Document No. 93525604

Справа № 991/8051/20

Провадження №11-сс/991/856/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого Панаіда І.В.,

суддів Никифорова А.С., Панкулича В.І.,

за участю:

секретаря судового засідання - Римаренко М.С.,

прокурора - Макара О.І.,

скаржника - ОСОБА_1 ,

адвокатів Черненко П.С., Мартиненко А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Макара Олега Ігоровича на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2020 року про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_1 , у кримінальному провадженні №52019000000000522 від 21 червня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2020 року частково задоволено скаргу ОСОБА_1 , скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_1 в частині повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вважає вказану ухвалу незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_1 на повідомлення про підозру від 17 липня 2020 року. В обґрунтування зазначає, що прокурором дотримано вимоги ст.277 КПК України, зокрема належним чином викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України, у вчиненні якого підозрюється особа. Зокрема, щодо дій ОСОБА_1 зазначено час, місце їх вчинення, а також інші суттєві обставини, відомі на момент повідомлення про підозру. Слідчим суддею неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та дії підозрюваного ОСОБА_1 кваліфіковано як готування до вчинення кримінального правопорушення, а не як співучасть у вчиненому кримінальному правопорушенні. Крім того, при оцінці обґрунтованості повідомлення про підозру ОСОБА_1 від 17 липня 2020 року застосовано занадто високий стандарт доказування, що не відповідає практиці застосування кримінального процесуального законодавства.

В судовому засіданні прокурор вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, надавши пояснення аналогічні викладеним у скарзі.

ОСОБА_1 та адвокати Черненко П.С., Мартиненко А.В. заперечували задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали рішення слідчого судді законним, обґрунтованим та просили залишити його в силі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, підозрюваного та його захисників, дослідивши матеріали апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Як вбачається з матеріалів провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000522 від 21 червня 2019 року (об`єднаного з кримінальним провадження № 22020120000000019 від 17 липня 2020 року, яке виділено в окреме провадження з кримінального провадження № 42014100020000046 від 25 лютого 2014 року), за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 109, ч. 2 ст. 369-2, ч. 2 ст. 344 КК України, ОСОБА_3 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України, ОСОБА_4 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України, ОСОБА_5 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_6 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27, ст. 351-2, ОСОБА_7 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_8 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_9 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 369-2, ст. 351-2, ОСОБА_9 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_10 - ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2, ОСОБА_1 - ч. 1 ст. 255, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_11 - ч. 1 ст. 255, ст. 351-2 КК України, а також за фактами вчинення інших кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 375, ч. 2 ст. 343, ч. 2 ч. 344, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 369 та іншими статтями КК України, серед яких є і тяжкі кримінальні корупційні правопорушення відповідно до ст.ст. 12, 45 КК України.

В рамках даного кримінального провадження, зокрема, розслідуються обставини можливого вчинення адвокатом ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 351-2 КК України, щодо вчинення перешкоджання роботі Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, а саме - створення штучних перешкод у діяльності Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та її членів.

17 липня 2020 року адвокату ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №42014100020000046 від 25 лютого 2014 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 255, ст. 351-2 КК України. Згодом, постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Макара О.І. від 30 вересня 2020 року про закриття кримінального провадження в частині повідомленої підозри ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК України, кримінальне провадження № 52019000000000522 від 21 червня 2019 року в цій частині закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

28 вересня 2020 року адвокат ОСОБА_1 звернувся до Вищого антикорупційного суду зі скаргою на вищевказане повідомлення про підозру, в якій просив повідомлення про підозру, здійснене в рамках кримінального провадження № 42014100020000046 від 25 лютого 2014 року, об`єднаного в кримінальне провадження № 52019000000000522 від 21 червня 2019 року, скасувати.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2020 року частково задоволено скаргу ОСОБА_1 і скасовано повідомлення про підозру в частині повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України.

Ухвалюючи вказане рішення слідчий суддя прийшов до висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 від 17 липня 2020 року в частині повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України, не відповідає вимогам ст. 277 КПК України, оскільки в ній відсутній виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ст.351-2 КК України, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення. Згідно висновку слідчого судді, зміст повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.351-2 КК України, зводиться до викладу встановлених в ході досудового розслідування обставин, які свідчать про готування ОСОБА_1 до вчинення інкримінованого йому злочину, про координацію його дій з боку ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , про підшукування певних способів вчинення протиправних дій, при цьому відсутні будь-які відомості про встановлення обставин, які б свідчили про реалізацію ОСОБА_1 запланованих дій/заходів на виконання спільного злочинного плану.

