Document No. 94245007

Справа № 991/492/19

Провадження №11-кп/991/3/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Панкулича В. І.,

суддів Боднара С. Б., Панаіда І. В.,

за участю секретарів судового засідання Музики Х. І., Дубини Т. Ю., Римаренко М. С.

прокурорів Семака І. А., Скибенка О. І.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисників Андросова С. М., Мягкова М. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Семака Ігоря Анатолійовича, захисників Андросова Сергія Миколайовича та Мягкова Миколи Олександровича на вирок Вищого антикорупційного суду від 15.06.2020 року у кримінальному провадженні № 42019110000000119 від 01 квітня 2019 року по обвинуваченню ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає по АДРЕСА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією частини майна у вигляді автомобіля Opel Astra, державний номерний знак НОМЕР_1 , VIN НОМЕР_2 . Зараховано в строк відбування покарання термін перебування підозрюваного під вартою з 8 по 11 квітня 2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суд визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину за таких обставин:

У лютому 2019 року у ОСОБА_1 виник умисел на отримання неправомірної вигоди від суб`єктів підприємницької діяльності, які займаються вирубуванням дерев в межах села Любарці Бориспільського району Київської області.

Реалізовуючи злочинний умисел, 20.02.2019 року близько 22 години у

м. Бориспіль він зустрівся з ОСОБА_2 та запропонував останньому сплатити йому кошти за не перешкоджання вирубці дерев. Не отримавши згоди, обвинувачений звернувся до працівників Національної поліції із заявою про здійснення незаконної вирубки дерев поблизу с. Любарці Бориспільського району Київської області.

21.02.2019 року близько 12 години співробітники поліції прибули на місце здійснення вирубки дерев, де ОСОБА_3 , який працював з ОСОБА_2 , здійснював навантаження деревини на автомобіль-маніпулятор «Урал», реєстраційний номер НОМЕР_3 . Також на вказане місце прибув ОСОБА_1 та з метою формування у ОСОБА_2 враження щодо реальності свого впливу на працівників правоохоронних органів активно спілкувався з ними. Близько 20 години ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_2 , обговорив з ним можливість припинення перевірки працівниками поліції його підприємницької діяльності, а після зустрічі надіслав повідомлення з текстом «800 u. o. до 21:00 21.02.», використавши сайт для відправлення безкоштовних неперсоніфікованих повідомлень, проте зазначені кошти йому не було надано.

За результатами огляду місця події працівники поліції вилучили у ОСОБА_3 автомобіль «Урал» та транспортували його на штрафмайданчик.

23.03.2019 року під час зустрічі ОСОБА_3 з ОСОБА_1 , останній, посилаючись на статус обласного депутата та позаслужбові зв`язки з керівництвом Бориспільського ВП ГУНП в Київській області, повідомив ОСОБА_3 про можливість за винагороду посприяти в поверненні автомобіля.

У результаті подальшого спілкування вони узгодили остаточну суму такої винагороди в розмірі 5000 (п`ять тисяч) доларів США та спосіб її передачі ОСОБА_1 шляхом перекидання пакету з грішми через паркан на подвір`я житлового будинку.

08.04.2019 року о 17 годині 18 хвилин по АДРЕСА_1 ОСОБА_1 одержав від ОСОБА_3 в обумовлений раніше спосіб кошти в розмірі 200 (двохсот) доларів США за здійснення впливу на прийняття рішення співробітниками Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, посадовими особами Бориспільської місцевої прокуратури та суддями Бориспільського міськрайонного суду Київської області щодо повернення ОСОБА_3 вантажного автомобіля-маніпулятора «Урал».

При цьому, суд визнав недоведеним обвинувачення в частині одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди від ОСОБА_3 в розмірі 4800 доларів США за вказаний вплив.

Не погодившись з вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, просив його змінити, виключивши з мотивувальної частини зазначення про неврахування судом як доказів імітаційних засобів у сумі 4800 (чотири тисячі вісімсот) доларів США у вигляді купюр у кількості 48 штук номінальною вартістю по 100 доларів США кожна.

Вважає, що обвинувачений вимагав, отримав та усвідомлював отримання неправомірної вигоди в розмірі 5000, а не 200 доларів США (із яких 200 доларів США були справжніми, а решта в кількості 48 купюр по 100 доларів кожна - імітаційними). Неврахування імітаційних засобів як доказу призвело до невідповідності висновку суду фактичним обставинам в частині розміру отриманої ним неправомірний вигоди. При цьому, на думку прокурора, суд допустив істотне порушення ст.86 КПК України, оскільки недотримання порядку виготовлення та використання імітаційних засобів до набуття ними статусу речового доказу, якого вони набули тільки після вилучення в ході обшуку на подвір`ї ОСОБА_1 , не може бути підставою для визнання доказу недопустимим.

