «Про внесення змін до договору оренди майна № 05/10/13-01/ор від 05.10.2013» за підписом начальника Будинкоуправління ОСОБА_6 та генерального директора ТОВ «Енергозберігаючі Технології» ОСОБА_10 внесено зміни до п. 4.1 Договору, якими визначено, що нарахування орендної плати за кожен місяць терміну оренди здійснюється з моменту підписання акта про введення предмета оренди в експлуатацію.

31.Листом ТОВ «Енергозберігаючі технології» № 31 від 01.04.2014 за підписом генерального директора ТОВ «Енергозберігаючі Технології» ОСОБА_10 на підставі листа-погодження ПП «Галполітрейд-Постач» Будинкоуправлінню доведено про неможливість виконання договірних зобов`язань, як орендодавця, за договором оренди майна № 05/10/13- 01/ор від 05.10.2013 та повідомлено про необхідність заміни сторони договору (орендодавця), оскільки відповідно до п. 11.5 Договору, реорганізація сторони чи перехід права власності на предмет оренди третім особам не є підставою для зміни чи розірвання договору, умови якого залишаються чинними для обох сторін.

32.Листом ПП «Галполітрейд-Постач» № 01/2014 (без зазначення дати) за підписом директора ОСОБА_11 повідомлено Будинкоуправління про те, що у зв`язку з переходом права власності на предмет оренди за договором оренди майна № 05/10/13-01/ор від 05.10.2013 від ТОВ «Енергозберігаючі Технології» до ПП «Галполітрейд-Постач» необхідно внести зміни до Договору, при цьому умови договірних відносин за Договором залишаються незмінними.

33.Додатковою угодою № 2 від 01.04.2014 «Про внесення змін до договору оренди майна № 05/10/13-01/ор від 05.10.2013» між ТОВ «Енергозберігаючі Технології» в особі генерального директора ОСОБА_10, Будинкоуправлінням в особі начальника ОСОБА_6 та ПП «Галполітрейд-Постач» в особі директора ОСОБА_12 встановлено наступне.

34.Відповідно до п. 1.1 орендодавцем визначено ПП «Галполітрейд-Постач».

35.Згідно з п. 2.1, п. 4.1 Договору викладений в наступній редакції: нарахування орендної плати за кожен місяць терміну оренди здійснюється з моменту підписання акта прийому предмета оренди в експлуатацію. За користування предметом оренди орендар сплачує орендодавцю орендну плату, незалежно від наслідків своєї господарської діяльності, в розмірі 182 500 грн за кожен місяць терміну оренди.

36.Відповідно до Акта прийому-передачі (без зазначення дати) згідно з Додатковою угодою № 2 «Про внесення змін до договору оренди майна №05/10/13-01/ор від 05.10.2013» за підписом директора ПП «Галполітрейд-Постач» ОСОБА_12 та начальника Будинкоуправління ОСОБА_6, ПП «Галполітрейд-Постач» передано Будинкоуправлінню предмет оренди у визначеній специфікації.

37.Згідно з Актом готовності об`єкта до експлуатації від 23.10.2014, закінчений будівництвом об`єкт, модульні газові котельні загальною тепловою потужністю 5,4 МВт для теплопостачання військової частини в/ч НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2, визнано готовим до експлуатації.

38.У період часу з 01.04.2014 по 04.04.2014 (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений) у ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на розтрату грошових коштів Будинкоуправління на користь ПП «Галполітрейд- постач» шляхом зловживання ним своїм службовим становищем.

39.Вирішивши використовувати своє службове становище у злочинних цілях, ОСОБА_6 у вказаний період часу у невстановленому слідством місці розробив злочинний план, направлений на виконання злочинного умислу.

40.Відповідно до розробленого плану, ОСОБА_6 з використанням свого службового становища керівника організації та службових повноважень щодо розпорядження майном та засобами Будинкоуправління, підписання документів, забезпечення виконання покладених на Будинкоуправління задач в частині надання комунальних послуг із теплопостачання, гарячого водопостачання, мав забезпечити складання завідомо неправдивих офіційних документів, актів здачі-приймання робіт (надання послуг) згідно з Договором та їх подальшу видачу головному бухгалтеру Будинкоуправління ОСОБА_13, яка, будучи необізнаною щодо його злочинного умислу, була зобов`язана на їх підставі сформувати платіжні доручення про перерахування Будинкоуправлінням грошових коштів на рахунок ПП«Галполітрейд-Постач» у банківській установі в якості оплати послуг з надання ПП«Галполітрейд-Постач» Будинкоуправлінню в оренду двох котелень згідно з Договором, які не надавались та не могли бути надані до моменту введення предмета оренди в експлуатацію.

41.Після формування ОСОБА_13 платіжних доручень ОСОБА_6 мав підписати їх з використанням власного ключа електронного цифрового підпису у системі «Клієнт-Банк», тим самим, здійснити перерахування грошових коштів з рахунку Будинкоуправління на рахунок ПП «Галполітрейд-Постач».

42.У подальшому ОСОБА_6, усвідомлюючи відсутність законних підстав для складання актів здачі-приймання робіт (надання послуг) та нарахування орендної плати за Договором до моменту введення предмета оренди в експлуатацію, а також те, що підставою для її перерахування на користь ПП «Галполітрейд-Постач» може бути лише такий акт, у період часу з 01.04.2014 по 04.04.2014, перебуваючи у невстановленому місці (більш точний час та обставини досудовим розслідуванням не встановлені), домовився з невстановленою особою про спільне складання завідомо неправдивих офіційних документів: актів здачі-приймання робіт (надання послуг) згідно з Договором.

43.Відповідно до вказаної домовленості, на невстановлену особу покладалось складання актів про надання послуг, їх засвідчення підписом від імені директора ПП «Галполітрейд-Постач» ОСОБА_11, відтиском печатки підприємства та передача ОСОБА_6 за місцем знаходження Будинкоуправління за адресою: Львівська область, м. Яворів, вул. Івана Хрестителя, будинок № 63.

44.У період часу з 01.04.2014 по 30.09.2014, перебуваючи у невстановленому місці (більш точний час та обставини досудовим розслідуванням не встановлені) невстановлена особа, діючи умисно, на виконання злочинної домовленості з ОСОБА_6, виготовила шість актів здачі-приймання робіт (надання послуг) на суму 182 500 грн кожний на загальну суму 1 095 000 грн, зміст яких не відповідає дійсності в частині факту надання ПП«Галполітрейд-Постач» Будинкоуправлінню послуг з оренди модульних котелень згідно з Договором, засвідчила їх підписами від імені директора ПП «Галполітрейд-Постач» ОСОБА_12, відтисками печатки вказаного приватного підприємства та передала ОСОБА_6, а саме:

-акт здачі-приймання робіт (надання послуг) № ОУ-0000001 від 04.04.2014;

-акт здачі-приймання робіт (надання послуг) № ОУ-0000002 від 31.05.2014;

-акт здачі-приймання робіт (надання послуг) № ОУ-0000003 від 30.06.2014;

-акт здачі-приймання робіт (надання послуг) № ОУ-0000004 від 31.07.2014;

-акт здачі-приймання робіт (надання послуг) № ОУ-0000005 від 30.08.2014;

-акт здачі-приймання робіт (надання послуг) № ОУ-0000006 від 30.09.2014.

45.У період часу із 04.04.2014 по 30.09.2014 (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений), перебуваючи за місцем знаходження Будинкоуправління за адресою: Львівська область, м. Яворів, вул. Івана Хрестителя, будинок № 63, отримавши від невстановленої особи вищевказані акти, ОСОБА_6, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, будучи обізнаним про те, що визначені Договором котельні не введені в експлуатацію, а отже, отримані ним за викладених обставин акти здачі-приймання робіт (надання послуг) містять інформацію, що не відповідає дійсності в частині факту надання послуг, діючи умисно, всупереч вимогам п.п. 1, 2 Положення, п. 2.1 Інструкції та п.4.1Договору із змінами, зловживаючи своїм службовим становищем з метою створення умов для одержання неправомірної вигоди ПП «Галполітрейд- Постач», підписав та посвідчив відтиском печатки Будинкоуправління вищевказані акти здачі-приймання робіт (надання послуг).

46.У подальшому, у період часу із 04.04.2014 по 17.10.2014 (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений), перебуваючи за місцем знаходження Будинкоуправління за адресою: Львівська область, м. Яворів, вул. Івана Хрестителя, будинок № 63, ОСОБА_6, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди ПП«Галполітрейд-Постач», надав головному бухгалтеру Будинкоуправління ОСОБА_13, яка не була обізнана щодо його злочинного умислу, завідомо неправдиві офіційні документи, шість актів здачі- приймання робіт (надання послуг) на суму 182 500 грн кожний на загальну суму 1 095 000 грн, а саме: № ОУ-0000001 від 04.04.2014, № ОУ-0000002 від 31.05.2014, №ОУ-0000003 від 30.06.2014, № ОУ-0000004 від 31.07.2014, № ОУ-0000005 від 30.08.2014 та №ОУ-0000006 від 30.09.2014.

47.Разом з цим, ОСОБА_6, зловживаючи своїм службовим становищем керівника Будинкоуправління, надав ОСОБА_13 усні вказівки сформувати на підставі вказаних актів у системі «Клієнт-Банк» по рахунках Будинкоуправління № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 в AT «Ощадбанк» платіжні доручення про перерахування Будинкоуправлінням на рахунок ПП «Галполітрейд-Постач» № НОМЕР_4 в АТ«Прокредит Банк» (МФО 320984) грошових коштів в якості орендної плати згідно з Договором із змінами на загальну суму 1 180 000 грн, а саме:

-платіжне доручення № 21 від 04.04.2014 на загальну суму 400 000 грн;

-платіжне доручення № 158 від 08.05.2014 на загальну суму 270 000 грн;

-платіжне доручення № 187 від 20.05.2014 на загальну суму 400 000 грн;

-платіжне доручення № 317 від 16.07.2014 на загальну суму 100 000 грн;

-платіжне доручення № 80 від 17.10.2014 на загальну суму 10 000 грн.