Оцінюючи такий висновок слідчого судді в контексті доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає наступне.

Підозра - це процесуальне рішення прокурора, слідчого (за погодженням з прокурором), яке ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування доказах та в якому формується припущення про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення, з повідомленням про це такій особі та роз`ясненням її прав та обов`язків відповідно до чинного законодавства.

В рішеннях ЄСПЛ «Фокс, Кембел і Хартлі проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства», «Ільгар Маммадов проти Азейбарджану», «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначається, що наявність «обґрунтованої підозри» передбачає існування фактів та інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ця особа могла вчинити злочин. Факти, які дають підставу для підозри, не мають бути такого ж рівня, як такі, що обґрунтовують засудження особи, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Відповідно до встановлених досудовим розслідуванням обставин, які вказані у повідомленні про підозру з початку лютого, але не пізніше 14 лютого 2019 року, перебуваючи у м. Києві, більш точні час та місце досудовим розслідуванням не встановлені, голова ОАСК ОСОБА_2 , розробив план створення злочинної організації та злочинів, вчинюваних такою організацією, метою якої було в т.ч. створення штучних перешкод у роботі Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та її членів щодо проведення кваліфікаційного оцінювання суддів Окружного адміністративного суду міста Києва. До злочинної організації для реалізації цього злочинного плану голова Окружного адміністративного суду міста Києва ОСОБА_2 , діючи умисно, в особистих інтересах, використовуючи своє службове становище, протягом лютого-квітня 2019 року залучив суддів Окружного адміністративного суду міста Києва ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , до відома яких у ході особистих розмов, у тому числі у своєму службовому кабінеті та службовому кабінеті заступника голови Окружного адміністративного суду міста Києва ОСОБА_3 , неодноразово доводив злочинний план, у тому числі щодо необхідності постановлення судових рішень (ухвал, рішень) внаслідок свавільного зловживання суддівськими повноваженнями під прикриттям виконання вимог закону з метою досягнення в тому числі мети злочинної організації - перешкоджання роботі Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, а саме створення штучних перешкод у її діяльності та діяльності її членів, подальшого встановлення контролю над Вищою кваліфікаційною комісією суддів України. На виконання узгодженого плану, за вказівкою ОСОБА_2 суддя ОСОБА_3 у першій половині лютого 2019 року, але не пізніше 13 лютого 2019 року, перебуваючи у м. Києві, більш точний час та місце досудовим розслідуванням не встановлено, залучив до участі у злочині - перешкоджання роботі Вищої кваліфікаційної комісії суддів України раніше знайомого йому адвоката ОСОБА_1, попросивши останнього, у тому числі під час телефонних розмов, подати від свого імені, як відомого адвоката та правозахисника, або підшукати потенційних позивачів із числа суддів, які погодяться подати позови саме до Окружного адміністративного суду міста Києва відносно членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, зокрема щодо оскарження їх рішень та дій членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, встановлення факту відсутності повноважень у членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, а також, враховуючи публічність особистості ОСОБА_1 , обов`язково висвітлити факт подання таких позовів у засобах масової інформації та соціальних мережах. При цьому ОСОБА_3 повідомив, що за такими позовами більшістю суддів Окружного адміністративного суду міста Києва, за вказівкою голови вказаного суду, будуть відкриті провадження в судових справах для того, щоб створити конфлікт інтересів між членами Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та суддями Окружного адміністративного суду міста Києва, що має унеможливити або відтермінувати проведення кваліфікаційного оцінювання суддів Окружного адміністративного суду міста Києва. У свою чергу, ОСОБА_1 погодився на вчинення таких дій, а також надав свою згоду на особисту участь під час судових засідань по даним справам, відстоюючи узгоджену між учасниками вчинюваного кримінального правопорушення правову позицію щодо нібито чотирьохрічного строку повноважень членів Вищої кваліфікаційної комісії суддів України з моменту призначення (обрання) та висвітлення цього в засобах масової інформації та соціальних мережах.