Прокурор стверджує, що невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи та істотне порушення норм процесуального права є підставою для зміни мотивувальної частини вироку, що знаходиться в компетенції апеляційного суду та не призведе до погіршення становища обвинуваченого, оскільки не впливає на кваліфікацію його дій.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник Мягков М. О. вказав, що суд дійшов обґрунтованого висновку про неналежність протоколу виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів від 03.04.2019 року у зв`язку з його недостовірністю: протокол датовано 03.04.2019 року, однак містить посилання на документи з більш пізніми датами створення; виготовлення імітаційних засобів відбулось у позапроцесуальний спосіб, оскільки вони були надані ОСОБА_3 ще до отримання відповідного доручення на проведення негласних слідчих (розшукових дій).

Захисники також не погодились з вироком, подали апеляційні скарги та просять:

а) захисник Андросов С. М. - скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у Вищому антикорупційному суді іншим складом суду;

б) захисник Мягков М. О. - скасувати вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Апеляційна скарга містить клопотання про дослідження доказів та витребування мобільних телефонів ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , двох купюр номіналом по 100 доларів США кожна, а також матеріали кримінального провадження щодо втрати вилученого у ОСОБА_1 флеш-носія.

Захисники посилаються на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Захисник Андросов С.М. зазначає, що орган досудового розслідування не встановив належного потерпілого, а суд, усупереч ст. 318 КПК України провів судовий розгляд без його участі. Незалучення ОСОБА_3 як потерпілого в даному провадженні порушило право ОСОБА_1 на захист, оскільки обмежило можливість суду розглянути питання перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 369-2 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України і як наслідок - можливість укладення угоди про примирення з потерпілим.

Захисник Мягков М. О. посилається на те, що суд не дослідив обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема:

- господарської діяльності з порубки дерев (законною чи протиправною вона була);

- належності 200 доларів США як предмету неправомірної вигоди (кому належали кошти);

- копіювання переписки між ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 з мобільних телефонів вказаних осіб;

- вжитих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заходів до повернення вантажного автомобіля «Урал»;

- вручення імітаційних засобів ОСОБА_3 ;

- наявності відносин ОСОБА_1 з особами, уповноваженими на виконання функцій держави, пов`язаними з можливістю повернути вилучений у кримінальному провадженні вантажний автомобіль;

- впливу прокурорів та оперуповноважених, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії, на ОСОБА_3 як ознаку провокації злочину;

- втрати органом досудового розслідування флеш-носія Micro-SD Team 8 Gb S/N 223DGW00NS як речового доказу, що міг бути використаний для виправдання обвинуваченого;

- взаємовідносин ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_6 ;

- звернення ОСОБА_1 до поліції одразу після перекидання пакету через паркан ОСОБА_3 .

Вважає, що ОСОБА_2 із залученням ОСОБА_3 здійснювали незаконну порубку лісу, яка містить ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 246 КК України, внаслідок чого були залежні від прокурора, який ініціював та проводив розслідування щодо обвинуваченого. Будучи залежним, ОСОБА_3 за вказівками прокурора спровокував ОСОБА_1 на отримання неправомірної вигоди.

Незаконність вирубки дерев підтверджується документами, доданими до листа Любарецької селищної ради вих. № 209 від 22.05.2019 року із додатками, однак суд не дав їм належної оцінки та не взяв до уваги. Ці обставини міг підтвердити свідок ОСОБА_6 як підставний підприємець в господарській діяльності з порубки дерев.

Також захисник Мягков М. О. посилається на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зокрема, суд дійшов висновку про доведеність факту отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди, хоча свідок ОСОБА_3 показав, що не передавав кошти обвинуваченому, а перекинув їх через паркан.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 09.04.2019 року та протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09.04.2019 року, його відеозапис також підтверджують, що ОСОБА_1 особисто не одержав неправомірну вигоду.

Відшукані кошти за результатами проведеного невідкладного обшуку не містять слідів, які б свідчили, що ОСОБА_1 їх одержав.

Поняті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не вказали на отримання обвинуваченим неправомірної вигоди.

За результатами оглядів 10.04.2019 року та 22.04.2019 року мобільних телефонів ОСОБА_3 виявлено збережені повідомлення між ОСОБА_3 та абонентом НОМЕР_4 «Прокуратура ОСОБА_10 », які свідчать про те, що рішення про перекидання імітаційних засобів через паркан прийняв прокурор. Вказане спростовує висновок суду про домовленість між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 щодо способу передачі коштів.