48.У подальшому, у період часу із 04.04.2014 по 17.10.2014, перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету за місцем знаходження Будинкоуправління за адресою: Львівська область, м. Яворів, вул. Івана Хрестителя, будинок № 63, ОСОБА_6, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ПП«Галполітрейд-Постач», використовуючи робочий комп`ютер, за допомогою власного ключа електронного цифрового підпису у системі «Клієнт-Банк» по рахунках Будинкоуправління № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 в AT «Ощадбанк», перевірив та підписав вищевказані платіжні доручення, чим фактично здійснив перерахування грошових коштів на загальну суму 1 180 000 грн на рахунок ПП «Галполітрейд-Постач» № НОМЕР_4 в АТ «Прокредит Банк», а саме:

-04.04.2014 платіжне доручення № 21 від 04.04.2014 на суму 400 000 грн;

-08.05.2014 платіжне доручення № 158 від 08.05.2014 на суму 270 000 грн;

-20.05.2014 платіжне доручення № 187 від 20.05.2014 на суму 400 000 грн;

-16.07.2014 платіжне доручення № 317 від 16.07.2014 на суму 100 000 грн;

-17.10.2014 платіжне доручення № 80 від 17.10.2014 на суму 10 000 грн.

49.Тим самим, своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив розтрату грошових коштів Будинкоуправління в особливо великих розмірах, у сумі 1 180 000 грн, що більше ніж в 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

ІІІ. Підстави для виправдання обвинуваченого

50.Відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6, передбачена ч. 5 ст. 191 КПК України.

51.Кваліфікуючи дії обвинуваченого за цією нормою, сторона обвинувачення виходила із того, що ОСОБА_6, будучи службовою особою, здійснив розтрату чужого майна в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

52.Разом із тим, суд, дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку,що єпідстави дляухвалення виправдувальноговироку,оскільки стороноюобвинувачення недоведено,що в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

ІV. Мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення

53.Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

54.Склад кримінального правопорушення являє собою абстрактну теоретичну конструкцію і включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір ознак: обов`язкових і факультативних для кваліфікації діяння як злочину.

55.З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 ККУкраїни включає дві обов`язковихдії: 1) протиправне та безоплатне вилучення майна з володіння власника чи уповноваженої ним особи; 2) обернення майна на свою користь чи користь інших осіб.

56.З суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується наявністю у діях особи умислу, корисливих мотивів та мети.

57.З урахуванням зазначеного, суд, розглядаючи питання наявності у діянні обвинуваченого ОСОБА_6 складу зазначеного кримінально правопорушення, зокрема, мав встановити, чи вказують надані стороною обвинувачення докази на:

- протиправність такого діяння;

- безоплатність вилучення майна;

- наявність у діянні обвинуваченого умислу на вчинення злочину, корисливих мотивів та мети.

58.Згідно з пред`явленим обвинуваченням, протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_6 полягали у тому, що останній, перебуваючи на посаді начальника Будинкоуправління, діючи умисно, всупереч вимогам документів, які визначають його службові повноваження та в порушення умов Договору (з додатковими угодами до нього), у період часу з 04.04.2014 по 30.09.2014, підписав акти здачі-приймання робіт та здійснив на рахунок орендодавця оплату послуг з оренди двох газових котелень, хоча вказані послуги не надавались та не могли бути надані до моменту введення котелень в експлуатацію.

59.Сторона обвинувачення на підтвердження вказаних обставин посилалась на зібрані під час досудового розслідування докази, а саме: документи, висновки експертів, показання свідків.

60.Оцінку цих доказів суд здійснюватиме з огляду на вищенаведені складові об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення.

Оцінка доказів стосовно об`єктивної сторони кримінального правопорушення

61.Судом було досліджено такі документи сторони обвинувачення:

1) щодо обставин виникнення договірних відносин між ТОВ «Енергозберігаючі технології», ПП «Галполітрейд-Постач» та Будинкоуправлінням, з приводу оренди послуг двох модульних газових котелень:

?витяг з наказу начальника Яворівської КЕЧ № 43 від 28.03.2013 «Про виконання програми з енергозбереження та впровадження сучасних технологій в сфері комунальних послуг», згідно з яким Будинкоуправління було уповноважено на укладання договору щодо виготовлення проектно-кошторисної документації на встановлення двох окремих модульних газових котелень (т. 1, а.с. 233);

?копію листа від 28.03.2013 №755 начальника Яворівської КЕЧ, згідно з яким у зв`язку із застарілістю обладнання котельні, дозволено начальнику Будинкоуправління виступити замовником проектно-кошторисної документації і будівельно-монтажних робіт по будівництву двох модульних котелень загальною тепловою потужністю 5,4 МВт у м.Яворові для теплопостачання військового містечка № НОМЕР_5, в/ч НОМЕР_1 (т. 1, а.с. 234);

?протокол огляду від 13.03.2019, згідно з яким детективом було оглянуто інформацію, із веб-порталу з питань державних закупівель «tender.me.gov.ua» щодо проведення Будинкоуправлінням закупівлі послуг оренди устаткування, а саме двох модульних газових котелень загальною потужністю 5,4 МВт, для теплопостачання військової частини ВЧ НОМЕР_1 (т. 2, а.с. 64-74);

2)щодо істотних умов Договору:

?Договір, укладений між Будинкоуправлінням (орендар) та ТОВ «Енергозберігаючі технології» (орендодавець), яким визначено об`єкт оренди, термін оренди, наведені розмір та порядок сплати орендних платежів (т. 1, а.с. 235-240);

?додаткову угоду № 1 від 03.02.2014, згідно з якою до п. 4.1 Договору були внесені зміни, якими визначено, що нарахування орендної плати за кожен місяць терміну оренди здійснюється з моменту підписання акта про введення предмета оренди в експлуатацію (т. 1, а.с. 242);

?додаткову угоду № 2 від 01.04.2014, згідно з якою: орендодавцем визначено ПП«Галполітрейд-Постач» (п. 1.1 Додаткової угоди № 2); пункт 4.1 Договору викладений у наступній редакції: нарахування орендної плати за кожен місяць терміну оренди здійснюється з моменту підписання акта прийому предмета оренди в експлуатацію. За користування предметом оренди орендар сплачує орендодавцю орендну плату, незалежно від наслідків своєї господарської діяльності, в розмірі 182 500 грн за кожен місяць терміну оренди (п. 2.1 Додаткової угоди № 2) (т. 1, а.с. 246);

?додаткову угоду № 2 від 01.04.2014, відповідно до якої сторони погодили внести зміни до п. 4.5. Договору та викласти його в такій редакції: «орендар вправі здійснювати авансову виплату орендної плати, яка буде зарахована, як майбутній наступний платіж, та сума авансових платежів не буде підлягати індексації відповідно п. 4.6 даного договору». Додатками до цієї угоди є специфікація та акт прийому-передачі котелень (т. 1, а.с. 247-249).

?додаткову угоду № 3 від 01.04.2014, відповідно до якої сторони погодили внести зміни до п. 4.5. Договору та викласти його в наступній редакції: орендар вправі здійснювати авансову виплату орендної плати, яка буде зарахована, як майбутній наступний платіж, та сума авансових платежів не буде підлягати індексації відповідно п. 4.6 даного Договору. (т.1, а.с. 251).

3) щодо виконання умов Договору:

?акт прийому-передачі від 03.02.2014, згідно з яким ТОВ «Енергозберігаючі Технології» передало Будинкоуправлінню визначений предмет оренди (т. 1, а.с. 241);

?лист ТОВ «Енергозберігаючі технології» № 31 від 01.04.2014 за підписом генерального директора ТОВ «Енергозберігаючі Технології» ОСОБА_10, складеного на підставі листа-погодження ПП «Галполітрейд-Постач», згідно з яким Будинкоуправлінню доведено про неможливість виконання договірних зобов`язань, як орендодавця, за Договором та повідомлено про необхідність заміни сторони договору орендодавця), оскільки відповідно до п. 11.5 Договору, реорганізація сторони чи перехід права власності на предмет оренди третім особам не є підставою для зміни чи розірвання договору, умови якого залишаються чинними для обох сторін (т. 1, а.с. 244);

?лист ПП «Галполітрейд-Постач» № 01/2014 (без зазначення дати), згідно з яким Будинкоуправління повідомлено про те, що у зв`язку з переходом права власності на предмет оренди за Договором від ТОВ «Енергозберігаючі Технології» до ПП «Галполітрейд-Постач» необхідно внести зміни до Договору, при цьому умови договірних відносин за Договором залишаються незмінними (т. 1, а.с. 245);

?договір підряду № 730-к на виконання пусконалагоджувальних робіт котельні на об`єкті «Будівництво двох модульних газових котелень загальною потужністю 5,4 МВт, для теплопостачання військової частини ВЧ НОМЕР_6 » від 28.09.2014, укладений між Будинкоуправлінням та Приватним підприємством «Галполітрейд-Постач». (т. 2, а.с. 26-29);

?копію дозволу на виконання будівельних робіт від 27.05.2014 № ІУ 114141470289, виданого начальником Управління дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України, замовнику Будинкоуправлінню на будівництво двох модульних газових котелень загальною потужністю 5.4 МВт для теплопостачання військової частини ВЧ НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 (т. 2, а.с. 77);

?акт готовності об`єкта до експлуатації від 23.10.2014, згідно з яким, закінчений будівництвом об`єкт, модульні газові котельні загальною тепловою потужністю 5,4 МВт для теплопостачання військової частини в/ч НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2, визнано готовим до експлуатації, згідно з Актом готовності об`єкту до експлуатації (т. 2, а.с. 30-32);

?акти здачі-приймання робіт (надання послуг) № ОУ-0000001 від 04.04.2014 на суму 182500 грн; № ОУ-0000002 від 31.05.2014 на суму 182500 грн; № ОУ-0000003 від 30.06.2014 на суму 182500 грн; № ОУ-0000004 від 31.07.2014 на суму 182500 грн; № ОУ-0000005 від 30.08.2014 на суму 182500 грн; № ОУ-0000006 від 30.09.2014 на суму 182500 грн (т. 2, а.с.4,7,12,13,16,17);

?платіжні доручення № 21 від 04.04.2014 на суму 400 000 грн, № 158 від 08.05.2014 на суму 270 000 грн, № 187 від 20.05.2014 на суму 400 000 грн, № 317 від 16.07.2014 на суму 100 000 грн, № 80 від 17.10.2014 на суму 10 000 грн (т. 2, а.с. 5, 8, 10, 14, 18);

?квитанції про перерахування коштів та виписки по рахунку (т. 2, а.с. 6, 9, 11, 15, 19);

?довідку № 250 від 14.08.2018 про проведені розрахунки Будинкоуправління з ПП«Галполітрейд-Постач» в якості авансових платежів, які зараховані як орендна плата відповідно до Договору за період з квітня по жовтень 2014 року, підписану начальником Будинкоуправління ОСОБА_6 (т. 1, а.с. 131);

?копію довідки про вивчення розрахунків Будинкоуправління з ПП «Галполітрейд-Постач» відповідно до Договору, підписану 01.08.2018 головним бухгалтером Будинкоуправління ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 132-134).