Статтею 13 КК України визначені стадії вчинення злочину, до яких належать закінчений злочин, готування та замах на злочин.

Оцінюючи фактично вчиненні ОСОБА_1 дії відповідно до ст.14 КК України як готування до злочину, слідчий суддя вказує на відсутність даних щодо реалізації останнім запланованих дій (заходів) на виконання спільного злочинного плану, при цьому не дає оцінку вчиненому ОСОБА_1 в контексті його ролі в реалізації такого плану саме як пособника у вчинюваному, згідно підозри, злочинною організацією злочині. Між тим, згідно підозри, саме за підготовленими і поданими ОСОБА_1 в інтересах третьої особи позовами суддями ОАСК відкриті відповідні провадження, що потребувало, серед іншого, й оцінки вчиненого ОСОБА_1 з точки зору можливого замаху на кримінальне правопорушення або закінченого кримінального правопорушення в контексті досягнення спільно узгодженої, згідно підозри, мети і цілей діяльності злочинної організації. Але така оцінка на стадії досудового розслідування є передчасною, адже із аналізу практики Європейського суду з прав людини можна виділити такі критерії стандарту доказування «обґрунтована підозра»:

- існування фактів та інформації, які дали змогу переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення;

- факти, якими обґрунтовується підозра можна «розумно» вважати такими, що підпадають під ознаки правопорушення за законом про кримінальну відповідальність;

- обґрунтованість підозри не може встановлюватися in abstracto або ґрунтуватися на суб`єктивних припущеннях, а має підкріплюватися конкретними доказами в кримінальному провадженні;

- стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку.

Отже, на стадії досудового розслідування оцінка наявних в матеріалах провадження доказів здійснюється не в рамках оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а в контексті визначення вірогідності та достатності підстав причетності особи до вчинення кримінального правопорушення, а також того чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше досудове розслідування. Саме при розгляді кримінального провадження по суті суд, відповідно до положень ст.94 КПК України, дослідивши всі обставини, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку може прийняти рішення щодо стадії кримінального правопорушення - закінчений злочин, готування чи замах на злочин або, за наявності підстав, встановити відсутність в діях особи складу кримінального правопорушення. З огляду на що, висновок слідчого судді щодо вчинення ОСОБА_1 готування до злочину колегія суддів вважає передчасним і необґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора щодо застосованого слідчим суддею занадто високого стандарту доказування слушними.

Разом з тим, підозра ОСОБА_1 ґрунтується на сукупності злочинів, передбачених ст.ст. 255, 351-2 КК України, і роль останнього визначена як пособника у вчинюваному злочинною організацією злочині, передбаченому ст. 351-2 КК України - створенню штучних перешкод у діяльності ВККС України та її членів. В цій частині підозра не відповідає законодавству України та рішенню прокурора про закриття кримінального провадження у зв`язку з декриміналізацією інкримінованого ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч.1 ст.255 КК України - участь у злочині, вчинюваному злочинною організацією. Згідно ст.279 КПК України, у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст.278 КПК України, тобто вручити нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру. Доказів виконання зазначених вимог статей 278, 279 КПК України прокурором не було надано ані слідчому судді, ані суду апеляційної інстанції. При цьому в апеляційній скарзі прокурор посилається на вчинення ОСОБА_1 відповідно до ст.26, ч.2 ст.28 КК України злочину у співучасті і його роль за суттю доводів апеляційної скарги визначається як виконавця (співвиконавця) злочину, передбаченого ст.351- 2 КК України, як дії, вчинені групою осіб за попередньою змовою. Такі доводи апеляційної скарги виходять за межі повідомленої ОСОБА_1 підозри, де його роль визначена як пособника у злочині, передбаченому ст.351-2 КК України, вчинюваному злочинною організацією. Таким чином, повідомлена ОСОБА_1 підозра, станом на момент розгляду скарги як слідчим суддею так і судом апеляційної інстанції є неконкретною, не відповідає вимогам ст.277 КПК України в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, зокрема ролі ОСОБА_1 (пособник у злочині, вчинюваному злочинною організацією, виконавець, співвиконавець) за версією органу досудового розслідування і відповідно до встановлених таким органом фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_1 злочину. Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині колегія суддів відхиляє.