Протоколом огляду мобільного телефона ОСОБА_2 встановлено збереження на ньому повідомлення «800 u. o. до 21.00 21.02.». Однак відправлення цього повідомлення відбулось із застосуванням електронного сервісу, який не дозволяє ідентифікувати відправника, а тому не є достатнім підтвердженням того, що його відправляв ОСОБА_1 .

Крім того, захисник вважає, що суд в порушення вимог процесуального права використав протоколи огляду мобільних телефонів ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_11 як докази винуватості ОСОБА_1 , оскільки самі телефони не були надані суду стороною обвинувачення та ним безпосередньо не досліджувалися, не надавався доступ до телефонів стороні захисту при відкритті матеріалів кримінального провадження, а відтак скопійована з телефонів з участю спеціаліста та відображена в протоколах огляду інформація не є достовірною.

Аналогічні порушення допущені судом стосовно протоколів огляду DVD-R оптичних дисків від 03.06.2019 року та від 15.07.2019 року, складені за результатами тимчасового доступу до документів ПрАТ «Київстар» та ТОВ «Лайфсел», оскільки самі оптичні диски безпосередньо не досліджувалися в судовому засіданні.

За таких обставин, як стверджує захисник, висновок суду про доведеність отримання обвинуваченим неправомірної вигоди не підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Посилається в апеляційній скарзі захисник й на те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Зокрема, у судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Показання цих свідків підтверджують, що обвинувачений ніколи не звертався до працівників правоохоронних органів щодо повернення вилученого у ОСОБА_3 автомобіля, а ініціатором спілкування з ОСОБА_1 з приводу його повернення був ОСОБА_3 . Однак суд показання свідків в цій частині не взяв до уваги, хоча в протилежному випадку це могло істотно вплинути на його висновки щодо вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

За твердженням захисника висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Так, суд зробив висновок, що обвинувачений ініціював отримання неправомірної вигоди. При цьому, вказав у вироку, що першим ОСОБА_1 зателефонував ОСОБА_3 .

Крім того, за відсутності у суду сумнівів у впевненості ОСОБА_1 щодо отримання 5000 (п`яти тисяч) доларів США від ОСОБА_3 як суми неправомірної вигоди, він визнав імітаційні засоби в розмірі 4800 (чотири тисячі вісімсот) доларів США неналежним доказом, оскільки вони виготовлені з порушенням правил, передбачених ст. 273 КПК України, а обвинувачення в цій частині - недоведеним, що містить істотну суперечність у висновках суду.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону захисник обґрунтовує, серед іншого, тим, що суд не витлумачив сумнів щодо доведеності вини на користь обвинуваченого, пов`язаний з втратою слідчими Державного бюро розслідувань флеш-носія Micro-SD Team 8 Gb S/N 223DGW00NS, вилученого у ОСОБА_1 під час невідкладного обшуку 08.04.2020 року, на якому ймовірно зберігалась переписка та фотографії контактів ОСОБА_1 з ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , що могли бути підставою для виправдання обвинуваченого.

Не взяв до уваги суд доводи сторони захисту про те, що у період з 01.04.2019 року по 08.04.2019 року прокурор самостійно проводив негласні слідчі розшукові дії та не визнав з цих причин недопустимими зібрані прокурором докази. Захисник стверджує, що прокурор фактично протягом певного часу проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні, а не окремі слідчі та інші процесуальні дії, оскільки відомості про кримінальне правопорушення були внесені ним до ЄРДР 01.04.2019 року, доручено проводити досудове розслідування слідчим ДБР 05.04.2019 року, а фактично матеріали кримінального провадження направлені органу досудового розслідування 08.04.2019 року.

Посилається захисник в апеляційній скарзі на те, що у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 08.04.2019 року, невірно зазначено час затримання (19 год. 40 хвилин), хоча насправді особа була затримана о 17 год. 28 хвилин, тобто, з часу вчинення нею кримінального правопорушення та початку обшуку її помешкання, під час якого підозрюваний не міг користуватися своїми конституційними правами на власний розсуд, зокрема, йому було відмовлено в конфіденційному побаченні з захисником під час обшуку.

Також вказує, що хоча відповідно до протоколу від 16.09.2019 року підозрюваний і його захисники ознайомилися з матеріалами кримінального провадження за результатами досудового розслідування та стороні захисту були продемонстровані відеозаписи негласних слідчих дій, однак не була надана можливість їх копіювання, що виключало можливість суду обґрунтовувати свій вирок результатами (протоколами) негласних слідчих дій.