4) щодо газопостачання Будинкоуправлінню:

?копії договорів купівлі продажу природного газу № 1484/14-ТЕ-21 від 27.12.2013, №1485/14-БО-21 від 27.12.2013, укладених між ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та Будинкоуправлінням, згідно з якими, у період з травня по вересень 2014 року газ не постачався (т. 2, а.с. 52-63).

5) щодо судової справи, яка перебувала на розгляді Господарського суду Львівської області та стосувалась позову ПП «Галполітрейд-Постач» до Будинкоуправління:

?отримані на запит детектива копії матеріалів судової справи № 914/1486/18, що перебувала на розгляді Господарського суду Львівської області. Зі змісту цих документів вбачається, що провадження у цій справі було відкрите за позовом ПП «Галполітрейд-Постач» до Будинкоуправління. Предметом позову були вимоги про стягнення з останнього 2168 413,27 грн основного боргу за Договором, а також пені, 3 % річних та інфляційних втрат. Рішенням суду позовні вимоги ПП «Галполітрейд-Постач» судом були задоволені (т.2, а.с. 96-134).

6) щодо службових повноважень ОСОБА_14 по розпорядженню майном Будинкоуправління:

?Положення в редакції від 07.05.2013 та в редакції від 06.10.2014, згідно з яким визначено економічну структуру і організаційно правовий статус Будинкоуправління, а також визначено повноваження його керівника (т. 1, а.с. 216-225);

?копію наказу начальника Яворівської КЕЧ ОСОБА_8 № 125 від 07.07.1998, згідно з яким ОСОБА_6 був переведений на посаду начальника Будинкоуправління, яку обіймав, у тому числі, у 2013 та 2014 роках (т. 1, а.с. 226);

?витяги з ЄДРЮФОГФ (т. 2, а.с. 81-93);

?копію посадової інструкції № 31 начальника Будинкоуправління, затвердженої начальником Яворівської КЕЧ ОСОБА_8 від 23.11.2012 (т. 1, а.с. 230-232).

62.За наслідками дослідження вказаних доказів, суд дійшов висновку, щодо необхідності їх відхилення, оскільки у своїй сукупності вони не доводять того, що обвинувачений ОСОБА_6 діяв протиправно та безоплатно вилучив майно Будинкоуправління, за обставин, викладених в обвинувальному акті.

63.До такого висновку суд дійшов проаналізувавши: документи, з відомостями про службові повноваження, якими був наділений ОСОБА_6 на час подій, викладених в обвинувальному акті; умови Договору і відповідних додаткових угод; акти здачі-приймання робіт та платіжні документи за Договором.

64.Так, судом встановлено, що упродовж 2014 року ОСОБА_6 займав посаду начальника Будинкоуправління, у зв`язку із чим був особою, відповідальною за збереження майна Будинкоуправління та в силу службового становища мав можливість ними розпоряджатись.

65.Зазначене підтверджується копією наказу начальника Яворівської КЕЧ № 125 від 07.07.1998, умовами Положення в редакції від 07.05.2013 та в редакції від 06.10.2014 (п.п. 1, 2, 15, 29, 30, 31 Положення); копією посадової інструкції начальника Будинкоуправління, затвердженої начальником Яворівської КЕЧ від 23.11.2012 (п. 1.1, 2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 4.6, 4.7, 5.1, 7.2 Інструкції).

66.Під час перебування на посаді начальника Будинкоуправління ОСОБА_6 підписав Договір, між Будинкоуправлінням (орендар) та ТОВ «Енергозберігаючі технології», а також додаткові угоди до нього № 1 від 03.02.2014, № 2 та 3 від 01.04.2014.

67.З огляду на формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, важливими для з`ясування питання щодо правомірності подальших дій обвинуваченого мали умови вказаного Договору, які визначали порядок передачі предмета оренди в користування та оплати орендних послуг.

68.До таких, слід віднести наступні умови Договору.

69.Орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне володіння та користування на умовах оренди модульні котельні в кількості 2 шт загальною відновною вартістю 5 500 000 грн (п. 1.1, 1.2 розділу 1 Договору).

70.Вступ орендаря у володіння та користування предметом оренди настає одночасно з підписанням Акта про його прийом-передачу (п. 2.2 розділу 2 Договору).

71.Термін оренди складає 10 років із моменту прийняття Орендарем Предмета оренди за актом прийому-передачі, який може бути скорочений за взаємною згодою сторін (п. 3.1, 3.3 розділу 3 Договору).

72.Обчислення розміру орендної плати за кожен місяць терміну оренди здійснюється після вступу орендаря у користування предметом оренди, що настає одночасно з підписанням акта прийому-передачі та визначається додатковою угодою, що є невід`ємною частиною Договору. За користування предметом оренди орендар сплачує орендодавцю, орендну плату в розмірі 219 000 грн за кожен місяць терміну оренди, у тому числі ПДВ (20%) 36 500 грн, незалежно від наслідків своєї господарської діяльності (п.п. 4.1 - 4.2 розділу 4 Договору).

73.Реорганізація сторін чи перехід права власності на предмет оренди третім особам не є підставою для зміни чи розірвання Договору і він зберігає чинність, як для нового власника предмета оренди, так і для правонаступників орендаря на тих самих умовах (п. 11.5 роз. 11 «Заключні положення» Договору).

74.Додатком 1 до Договору було визначено специфікацію предмета оренди загальною вартістю 5 500 000 грн, а саме: «модульна газова котельня з каркасом та комплектом димових труб» потужністю 2,7 МВт, вартістю 2 600 000 грн та «модульна газова котельна з каркасом та комплектом димових труб з блоком приготування гарячої води потужністю 500 КВт» потужністю 2,7 МВт, вартістю 2 900 000 грн.

75.Додатковою угодою № 1 від 03.02.2014 до п. 4.1 Договору були внесені зміни, якими визначено, що нарахування орендної плати за кожен місяць терміну оренди здійснюється з моменту підписання акта про введення предмета оренди в експлуатацію.

76.Додатковою угодою № 2 від 01.04.2014, укладеною між ТОВ «Енергозберігаючі Технології» в особі генерального директора ОСОБА_15, Будинкоуправлінням в особі начальника ОСОБА_6 та ПП «Галполітрейд-Постач» в особі директора ОСОБА_12, було встановлено наступне.

77.Орендодавцем визначено ПП «Галполітрейд-Постач» (п. 1.1 Додаткової угоди № 2).

78.Пункт 4.1 Договору викладено у наступній редакції: нарахування орендної плати за кожен місяць терміну оренди здійснюється з моменту підписання акта прийому предмету оренди в експлуатацію. За користування предметом оренди орендар сплачує орендодавцю орендну плату, незалежно від наслідків своєї господарської діяльності, в розмірі 182 500 грн за кожен місяць терміну оренди (п. 2.1 Додаткової угоди № 2).

79.На переконання суду, системний аналіз зазначених положень Договору (з додатковими угодами), дає підстави стверджувати про такі важливі його умови:

?термін оренди за Договором складав 10 років із моменту прийняття орендарем предмета оренди за актом прийому-передачі;

?за користування предметом оренди орендар мав сплачувати орендодавцю орендну плату, незалежно від наслідків своєї господарської діяльності, в розмірі 182 500 грн за кожен місяць терміну оренди;

?нарахування орендної плати за кожен місяць терміну оренди мало здійснюватися з моменту підписання акта про введення предмета оренди в експлуатацію;

?умови Договору передбачали можливість здійснення орендарем авансових платежів.

80.Важливим також є те, що Договір не передбачав умов, які б звільняли орендаря від сплати орендодавцю орендної плати за період терміну оренди з часу підписання акта прийому-передачі котелень і до введення предмета оренди в експлуатацію.

81.Під час судового розгляду судом встановлено, що на виконання вказаних умов Договору 03.02.2014 ТОВ «Енергозберігаючі Технології» передало Будинкоуправлінню визначений предмет оренди (акт прийому-передачі від 03.02.2014, за підписом начальника Будинкоуправління ОСОБА_6 та генерального директора ТОВ «Енергозберігаючі Технології» ОСОБА_10 ).

82.У подальшому, у зв`язку із вибуттям сторони договору - ТОВ «Енергозберігаючі Технології», між ПП «Галполітрейд-Постач» та Будинкоуправлінням був підписаний інший акт прийому-передачі, який є додатком до додаткової угоди № 2 від 01.04.2014 (т. 1, а.с. 247).

83.Таким чином, згідно з п. 2.2 розділу 2, п.п. 4.1 - 4.2 розділу 4 Договору саме з 01.04.2014 розпочався десятирічний термін оренди котелень, за кожен місяць якого Будинкоуправління мало сплачувати орендодавцю орендну плату, незалежно від наслідків своєї господарської діяльності, в розмірі 182 500 грн.

84.З 04.04.2014 по 30.09.2014, тобто у період терміну оренди, ОСОБА_6 підписав і посвідчив відтиском печатки Будинкоуправління акти здачі-приймання робіт (надання послуг) з оренди двох котелень.

85.Вказане підтверджується дослідженими судом актами здачі-приймання робіт (надання послуг) № ОУ-0000001 від 04.04.2014 на суму 182500 грн; № ОУ-0000002 від 31.05.2014 на суму 182500 грн; № ОУ-0000003 від 30.06.2014 на суму 182500 грн; № ОУ-0000004 від 31.07.2014 на суму 182500 грн; № ОУ-0000005 від 30.08.2014 на суму 182500 грн; № ОУ-0000006 від 30.09.2014 на суму 182500 грн.