Даючи оцінку обґрунтованості підозри в контексті наявності фактів та інформації, яка може переконати об`єктивного неупередженого спостерігача, в тому, що злочин було вчинено і особа причетна до його вчинення, колегія вважає, що даних для доведення причетності ОСОБА_1 до інкримінованого йому злочину, передбаченого ст.351-2 КК України, не достатньо. Такий висновок колегії ґрунтується на вимогах ст.257 КПК України, згідно якої використання в іншому кримінальному провадженні інформації, отриманої під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, здійснюється виключно на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням прокурора. Колегією суддів встановлено та не спростовано прокурором, що підозра ОСОБА_1 як пособнику у злочині, передбаченому ст.351-2 КК України, вчинюваному злочинною організацію, повідомлена в кримінальному проваджені №42014100020000046 від 25 лютого 2014 року і ґрунтується на матеріалах НСРД, зібраних у даному кримінальному провадженні. Доказів надання слідчим суддею дозволу на використання таких матеріалів в кримінальному провадженні №42019000000001629, в якому, як свідчить постанова заступника Генерального прокурора від 17.07.20 про виділення матеріалів досудового розслідування та об`єднання матеріалів кримінальних проваджень в одне провадження (т.1 а.54), первинно було зареєстровано відомості про злочин, передбачений ст.351-2 КК України щодо ОСОБА_1 , надані суду матеріали кримінального провадження не містять. Посилання прокурора в судовому засіданні на ухвалу слідчого судді від 22 липня 2019 року (т.2 а.253) як на підставу використання матеріалів НСРД за ст.351-2 КК України, колегія суддів відхиляє, оскільки даною ухвалою було надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні №42014100020000046 відповідних матеріалів НСРД як доказів у кримінальних правопорушеннях, зареєстрованих в ЄРДР 08 липня 2019 року за №42019000000001448. Твердження прокурора щодо подальшого об`єднання вказаних кримінальних проваджень (№42019000000001629 та №42019000000001448) не підтверджені належним чином, а рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях. За таких обставин та зважаючи на вимоги ч.3 ст.17 КПК України, не вирішуючи наперед питання допустимості (недопустимості) доказів, адже таке рішення може бути прийнято під час розгляду кримінального провадження по суті, колегія вважає, що для оцінки обґрунтованості підозри ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст.351-2 КПК України, не можуть бути використані матеріали НСРД, адже дозволу слідчого суддів на їх використання матеріали судового провадження не містять. Інші ж наявні відомості: про подання ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_12 позовів до ОАСК щодо членів ВККС України, судові рішення щодо відкриття проваджень за такими позовами, заяви ОСОБА_1 до Департаменту захисту економіки Національної поліції України та НАЗК щодо перевірки членів ВККСУ на предмет реалізації повноважень в умовах конфлікту інтересів та встановлення факту відсутності повноважень, протоколи допитів окремих членів ВККСУ як свідків та потерпілих у кримінальному провадженні, не є достатніми для висновку про причетність ОСОБА_1 як пособника у вчинюваному злочинною організацією злочині, передбаченому ст.351-2 КК України, адже така діяльність ОСОБА_1 не виходить за межі повноважень адвоката при здійсненні представництва і захисту інтересів фізичної особи. Тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність достатніх підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора. За таких обставин, критично оцінюючи висновок слідчого судді щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак готування до вчинення злочину, передбаченого ст.351-2 КК України, колегія суддів, зважаючи на прийняття слідчим суддею правильного по суті рішення, яким частково задоволено скаргу ОСОБА_1 і скасовано підозру останньому за ст.351-2 КК України та враховуючи, що таким рішенням слідчого судді не завдано шкоди правам і інтересам скаржника, приходить до висновку про можливість залишення оскарженого рішення без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2020 року про часткове задоволення скарги ОСОБА_1 та скасування повідомлення про підозру останньому в частині повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 351-2 Кримінального кодексу України (на час винесення ухвали кримінальне провадження №52019000000000522 від 21 червня 2019 року) - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий І.В. Панаід

Судді А.С. Никифоров

В.І. Панкулич