Крім того, результати слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимими доказами як такі, що проведені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме:

-протокол аудіо-, відеоконтролю особи, оскільки слідча дія проведена на підставі незаконної ухвали слідчого судді Чернігівського апеляційного суду № 1140т від 04.04.2019 року, який знаходиться поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування; спілкування між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не було приватним на час проведення аудіо-, відеоконтролю особи, за ними вів спостереження правоохоронний орган, який паралельно здійснював контроль за вчиненням злочину;

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.04.2019 року, оскільки під час здійснення негласної слідчої дії використовувалися імітаційні засоби незаконного походження;

-протокол невідкладного обшуку від 08.04.2019 року, оскільки його здійснював слідчий Державного бюро розслідувань Тимошенко В. О. з порушенням правил підслідності, а не детектив Національного антикорупційного бюро України; після проведення обшуку з клопотанням до слідчого судді звернувся не слідчий ДБР, а прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Семак І. А.; у матеріалах кримінального провадження міститься тільки резолютивна частина ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку та відсутні відомості про фіксування судового процесу з надання дозволу на обшук технічними засобами; обшук проведено з порушенням права на захист ОСОБА_1 як підозрюваного, якому під час його проведення не було надано можливості конфіденційного побачення з адвокатом та не роз`яснено право на захист;

-протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих та імітаційних засобів (грошових коштів) від 08.04.2019 року, оскільки містить ряд неточностей щодо прізвища ОСОБА_3 , місця вручення йому імітаційних засобів, їх кількості, у ньому відсутні відомості про належність справжніх двох купюр номіналом по 100 (сто) доларів США кожна;

-постанова про проведення контролю за вчиненням злочину № 15/2/2-702т від 05.04.2019 року, супровідні листи № 3141/39/109/02-2019 від 18.04.2019 року та № 286/39/109/03-2019 від 05.06.2019 року заступника начальника УЗЕ ДНЗ НПУ в Київській області з додатками, супровідний лист № 15/2/2 633 від 19.08.2019 року прокуратури Київської області з додатками, доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.04.2019 року та від 08.04.2019 року, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії проводилися з використанням імітаційних засобів, походження яких є незаконним;

-постанова про призначення групи прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів від 01.04.2019 року, постанова про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення від 05.04.2019 року слідчим Державного бюро розслідувань, постанова начальника слідчого відділу Державного бюро розслідувань про визначення слідчої групи від 08.04.2019 року, оскільки досудове розслідування здійснювали слідчі Державного бюро розслідувань під процесуальним керівництвом прокурорів прокуратури Київської області у кримінальному провадженні, яке підслідне детективам Національного антикорупційного бюро України.

На думку захисника, суд вийшов за межі судового розгляду, оскільки згідно з обвинувальним актом неправомірна вигода була одержана за вплив на прийняття рішень лише співробітниками Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, а суд вказав також на вплив на посадових осіб Бориспільської місцевої прокуратури та суддів Бориспільського міськрайонного суду Київської області. Крім того, вирок містить посилання на виникнення у ОСОБА_1 умислу на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 за не перешкоджання незаконній вирубці дерев, на реалізацію якого він зробив останньому відповідну пропозицію. Такі дії є самостійним злочином (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою), однак вони не були інкриміновані обвинуваченому.

Також суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки сторона обвинувачення не довела жодної з обов`язкових ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України. У діях обвинуваченого відсутні ознаки вимагання, він не мав можливості впливу на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а також не одержував коштів як неправомірної вигоди, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В запереченнях на апеляційні скарги захисників прокурор зазначає таке.

Суд при винесенні вироку правильно оцінив досліджені докази в їх сукупності, підстави для їх повторного дослідження, передбачені ст. 404 КПК України відсутні. Клопотання захисника Мягкова М. О. про повторне дослідження всіх доказів не містить взагалі будь-яких обґрунтувань.

Ненадання стороні захисту доступу до мобільних телефонів як речових доказів обумовлене тим, що вказані речі були повернені власникам, а інформація, яка має доказове значення, скопійована в порядку ч. 4 ст. 99 КПК України та використана як доказ у вигляді документів.

Твердження захисника про провокацію злочину органом досудового розслідування є необґрунтованими, оскільки на момент початку розслідування у даному провадженні ОСОБА_1 вже висунув вимогу до ОСОБА_3 щодо надання неправомірної вигоди.