86.Окрім того, ОСОБА_6, у період часу із 04.04.2014 по 17.10.2014, за допомогою власного ключа електронного цифрового підпису, у системі «Клієнт-Банк» по рахунках Будинкоуправління № НОМЕР_2 та № НОМЕР_3 в АТ «Ощадбанк» (МФО 325796) підписав платіжні доручення, чим фактично здійснив авансування орендної плати на загальну суму 1 180 000 грн, шляхом перерахування на рахунок ПП «Галполітрейд-Постач».

87.Вказане підтверджується дослідженими судом платіжними дорученнями № 21 від 04.04.2014 на суму 400 000 грн, № 158 від 08.05.2014 на суму 270 000 грн, № 187 від 20.05.2014 на суму 400 000 грн, № 317 від 16.07.2014 на суму 100 000 грн, № 80 від 17.10.2014 на суму 10 000 грн.

88.Зі змісту платіжних доручень вбачається, що у них не зазначено період, за який здійснюється сплата оренди, не вказано, що платіж здійснюється відповідно до якогось конкретного акта здачі-прийняття робіт. Разом із тим, у призначенні платежу здійснено посилання на додаткову угоду № 3, яка передбачала можливість здійснення авансування орендних платежів.

89.Розміри цих платежів, не відповідали сумі місячних платежів орендної плати, що в сукупності вказує на те, що такі платежі слід вважати авансовими.

90.Перераховані Будинкоуправлінням кошти були зараховані ПП «Галполітрейд-Постач», в рахунок орендних платежів за період, що входив до терміну оренди.

91.Вказане підтверджується, довідкою Будинкоуправління № 250 від 14.08.2018 (т. 1, а.с. 131), розрахунками ПП «Галполітрейд-Постач», наведеними у позовній заяві (т. 2, а.с. 97-104).

92.Таким чином, на переконання суду, ОСОБА_6, перебуваючи на посаді начальника Будинкоуправління, цілком правомірно, відповідно до своїх службових повноважень та згідно з умовами укладеного Договору, здійснив платежі по авансуванню орендної плати за період терміну оренди, який визначений Договором.

93.Зазначене, спростовує пред`явлене обвинувачення в частині того, що орендні послуги, у період часу із квітня 2014 року по жовтень 2014 року, не надавались та не могли бути надані, до моменту введення котелень в експлуатацію, а здійснення орендних платежів, за цей період, є протиправним.

94.Слід також зазначити, що ч. 1 ст. 3 ЦК України передбачено, що свобода договору є однією з засад цивільного законодавства. Національним законодавством передбачено різноманітні умови оплати за отримані товари (роботи, послуги), які можна класифікувати за хронологічним критерієм: попередня оплата (аванс), оплата за фактом, післяплата тощо. Оплата на умовах авансу, зокрема, передбачена статтями 570, 693, 706, 854, 873,1057,1202ЦК України, статтями 236, 276, 321 ГК України.

95.Аванс за своєю правовою суттю є платою за товари (роботи, послуги) платою, що здійснюється до моменту фактичного отримання таких товарів (робіт, послуг). Наприклад, Інструкцією з обліку коштів, розрахунків та інших активів бюджетних установ від 26.12.2003 № 242 передбачено, що авансові платежі це грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані).

96.Таким чином, Будинкоуправління мало право врегулювати правові відносини щодо плати за оренду модульних газових котелень шляхом передбачення в договорах можливості здійснення авансових платежів. А відтак, Будинкоуправління мало й право на виконання договірних приписів перераховувати орендодавцеві орендну плату авансом.

97.Також, на переконання суду, не можна вважати протиправним діяння, яке полягало у підписанні ОСОБА_6, у період часу з 04.04.2014 по 30.09.2014, актів здачі-приймання робіт (надання послуг), адже вказані акти були підписані обвинуваченим після передачі предмета оренди Будинкоуправлінню, охоплювали період терміну оренди, визначений у Договорі, та є первинними документами, що підтверджують реальність господарської операції (лист Міністерства фінансів України від 30.05.2016 №31-11410-09-10/15182, лист ДФСУ від 19.01.2016 № 919/6/99-99-19-03-02-15).

98.Прокурор, на підтвердження протиправності дій обвинуваченого, також посилався на висновок експерта ОСОБА_16 № 6.3-7/19 від 04.02.2019, згідно з яким експерт дійшов до наступного висновку: документально підтверджуються збитки у розмірі 1180 000 грн, спричиненні Будинкоуправлінню, внаслідок безпідставного перерахування коштів у вказаній сумі за період із 01.04.2014 по 17.10.2014 на користь ПП «Галполітрейд-Постач» за надані послуги з оренди згідно з Договором із відповідними додатковими угодами (т. 2, а.с.191-207).

99.Суд вважає, що вказаний висновок експерта також підлягає відхиленню як доказ, з огляду на таке.

100.Оцінка висновку експерта здійснювалась судом з урахуванням даних, зазначених у дослідній частині висновку, а також показань експерта ОСОБА_16, наданих у суді.

101.Так, згідно з експертним висновком та показаннями експерта, висновки щодо завданих збитків останній ґрунтував на положеннях п. 4.1 Договору, додаткових угод № 1 та № 2, які регулюють питання нарахування орендної плати. Згідно з цими документами всі нарахування орендної плати мали здійснюватися після прийняття предмета оренди в експлуатацію. А тому, експерт вказав, що нарахування орендної плати відповідно до актів здачі-прийняття робіт, до моменту введення предмета оренди в експлуатацію, не відповідало вимогам додаткових угод № 1 та № 2. Дані невідповідності він побачив і дійшов до висновку про неможливість врахування відповідних шести актів здачі-прийняття робіт, які були виставлені всупереч вимогам додаткових угод № 1 та № 2, до моменту передання предмета оренди в експлуатацію.

102.Разом із тим, експерт, у наданих суду показаннях зазначив, що перед допитом ознайомився з письмовими доводами, висловленими стороною захисту під час судового провадження і з ними частково погоджується. Зокрема вказав, що наявність додаткової угоди № 1 до Договору щодо нарахування орендної плати тільки після введення предмета оренди в експлуатацію, не означає, що має місце звільнення орендаря від сплати орендних платежів з моменту прийому-передачі предмета оренди.

103.Також експерт зазначив, що платежі на суму 1180000 грн можна вважати авансовими. Такі платежі Будинкоуправління мало право здійснювати, і ця сума мала б при кінцевих розрахунках (при закінченні договірних відносин) чітко зазначена в окремому документі як авансові платежі (майбутніх послуг) і повинна була бути зарахована в суму боргу.

104.Зазначені показання дають суду підстави вважати, що складений експертом висновок не доводить протиправності дій обвинуваченого ОСОБА_6 . Згідно з цими показаннями Будинкоуправління мало здійснювати оплату орендних послуг за період терміну оренди, що розпочався з моменту передачі орендарю предмета оренди в користування. Отже, здійснюючи авансові платежі на суму 1180000 грн ОСОБА_6 діяв правомірно, на підставі умов укладеного Договору, із відповідними додатковими угодами.

105.Разом із тим, посилання експерта у висновку на те, що нарахування орендної плати, відповідно до умов Договору, мало здійснюватися після прийняття предмета оренди в експлуатацію, жодним чином не вказують на протиправність дій обвинуваченого ОСОБА_6, оскільки останній діяв від імені орендаря та на відміну від орендодавця не міг здійснювати таке нарахування.

106.Тому, якщо таке нарахування дійсно мало місце, і полягало у передчасному виставленні ПП «Галполітрейд-Постач» як орендодавцем рахунків для сплати орендної плати, то воно могло вказувати лише на порушення фінансової дисципліни зі сторони орендодавця.

107.З оглядуна зазначене, суд не погоджується з висновком експерта ОСОБА_16, згідно з яким документально підтверджуються збитки, спричиненні Будинкоуправлінню, внаслідок безпідставного перерахування коштів за період часу із 04.04.2014 по 17.10.2014 на користь ПП «Галполітрейд-Постач» за надані послуги з оренди, оскільки за змістом показань цього ж експерта правові підстави для здійснення Будинкоуправлінням авансових орендних платежів за вказаний період все ж існували, згідно з умовами укладеного Договору.

108.Окрім того, за будь яких обставин, відображені у досліджених судом документах та висновку експерта розрахунки з орендної плати не дають суду підстави для висновку про вчинення ОСОБА_6 дій з безоплатного вилучення майна Будинкоуправління, адже всі здійснені ним платежі орендної плати були зараховані орендодавцем за надання у строкове платне володіння та користування на умовах оренди модульних котелень, протягом терміну оренди.

109.Незадіяння Будинкоуправлінням цих газових котелень протягом певного часу, що входив до терміну оренди, не свідчить про безоплатність вилучення майна, як ознаку об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 ККУкраїни.

110.За клопотанням прокурора судом також були допитані свідки, показання яких слід відхилити як доказ обвинувачення, оскільки вони не містять фактичних даних, які б доводили пред`явлене обвинувачення, в частині ознак об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення.

111.Так, допитаний як свідок ОСОБА_8 повідомив, що з 2009 року по листопад 2017 року був начальником Яворівської КЕЧ. Будинкоуправління було структурним підрозділом Яворівської КЕЧ, виконувало функції по утриманню житла, комунальних об`єктів, забезпечувало життєдіяльність військового містечка. Коли він зайняв свою посаду, директором Будинкоуправління був ОСОБА_6 . До повноважень Будинкоуправління та, зокрема, ОСОБА_6, входило забезпечення теплопостачання військового містечка, в тому числі укладання договорів щодо комунальних послуг, енергоносіїв, енерготранспортування. Також, до повноважень ОСОБА_6 входила сплата коштів з рахунків Будинкоуправління за ці послуги та орендну плату.

112.Свідок також зазначив, що у 2013 році був висновок з охорони праці по котельням, зокрема по котельні ДКВР (велика газова котельня, на якій використовуються котли середнього тиску газу), що дані котельні є небезпечними в експлуатації. На їх утримання витрачалося дуже багато коштів, в тому числі, на велике споживання газу, експлуатаційний персонал, велике споживання води, тому в опалювальний сезон, в третьому містечку, де проживають люди, завжди не було води (вода подавалася по годинам). У зв`язку вказаним, дійшли висновку провести тендер щодо виготовлення, монтування та розміщення котелень, щоб належно утримувати містечко. Будинкоуправління провело тендер, їм поставили дві газові модульні котельні, що забезпечило нормальне теплопостачання. Ці котельні вирішили дуже багато проблем; котельня економила в рік біля 5 млн грн (розрахунок аудиту). Вказані котельні поставила фірма «Галполітрейд-Постач». Фактично ці котельні були виготовлені, змонтовані та підключені (була подача води), тобто готові до експлуатації весною 2014 року (в кінці березня), але оскільки на той час закінчився опалювальний сезон, їх не можливо було запустити і перевірити (не було подачі газу), тому акт введення в експлуатацію підписувався в жовтні 2014 року. Тоді ж відбулася подача газу і вони почали функціонувати. ОСОБА_8 зазначив, що весною 2014 року котельні не дали тепло, але роботи на них проводилися, зокрема до котелень було підключено водопостачання, тобто була подача гарячої води. На котельнях проводилися роботи, щоб їх підготувати до наступного опалювального сезону. Газ на котельні не постачався до моменту підписання акта введення в експлуатацію в жовтні 2014 року.

113.Також свідок вказав на те, що ПП «Галполітрейд-Постач» зверталося з проханням оплати оренди трішки наперед, і що вони не будуть робити індексацію (і вони й не робили) за період з квітня 2014 по жовтень 2014 року. Проведення авансового платежу на суму 1180000 грн було вигідно, оскільки Будинкоуправління зекономило близько 150 000 грн, адже коли здійснювалися авансові платежі, ПП «Галполітрейд-Постач» не нараховувало індекс інфляції (не застосовувало до орендної плати). І якщо зробити перерахунок з індексацією, то вийшло б, що заборгованість у Будинкоуправління була б ще більша.

114.Під час проведення аудитів та звітів фінансово-господарської діяльності за час його (свідка) роботи, не було жодних зауважень ані до Будинкоуправління, ані до Яворівської КЕЧ стосовно суми коштів 1180 000, яка була перерахована як авансовий платіж ПП«Галполітрейд-Постач».

115.Допитаний як свідок ОСОБА_17 повідомив, що на посаді директора ПП«Галполітрейд-Постач» працює з вересня 2018 року. У зв`язку із цим йому відомо, що в квітні 2014 року був укладений Договір між ТОВ «Енергозберігаючі технології» та Будинкоуправлінням щодо надання в оренду двох модульних котелень. Потім, до ПП«Галполітрейд-Постач» перейшло право надавати модульні котельні в оренду, за що ПП«Галполітрейд-Постач» отримувало орендну плату. Станом на грудень 2018 року заборгованість Будинкоуправління перед ПП «Галполітрейд-Постач» по основному боргу оренди складала 1741348 грн та 459930 грн пеня, 3% річних, інфляція. ПП«Галполітрейд-Постач» звернулося з позовом до Будинкоуправління в 2018 році, який був задоволений. Така заборгованість виникла ще з кінця 2017 року і складала 2369000 грн, оскільки Будинкоуправлінням майже весь 2017 рік не оплачувалися послуги оренди.

116.Щодо обставин надання в оренду модульних котелень за період з квітня по жовтень 2014 року свідок повідомив, що на підставі Договору Будинкоуправлінню надано в оренду модульні котельні із встановленням орендної плати щомісяця.

117.У квітні 2014 року разом із підписанням Договору, був підписаний акт приймання-передачі вказаних модульних котелень, які були передані Будинкоуправлінню. Відповідно, з підписанням акта приймання-передачі (з квітня 2014 року), у Будинкоуправління виникли зобов`язання перед ПП «Галполітрейд-Постач» сплачувати орендні платежі, що передбачено ГК України та ЦК України.

118.Таким чином, ПП «Галполітрейд-Постач» щомісяця надавалися акти виконаних робіт по орендній платі. На початку 2014 року Будинкоуправління здійснило кілька авансових платежів у сумі 1180000 грн, які були зараховані як майбутні орендні платежі 2014 року. Потім, Будинкоуправління регулярно сплачувало орендні платежі до 2017 року.

119.Положення Договору і додаткових угод, відповідно до яких розмір щомісячних плат мав розраховуватися лише з моменту підписання акта введення котелень в експлуатацію, стали відомі свідку під час відкриття матеріалів кримінального провадження. Свідок вважає, що такі положення не відповідають нормам законодавства і Договором не було такого передбачено. Тому, на переконання свідка, ці положення були включені помилково юристом або відбулася описка, оскільки згідно з положеннями законодавства, оренда плата не залежить від введення в експлуатацію, а оренда полягає в самій передачі майна.

120.Свідок ОСОБА_17 також повідомив, що офіційно акт готовності об`єкта до експлуатації був підписаний в жовтні 2014року. Проте, зазначені модульні котельні могли функціонувати за призначенням в період з квітня 2014 року по жовтень 2014 року (з моменту передачі котелень до моменту підписання акта готовності об`єкта до експлуатації), оскільки це підтверджується актами виконаних робіт, які проводило ТОВ «Газтеплоенерго», та які здійснювали монтаж модульних котелень на замовлення Будинкоуправління. Станом на травень 2014 року цими актами виконаних робіт були здані модульні котельні як такі, що змонтовані.

121.Тобто ПП «Галполітрейд-Постач» передало в оренду майно, потім це майно зазнало певних впливів на підставі будівельно-монтажних робіт.

122.На думку свідка, виникла підміна понять передача в оренду і введення в експлуатацію, оскільки ввести в експлуатацію можна було і через три роки, але в цей період модульні котельні зазнавали певного впливу. Орендна плата була однаковою незалежно від того функціонують ці модульні котельні, чи ні.

123.Свідку відомо, що ПП «Галполітрейд-Постач» з Будинкоуправлінням підписувалися акти здачі-приймання робіт (надання послуг) за період з квітня по жовтень 2014 року, які відповідають формі та суті, і за цими документами була нарахована і отримана орендна плата. Акт виконання робіт є бухгалтерським документом, який підтверджує виконання певної послуги і підписання такого документа означає, що одна сторона виконала свої зобов`язання перед іншою стороною і має право отримати кошти за виконанні послуги. Авансові платежі були передбачені Договором і ця сума потім враховувалася в кінцевому розрахунку між ПП «Галполітрейд-Постач» та Будинкоуправлінням. Аванс приходив наперед, тобто за наступний місяць, наприклад, у квітні за травень. Якщо аванс прийшов до того як було нарахування, відповідно цей аванс не може зарахуватися заднім числом, за попередній місяць чи рік. Акти виконаних робіт підписувалися після того як здійснювалися такі перерахування.

124.Також свідок зазначив, що Договір обґрунтовано було укладено раніше ніж почався опалювальний сезон, оскільки якщо в Будинкоуправління не було модульних котелень, відповідно монтажна організація не могла здійснювати відповідні маніпуляції по встановленню їх на місці і вони повинні були бути в них. Зазначив, що на монтаж і отримання всіх дозвільних документів йде певний проміжок часу.

125.Окрім того, свідок зазначив, що до введення котелень в експлуатацію вже подавалася гаряча вода військовослужбовцям. Це було не правильно, але тоді був важкий період і газовики пішли на поступки і фактично надавали газ без всіх дозвільних документів, тобто десь з червня-липня 2014 року котельні виконували свої функції, хоч можливо незаконно.

126.Повідомив, що офіційно газ не постачався. Чи сплачувались на той час кошти за газопостачання і як це відбувалося згідно з чинним законодавством йому не відомо.

127.Допитана як свідок ОСОБА_13 повідомила, що з 01.09.2005 працює на посаді головного бухгалтера в Будинкоуправлінні. Її керівником є начальник Будинкоуправління - ОСОБА_6 . До її повноважень входить здійснення контролю за відображенням на рахунках всіх господарських операцій, складання та надання звітності у встановленні строки, також до повноважень входить проведення розрахунків з контрагентами.

128.З метою покращення введення бухгалтерського обліку, у 2014 році Будинкоуправління використовувало систему «Клієнт-Банк». Оплата по рахунку Будинкоуправління проводиться на підставі Договору та акта виконаних робіт. Щоб здійснити оплату контрагенту потрібно також, щоб була вказівка начальника. Під час здійснення таких оплат вона використовує електронно-цифровий підпис. Такий же підпис використовує і начальник. Платіжні доручення формує бухгалтер, вона їх перевіряє і підписує, також підписує начальник Будинкоуправління. З моменту проставляння електронно-цифрового підпису начальником Будинкоуправління на платіжному дорученні, здійснюється безпосередня оплата.

129.Свідок повідомила, що ТОВ «Енергозберігаючі технології» виграло тендер на оренду майна модульні котельні, а потім ПП «Галполітрейд-Постач» став основним власником котелень і стороною Договору. Орендні відносини між ПП «Галполітрейд-Постач» та Будинкоуправлінням відбувалися з квітня 2014 року по січень 2018 року.

130.Нарахування орендної плати за кожен місяць терміну оренди, відповідно до Договору та додаткових угод, починалося з квітня 2014 року. Чи пов`язаний момент, коли могли розпочинати нараховувати орендну плату за кожен місяць терміну оренди з моментом підписання акта про введення об`єкта в експлуатацію, свідок не пам`ятає, оскільки цим питанням займалися юристи. Свідок зазначила, що знайома з актом готовності об`єкта до експлуатації від 23.10.2014. Вважає, що до підписання цього акта могла нараховуватися орендна плата за кожен місяць терміну оренди, тому що орендодавець вже надав Будинкоуправлінню майно в оренду. Повідомила, що Будинкоуправління мало право здійснювати авансові виплати ПП «Галполітрейд-Постач» за ці модульні котельні і цим правом користувалося. Коли в Будинкоуправління на рахунках були вільні кошти, вони здійснювали авансові платежі в 2014 році. Таких платежів було зроблено шість.

131.Зазначила також, що акти здачі-приймання робіт (надання послуг) № ОУ-0000001, № ОУ-0000002, № ОУ-0000003, № ОУ-0000004, № ОУ-0000005, № ОУ-0000006 їй відомі. Ці акти складалися щомісяця (з квітня по жовтень) і їх разом із рахунками привозив головний бухгалтер ПП «Галполітрейд-Постач» ОСОБА_18 начальнику Будинкоуправління, а потім ці акти начальник передавав їй (свідку) для проведення оплати за оренду. Авансові платежі на суму 1180000,00 грн здійснювалися на підставі цих актів в період з квітня по жовтень 2014 року. Свідок роз`яснила, що якщо в квітні було здійснено авансовий платіж на суму 400000 грн, то ця сума «закриває» акт виконаних робіт на суму 182000 грн за квітень і залишок коштів переходить в наступний місяць (травень), як авансовий платіж. І потім таким чином «закривалися» інші акти виконаних робіт. Тобто спочатку здійснювався авансовий платіж, а потім складався акт виконаних робіт, оскільки на той час на рахунках Будинкоуправління були кошти.

132.Указані акти виконаних робіт ОСОБА_6 надавав їй в кінці місяця, а вказівки щодо перерахунку коштів давав тоді, коли на рахунках були кошти.

133.Також свідок зазначила, що акти виконаних робіт з боку Будинкоуправління підписував і посвідчував печаткою ОСОБА_6, а хто підписував зі сторони ПП«Галполітрейд-Постач» їй не відомо.

134.Сума коштів у розмірі 1180000 грн, була врахована під час взаєморозрахунків між ПП «Галполітрейд-Постач» та Будинкоуправлінням. Ця сума була врахована саме за період часу з квітня по жовтень 2014 року.

135.Станом на 01.02.2018 борг Будинкоуправління перед ПП«Галполітрейд-Постач» складав 2300000 грн. Такий борг сформувався за 2017 рік внаслідок відсутності коштів у Будинкоуправлінні.

136.Яквже зазначалосьсудом,наведені показаннясвідків недоводять обставинпред`явленого обвинувачення.Навпаки,ці показання,на переконаннясуду,спростовують доводисторони обвинуваченняпро вчинення ОСОБА_6 діяння з протиправного та безоплатного вилучення майна Будинкоуправління.

137.Натомість, цими показаннями, підтверджуються вищенаведені висновки суду, щодо того, що ОСОБА_6, здійснюючи авансові платежі на суму 1180000 грн, діяв правомірно, на підставі умов укладеного Договору із відповідними додатковими угодами, адже Будинкоуправління мало здійснювати оплату орендних послуг газових котелень за період терміну оренди, включно з періодом, що тривав з моменту передачі орендарю предмета оренди і до введення предмета оренди в експлуатацію.

138.Відповідні показання свідків суд вважає достовірними, оскільки вони узгоджуються між собою та з дослідженими судом документами, зокрема, з Договором із відповідними додатковими угодами, платіжними дорученнями, актами здачі-приймання робіт.

139.Ураховуючи, що наведені показання свідків не доводять наявності у діянні обвинуваченого ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, суд відкидає їх як докази обвинувачення.

Оцінка доказів стосовно суб`єктивної сторони кримінального правопорушення

140.Надані стороною обвинувачення докази також підлягають відхиленню з тих підстав, що вони не доводять наявності у діянні обвинуваченого ОСОБА_6 ознак суб`єктивної сторони вказаного складу кримінального правопорушення, а саме: умислу на його вчинення, корисливих мотивів та мети.

141.Корисливий мотив як, обов`язкова суб`єктивна ознака розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем полягає у спонуканні до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, а корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний (постанова ВС від 28.02.2019 у справі №456/1181/15-к).

142.Якзасвідчує судовапрактика,доказування суб`єктивноїсторони доситьчасто ґрунтуєтьсяне наоснові одногочи кількохпрямих доказів,а нааналізі самесукупності всіхдоказів,які вказуютьна характердій обвинуваченого,спосіб вчиненнясуспільно небезпечногодіяння,обстановку,в якійдіяла відповіднаособа,тощо,на підставічого йробиться висновокпро доведеністьпоза розумнимсумнівом абонедоведеність (згідноз цимстандартом доказування)таких елементівсуб`єктивної сторонизлочину,як прямогоумислу такорисливого мотиву(постановаВС від23.09.2020 у справі №712/7368/13-к).

143.З наданих стороною обвинувачення сукупності доказів не вбачається умисел обвинуваченого на вчинення кримінального правопорушення, за обставин, викладених у обвинувальному акті, а також корисливі мотиви та мета злочину.

144.Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор стверджував, що наявність умислу обвинуваченого, щодо розтрати майна Будинкоуправління, доводиться, зокрема, висновком експерта від 24.04.2019 № 1.1-203/19, яким встановлено, що акти здачі-приймання робіт (надання послуг) № ОУ-0000001 від 04.04.2014; № ОУ-0000002 від 31.05.2014; № ОУ-0000003 від 30.06.2014; № ОУ-0000004 від 31.07.2014; № ОУ-0000005 від 30.08.2014; № ОУ-0000006 від 30.09.2014 були підписані не директором ПП «Галполітрейд-Постач» ОСОБА_11, а іншою особою. На думку прокурора ця обставина вказує на те, що ОСОБА_6 використовував підроблені документи для здійснення свого злочинного плану.

145.Проте, на переконання суду, встановлена експертом обставина не є достатнім доказом умислу обвинуваченого на розтрату майна Будинкоуправління. Матеріали справи не містять будь-яких даних, які б вказували, що ОСОБА_6 був обізнаний із цією обставиною та умисно використовував її для досягнення злочинної мети.

146.Окрім того, за змістом висновку експерта, ймовірно, вказані акти від імені ОСОБА_11 були підписані ОСОБА_19, яка перебувала на посаді бухгалтера ПП«Галполітрейд-Постач».

147.За таких обставин, сторона обвинувачення мала можливість перевірити обставини щодо підписання актів здачі-приймання робіт бухгалтером підприємства, проаналізувати причини та наслідки таких дій і надати суду переконливі докази узгоджених дій ОСОБА_19 та ОСОБА_6, за наявності таких. Проте відповідних доказів суду надано не було.

148.Разом із тим, про недоведеність умисного використання обвинуваченим підроблених документів з метою розтрати коштів Будинкоуправління очевидно вказує і саме формулювання обвинувачення у такій його частині: «перебуваючи у невстановленому місці (більш точний час та обставини досудовим розслідуванням не встановлені), домовився з невстановленою особою про спільне складання завідомо неправдивих офіційних документів: актів здачі-приймання робіт (надання послуг) згідно з Договором».

149.Також, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_6 бажав розтратити майно Будинкоуправління шляхом безпідставного перерахування орендних платежів на користь ПП«Галполітрейд-Постач» в рахунок оплати послуг, які насправді не надавались та всупереч п.4.1. Договору зі змінами, який передбачав нарахування орендної плати з моменту введення предмету оренди в експлуатацію.

150.Проте, такі твердження сторони обвинувачення видаються сумнівними, оскільки саме ОСОБА_6, від імені Будинкоуправління, підписав додаткові угоди щодо зміни п.4.1. Договору оренди (додаткова угода № 2), які передбачали відповідну умову. До внесення таких змін, умови Договору не містили будь-яких обмежень щодо нарахування орендної плати у продовж терміну оренди та дозволяли нараховувати Будинкоуправлінню орендні платежі одразу після передачі предмета оренди за актом приймання-передачі.

151.Таким чином, версія подій, за якої обвинувачений підписав додаткову угоду про зміну п. 4.1. Договору та у подальшому сам її порушив, щоб таким чином здійснити розтрату майна, видається непереконливою.

152.На думку суду, відомості щодо умов договірного зобов`язання та щодо послідовності і характеру дій обвинуваченого на посаді керівника Будинкоуправління спростовують версію сторони обвинувачення про направленість таких дій на розтрату майна Будинкоуправління.

153.Посилання прокурора на те, що умисел обвинуваченого на вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КПК України, зокрема, доводить та обставина, що останній не з`являвся в судові засідання до Господарського суду, який здійснював розгляд позову ПП«Галполітрейд-Постач», не заслуговують на увагу.

154.Така процесуальна поведінка ОСОБА_6 під час розгляду судом господарської справи не може виступати доказом суб`єктивної сторони вказаного злочину, оскільки вона мала місце вже після сплати Будинкоуправлінням коштів у сумі 1 180 000 грн на користь ПП«Галполітрейд-Постач». Відтак вона не містить даних, які вказують на характер дій обвинуваченого під час вчинення суспільно небезпечного діяння, спосіб його вчинення, обстановку, в якій діяв обвинувачений, тобто тих даних, які можуть вказувати на наявність суб`єктивної сторони злочину.

155.У випадку встановлення судом наявності у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КПК України відповідна поведінка могла б розглядатись виключно як посткримінальна, тобто як поведінка вчинена після здійсненняособою злочину і до моменту його викриття.

156.Окремо слід зазначити, що формулювання обвинувачення не містить посилань на корисливий мотив та мету ОСОБА_6 під час вчинення кримінального правопорушення. Достатніх доказів наявності цих елементів суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, суду надано не було.

157.Разом із тим, у обвинувальному акті під час формулювання мети вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення використане таке поняття як «неправомірна вигода», яке вочевидь не входить до диспозиції ч. 5 ст.191 КК України, а використовується у ст. 364 КК України, за якою ОСОБА_6 обвинувачувався раніше, до зміни правової кваліфікації органом досудового розслідування.

Позиція суду щодо інших доказів обвинувачення

158.Стороною обвинувачення суду було надано також інші документи, які підлягають відхиленню як докази.

159.Зокрема, як такі, що не є достатніми доказами для доведення складу кримінального правопорушення суд вважає наступні документи: повідомлення від 20.08.2018 вих. № 1/3223, про вчинення службовими особами Яворівської КЕЧ кримінальних правопорушень (т. 1, а.с.110-113); додаткова угода № 4 від 02.01.2018 про внесення змін до Договору (т. 2, а.с. 1); акт коригування вартості наданих послуг від 22.02.2018 (т. 2, а.с. 20); договір № 12/06 про відшкодування витрат на проведення робіт при будівництві двох модульних газових котелень загальною тепловою потужністю 5,4 МВт для теплопостачання військової частини ВЧ НОМЕР_1 від 12.06.2018 (т.2, а.с. 21-23); угода про зарахування зустрічних однорідних вимог шляхом заліку від 12.06.2018 (т. 2 а.с. 24).

160.Окрім того, суд відхиляє як докази обвинувачення письмові пояснення ОСОБА_6 від 16.08.2018, і пояснення ОСОБА_13 від 14.08.2018 (а.с. 135-144), оскільки у них фактично містяться показання учасників кримінального провадження (обвинуваченого та свідка), які суд мав можливість сприймати безпосередньо, під час допиту в суді.

Позиція суду щодо доказів наданих стороною захисту

161.Стороною захисту було надано суду документи та висновок експерта на спростування обвинувачення. Попередньо ці документи були відкриті стороні обвинувачення на стадії судового розгляду, як такі, що отримані додатково, після завершення досудового розслідування.

162.Так, стороною захисту було подано документи на підтвердження обставин економічної обґрунтованості необхідності отримання Будинкоуправлінням двох модульних котелень (т. 4. а.с. 11-23), а також документи щодо припинення орендних відносин (т. 4, а.с.49-71).

163.Оцінка цих документів здійснювалась судом з урахуванням меж висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

164.Оскільки відповідні документи сторони захисту вказували на обставини, які не охоплюються пред`явленим обвинуваченням та не підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, суд дійшов висновку, що такі документи не є належними доказами.

165.Окрім того, суд дійшов висновку про недоцільність оцінки наданих стороною захисту документів щодо підстав укладення Договору (т. 4, а.с. 24, 25), а також документів, згідно з якими були врегульовані орендні відносини (т. 4, а.с. 26-40), документів із судової справи № 914/1486/18 (т. 4, а.с. 215-219), оскільки ці документи фактично дублюють докази сторони обвинувачення, оцінка яких вже була здійснена судом вище.

166.Разом із тим, суд вважає належними докази сторони захисту документи, які містять відомості про будівельно-монтажні роботи по встановленню газових котелень.

167.Такими документами є відповідні довідки про вартість будівельних робіт і витрати та акти виконаних робіт за період з лютого по липень 2014 року (т. 4, а.с. 82-156).

168.Зі змісту цих документів вбачається, що 28.10.2013 між Будинкоуправлінням та ТОВ «Газтеплоенерго», була укладена угода на будівельно-монтажні роботи, на підставі якої останнє приступило до підготовчих будівельних робіт, що передували самому монтуванню котельних модулів. Підготовчі будівельні роботи були завершені у лютому 2014 року. Після оформлення акта прийому-передачі від 03.02.2014 двох модульних котелень, згідно з Договором, Будинкоуправління передало останні для монтажу на підготовлені основи, а ТОВ«Газтеплоенерго» приступило до їхнього монтажу.

169.Будівельно-монтажні роботи передбачали втручання в цілісність наданих в оренду модульних котелень через необхідність їх монтування на бетонну основу, кріплення за допомогою зварювальних засобів та інших елементів, під`єднання до мереж електропостачання, води, газу, систем обслуговування.

170.05.05.2014, згідно з актом виконаних робіт, дві модульні котельні ТОВ«Газтеплоенерго» були змонтовані.

171.Зазначене, на переконання суду, вказує на те, що передані в оренду Будинкоуправлінню котельні із квітня 2014 року, піддавалися впливу через необхідний технологічний процес і почали втрачати свою первісну вартість. Таким чином, використання модульних котелень на той час вже розпочалася.

172.Отже, відповідними документами спростовується обвинувачення, стосовно того, що ОСОБА_6 здійснював сплату орендних послуг за Договором, які не надавались та не могли бути надані до моменту введення котелень в експлуатацію.

173.Загалом, Договір не містив у собі будь-яких положень, які б пов`язували момент початку користування орендарем предметом оренди з фактом введення котелень в експлуатацію, а лише обумовлював цим фактом початок нарахування орендних платежів.

174.Окрім того, стороною захисту на підтвердження правильності нарахування орендних платежів було надано суду копію акта ревізії фінансово-господарської діяльності Будинкоуправління за період з 01.01.2014 по 31.03.2018, проведеної фахівцями Західного офісу Держаудитслужби (акт ревізії від 02.07.2018 № 08-23/4).

175.За змістом цього документа, проведеним під час ревізії перерахунком орендної плати за модульні котельні з врахуванням індексу інфляції, відповідно до умов Договору, завищення орендної плати ПП «Галполітрейд-Постач» не було встановлено (т. 4, а.с. 188).

176.На переконання суду, цей доказ є належним та спростовує пред`явлене обвинувачення щодо неправомірності дій ОСОБА_6, в частині сплати останнім орендних платежів за Договором за період з 01.04.2014 по 17.10.2014.

177.Також, стороною захисту на підтвердження правильності нарахування орендних платежів було надано суду висновок експерта № 736/737/738 від 02.03.2020, складений за результатами проведення судово-економічної експертизи по заяві адвоката ОСОБА_7 (т.4, а.с.)

178.Проте, зі змісту вказаного висновку експерта вбачається, що останній не досліджував питання правильності нарахування орендних платежів за Договором, не визначав характер цих платежів як авансових чи поточних, а лише встановив, що документально підтверджується заборгованість Будинкоуправління перед ПП«Галполітрейд-Постач» за Договором та проведений на підставі його умов перерахунок індексації орендної плати.

179.Також, експерт фактично не надав висновків по питанню щодо документального підтвердженя матеріальних збитків, які могли бути спричинені Будинкоуправлінню, внаслідок перерахування грошових коштів як авансових платежів за Договором за період із 01.04.2014 по 17.10.2014.

180.За таких обставин, суд не вважає зазначений висновок експерта належним доказом, оскільки у ньому відсутні відомості, які мають значення для даного кримінального провадження.

181.Крім того, суд звернув увагу, що висновок був складений експертом за результатами проведеної експертизи по заяві захисника, тобто без дотримання вимог ст. 332 КПК України, згідно з якими призначення експертизи на стадії судового розгляду здійснюється за ухвалою суду.

182.Під час судового розгляду стороною захисту суду було надано копію аудиторського звіту № 23/5/10 від 05.04.2019, складеного Західним територіальним управлінням внутрішнього аудиту Міністерства оборони України (т. 5, а.с.4-32).

183.Сторона обвинувачення посилалась на те, що висновки вказаного аудиту не спростовують обвинувачення, а навпаки доводять те, що в порушення вимог п. 1 ст. 629 та п.1 ст. 762 ЦК України та п. 4.1. Договору без наявності акта про введення предмета оренди в експлуатацію, Будинкоуправлінням зайво нарахована та сплачена ПП «Галполітрейд-Постач» орендна плата в сумі 730 000 грн, та існує ризик зайвого нарахування і оплати у сумі 494 516,13 грн.

184.Оцінюючи вказаний аудиторський звіт, суд виходить із того, що викладені у ньому висновки є подібними до тих, які викладені у висновку експерта ОСОБА_16 № 6.3-7/19 від 04.02.2019.

185.Тому мотиви суду щодо відхилення цих висновків як доказу ґрунтуватимуться на доводах, подібних до тих, які викладені у п. 100-108 цього вироку.

186.Суд виходить із того, що висновки, викладені в аудиторському звіті щодо зайвої сплати орендних платежів за Договором, є помилковими, оскільки зроблені без комплексного аналізу та врахування всіх умов Договору.

187.Відповідні висновки аудиторів ґрунтуються виключно на положеннях п. 4.1. Договору.

188.Разом із тим, як зазначалось судом вище, відповідно до п. 1.1, 1.2, 3.1, 3.3., 4.1., 4.2, Договору, термін оренди, за який Будинкоуправління мало сплачувати орендні платежі, включав у себе, зокрема, період з часу передачі котелень за актом прийому-передачі і до введення котелень в експлуатацію.

189.За користування предметом оренди у вказаний період Будинкоуправління мало сплачувати ПП «Галполітрейд-Постач» орендну плату, незалежно від наслідків своєї господарської діяльності, в розмірі 182 500 грн за кожен місяць терміну оренди.

190.Посилання аудиторів на положення ч. 4, 6 ст. 762 ЦК України, як на підставу для висновку про зайву сплату орендних платежів, на переконання суду є поверхневими та необґрунтованими.

191.Так, за загальною теорією цивільного права зміст права власності становлять право володіння, користування й розпоряджання. Дії власника майна, який здає його в оренду, в першу чергу, спрямовані на отримання користі від належної йому речі, яка проявляється у формі орендної плати. На обов`язок орендаря сплачувати орендну плату не впливають обставини або фактичного невикористання об`єкта оренди, або використання об`єкта не в повному обсязі з вини орендаря. Відтак, з точки зору наймодавця, послуги оренди він починає надавати з моменту фактичної передачі предмету оренди у володіння наймача.

192.Даний висновок підтверджується положеннями ч. 6 ст. 762 ЦК України, згідно з якими передбачено, що наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає. Тобто підставою для застосування цієї норми є встановлення факту неможливості використання орендарем майна з незалежних від нього причин.

193.Статтею 617 ЦК України встановлено таке: «Особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.»

194.Як вбачається з досліджених судом доказів Будинкоуправління не використовувало в повному обсязі газові котельні до 23.10.2014 через обставини, за які воно відповідало та які від нього залежали, підготовка об`єкту оренди до введення в експлуатацію, налагодження газопостачання, тощо. Тобто Будинкоуправління володіючи газовими котельнями фактично і отримувало послуги оренди до вищевказаної дати.

195.В аудиторському звіті № 23/5/10 від 05.04.2019 аудиторами не зазначено, які обставини, вказують на те, що після передачі котелень Будинкоуправлінню можливість останнім користуватися майном істотно зменшилася або котельні взагалі не могли бути ним використані. Також, не наведено обґрунтувань того, що за наявність таких обставин Будинкоуправління не відповідає.

196.Суд звертає увагу, що від таких обставин та обґрунтувань безпосередньо залежить можливість застосування положень ч. 4, 6 ст. 762 ЦК України до наявних правовідносин. Також, в залежності від встановлених обставин, можуть різнитися правові наслідки, які впливатимуть на обрахування розміру орендних платежів за Договором.

197.За таких обставин, суд не може вважати вказаний аудиторський звіт достовірним доказом пред`явленого обвинувачення.

Показання обвинуваченого

198.Допитанийяк обвинувачений ОСОБА_6 зазначив,що 05.10.2013ним бувукладений Договірпро орендумодульних котеленьз ТОВ«Енергозберігаючі технології».У лютому2014року ці модульні котельні були поставлені на територію військової частини, де їх почали підключати до всіх мереж, у тому числі, водовідведення, електричної енергії, газу, тощо. Згідно з Договором, основною умовою було те, що оплата здійснюється при передачі майна ТОВ «Енергозберігаючі технології» Будинкоуправлінню. Майно було фактично передано в лютому 2014 року, але оскільки котельні ще не підключили і вони не були готові до експлуатації, Будинкоуправління просило відтермінувати оплату до того часу, поки не підключать котельні. Станом на 01.04.2014 котельні були підключені та готові до експлуатації, проте це ще не було оформлено документально, так як виготовлення кошторисної документації та різних технічних дозволів могло бути отримано протягом 1-3 місяців, у зв`язку з чим і була затримка.

199. Таким чином, відповідно до Договору Будинкоуправління мало сплачувати кошти за оренду з 01.04.2014. Але, враховуючи те, що Будинкоуправління не мало коштів на оплату орендних платежів, то була підписана додаткова угода, згідно з якою було узгоджено, що оплата буде проводитися з дня введення котелень в експлуатацію. Такі умови, були закладені щоб ПП «Галполітрейд-Постач» не виставлялися претензії стосовно того, що Будинкоуправління не сплачує гроші за оренду.

200. Обвинувачений у своїх показаннях також зауважив, що з квітня 2014 року Будинкоуправління почало здійснювати гаряче водопостачання військовослужбовцям, а саме тим, що були мобілізовані в першій хвилі, в березні-квітні, оскільки першим завданням для Будинкоуправління було встановлення котелень, щоб забезпечити саме військовослужбовців гарячою водою.

201. У серпні 2014 року Будинкоуправління отримало дозвіл на надання послуг по гарячому водопостачанню та теплопостачанню. Цей дозвіл був важливим, оскільки без нього котельні не могли офіційно працювати. Раніше цей дозвіл не можливо було отримати, у зв`язку з вимогами до документації, хоча Будинкоуправління збирало відповідні документи та все було встановлено, зокрема, газові лічильники, електролічильники тощо, тобто робота велася і котельня фактично працювала. Проплата за оренду котелень проводилася по мірі надходження коштів. Водночас, до Будинкоуправління звернулося ПП «Галполітрейд-Постач» з проханням провести авансові платежі, зазначаючи про те, що в такому випадку з квітня по жовтень не буде нараховувати інфляційні витрати.

202. У подальшому, актом введення в експлуатацію від 23.10.2014 кожен відділ служб (пожежна, газова, тощо) засвідчив те, що котельні обстежені і готові до експлуатації. Без такого засвідчення Будинкоуправління не могло надавати послуги, проте склалася така ситуація, що Будинкоуправління вимушено порушило вимоги закону, почавши експлуатацію котелень раніше. Тому частина документів щодо установки котелень та дозвільні документи на експлуатацію цих котелень складались вже після початку їх експлуатації.

203. Газопостачання на котельні здійснювалося до акта введення в експлуатацію і це підтверджується лічильниками на газ. Ці лічильники встановлювала газова служба і опломбувала їх. Будинкоуправління здійснювало оплату за цей газ вже у жовтні 2014 року, коли від постачальника надійшов рахунок за газ, що розраховувався відповідно до показників лічильника, які були зняті, коли лічильник встановлювали при монтажі котелень.

204. ОСОБА_6 у своїх показаннях також підтвердив, що підписував акти приймання виконаних робіт (наданих послуг), кожен з яких був виписаний на суму 182000 грн. Вказані акти йому привозила головний бухгалтер ПП «Галполітрейд-Постач» ОСОБА_19 . На актах вже були підпис директора і печатка ПП «Галполітрейд-Постач». Справжність підпису директора ПП «Галполітрейд-Постач» на цих актах він не перевіряв.

205. Послуги, зазначені в цих актах, по наданню в оренду котелень, надавалися Будинкоуправлінню, оскільки котельні перебували в оренді останнього.

206. Перерахування коштів за цими актами здійснювалися в електронному вигляді з використанням електронного ключа. Платіжні доручення за актами виконаних робіт формувала головний бухгалтер ОСОБА_13, а він їх підписував. У платіжних дорученнях оплата визначалася як авансовий платіж, а не як плата за оренду, тому що була сплачена сума більша ніж мало би сплатити Будинкоуправління щомісяця.

207. У 2018 році ПП «Галполітрейд-Постач» подав в господарський суд позов до Будинкоуправління, оскільки в останнього виникла заборгованість як за оренду, так і за інші види послуг. До суду він не ходив, оскільки юристи повідомили про обгрунтованість та законність пред`явлених у позові вимог. За рішенням суду, Будинкоуправління заборгувало ПП «Галполітрейд-Постач» понад 3 млн. грн. На даний час цей борг становить 2880000грн.

208.Оцінюючи вказані показання обвинуваченого, суд виходить із того, що стосовно основних фактів, які мають значення для даного кримінального провадження, вони узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом, зокрема, з показаннями свідків та документами, які регулювали договірні відносини з оренди котелень.

209.Сторною обвинувачення також не було наведено переконливих аргументів, щодо того, що такі показання не узгоджуються з показаннями, які обвинувачений надавав раніше.

210.За таких обставин, суд вважає наведені вище показання належним та достовірним доказом сторони захисту, який спростовує висунуте обвинувачення стосовно вчинення ОСОБА_6 умисного протиправного діяння щодо розтрати коштів Будинкоуправління.

211. Зокрема, з цих показань вбачається, що оплата орендних послуг, шляхом перерахування авансових платежів, за надані в користування котельні здійснювалась Будинкоуправлінням цілком правомірно, на виконання умов Договору. Послуги з оренди котелень надавались Будинкоуправлінню з часу передачі цих котелень згідно з актом прийому-передачі. Складання актів здачі-приймання робіт (надання послуг) також носило законний характер, оскільки такі акти засвідчували факт надання орендних послуг.

212.Прокурор посилався на те, що показання обвинуваченого є недостовірними, оскільки не узгоджуються з дослідженими судом документами: договором купівлі продажу природного газу від 27.12.2013 (т.2, а.с. 52-57), дозволом на виконання будівельних робіт від 27.05.2014 (т. 2, а.с. 77); договором підряду на виконання пусконалагоджувальних робіт №730-к від 18.09.2014 (т. 6, а.с.74-79); актом приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2014 року (т. 6, а.с. 89-99); актом готовності об`єкта до експлуатації від 23.10.2014 (т. 2, а.с. 30-32). Останні вказують на те, що роботи по монтажу котелень здійснювались і після квітня 2014 року, а одержання Будинкоуправлінням дозвільних документів на експлуатацію котелень завершилось у жовтні 2014 року. Також, згідно з цими документами, Будинкоуправління не закуповувало газ для котелень у період з квітня по жовтень 2014 року.

213. На переконання прокурора, вказані обставини свідчать про те, що до введення в експлуатацію у жовтні 2014 року котельні не могли використовуватись. Як наслідок, ОСОБА_6 була здійснена сплата орендних платежів за послуги, які не надавались та не могли бути надані. Вказаному суперечать показання обвинуваченого про те, що котельні частково використовувались з квітня 2014 року та на них постачався газ.

214.Таким чином, суд мав оцінити чи є такі суперечності між документами та показаннями обвинуваченого та яке значення ці суперечності мають для оцінки вказаних показань.

215.Оцінюючи такі доводи прокрора, суд бере до уваги, що у своїх показаннях обвинувачений не заперечував ту обставину, що у певній частині документи по виконанню робіт з монтажу котелень та дозвільні документи на ці котельні складались вже після того, як котельні фактично почали використовуватись. Експлуатація котелень без таких документів була викликана необхідністю забезпечення гарячим водопостачанням мобілізованих військовослужбовців. Щодо використання газу, обвинувачений зазначив, що таке використання здійснювалось на підставі раніше укладеного договору з газопостачання. Показники газу були зафіксовані на лічильниках при монтажі котелень, а спожиті у подальшому обсяги газу були обліковані та оплачені з початком опалювального сезону.

216.Показання обвинуваченого в цій частині не можна відхилити як очевидно недостовірні, оскільки вони узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_17 та ОСОБА_8 (пункти 112, 120, 125 цього вироку), згідно з якими модульні котельні могли функціонувати за призначенням з квітня 2014 року та до введення котелень в експлуатацію вже подавалася гаряча вода військовослужбовцям.

217.Разом із тим, суд зауважує, що порушення, які можливо були допущені при оформленні документів, необхідних для монтажу та введення котелень в експлуатацію не є обставинами, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні чи обставинами, що мають інше важливе значення для розгляду справи.

218.Тому суд вважає, що такі обставини не мають суттєвого значення для оцінки показань обвинуваченого.

219.Як зазначалося судом вище, визначальним для цієї справи є умови Договору, якими був визначений термін оренди котелень та порядок сплати орендних платежів. Саме аналіз цих положень Договору у сукупності з іншими дослідженими під час судового розгляду доказами дає суду підстави дійти переконливого висновку, що стороною обвинувачення не доведено того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

V. Рішення щодо інших питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку

220.Відповідно до ст. 100 КПК України, документи, передані суду сторонами кримінального провадження слід залишити в матеріалах кримінального провадження.

221.Процесуальні витрати, пов`язані з проведеними у кримінальному провадженні експертизами, не підлягають розподілу з огляду на ухвалення виправдувального вироку.

Керуючись ст. 370, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 статті 191 КК України та виправдати.

Документи, передані суду сторонами кримінального провадження, залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 30 днів з дня проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3