Доводи захисника з приводу недопустимості імітаційних засобів, протоколу їх створення, справжніх 200 (двохсот) доларів США, що має наслідком недопустимість усіх похідних доказів є хибними, оскільки принцип «плодів отруйного дерева» відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України може бути застосовано лише якщо докази отримано внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Жодних доводів про такі порушення захисник не наводить.

Стосовно тверджень захисника щодо здійснення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі ухвали, постановленої судом, що знаходиться поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, прокурор заперечує тим, що на час розгляду відповідного клопотання передбачалось отримання відомостей про спілкування працівника правоохоронного органу з ОСОБА_1 щодо залучення правоохоронця до вчинення злочину, а тому звернення до слідчого судді Чернігівського апеляційного суду відповідало вимогам ч. 2 ст. 247 КПК України.

Крім того, КПК України не передбачає можливості перевіряти законність та обґрунтованість ухвал слідчого судді на стадії судового провадження, окрім випадків, коли було встановлено недопустимість доказів, на яких ґрунтувалися такі ухвали.

Позиція захисника про відсутність належного судового дозволу на проведення невідкладного обшуку, звернення до слідчого судді неналежною особою та обов`язковість відеофіксації судового засідання є хибною. В матеріалах провадження наявна ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, постановлена за клопотанням прокурора Семака І. А., який входив до групи прокурорів у даному провадженні та мав повноваження на звернення до слідчого судді. Вимоги щодо відеофіксації судового засідання, передбачені п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК України, стосуються лише ухвал, постановлених до проведення обшуку, а не тих, які стосуються перевірки обґрунтованості обшуку, проведеного на підставі закону.

Невмотивованими є і твердження захисника про порушення підслідності з огляду на те, що в проміжку часу між 29 березня та 9 квітня 2019 року розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось слідчими Державного бюро розслідувань, а не детективами Національного антикорупційного бюро України.

Дане кримінальне провадження було передане за підслідністю детективам Національного антикорупційного бюро України через 9 днів після початку досудового розслідування, одразу після здійснення слідчими Державного бюро розслідувань комплексу невідкладних слідчих та інших процесуальних дій, що не суперечить вимогам ст. 216 КПК України.

Доводи захисника стосовно проведення негласних слідчих (розшукових) дій безпосередньо прокурором є необґрунтованими, оскільки винесення постанови про контроль за вчиненням злочину, отримання відповідного дозволу слідчого судді та надання доручень на проведення таких дій не тотожні їх проведенню.

Стосовно неналежного відкриття стороні захисту матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій прокурор зазначає, що на час ознайомлення з матеріалами провадження, діяла нормативна заборона на копіювання таких матеріалів незалежно від режиму їх секретності. Після зміни вказаної норми в ході судового провадження прокурор надав стороні захисту відповідні копії матеріалів.

Твердження захисника щодо виходу судом за межі обвинувачення є безпідставними, оскільки у зміненому обвинувальному акті було доповнення про здійснення обвинуваченим впливу не лише на працівників поліції, але й на працівників прокуратури та суддів.

Позиція захисника щодо недопустимості результатів невідкладного обшуку подвір`я ОСОБА_1 , внаслідок якого було виявлено і вилучено пакет з імітаційними і справжніми коштами, через порушення його права на захист, є невмотивованою, оскільки це не впливає на оцінку допустимості доказів, враховуючи, що сам ОСОБА_1 під час обшуку зачинився в господарській будівлі та не виходив на подвір`я до прибуття адвокатів.

Так само не впливає на допустимість доказів не направлення протоколів негласних слідчих (розшукових) дій прокурору протягом 24 годин після завершення їх проведення.

Попередня кваліфікація кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 369-2 КК України була виправданою з огляду на заяву ОСОБА_3 про вчинення злочину, в якій він вказав на вимагання в нього коштів обвинуваченим.

Оскільки ОСОБА_1 отримав можливість вільно розпоряджатись коштами після перекидання їх через паркан домоволодіння, він вважається таким, що отримав неправомірну вигоду, і протилежні доводи захисника щодо цього є необґрунтованими.

Доводи захисника щодо недоведеності факту впливу на прийняття рішень особою, уповноваженою на виконання функцій держави є безпідставними, оскільки здійснення впливу не є елементом об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України. Усвідомлення ОСОБА_1 , що він отримує кошти саме за вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а не з наміром ввести ОСОБА_3 в оману, підтверджується сукупністю фактів, встановлених у кримінальному провадженні. Необгунтованими є і твердження захисника стосовно відсутності ознак вимагання в діях ОСОБА_1 , про що свідчать встановлені у кримінальному провадженні факти у своїй сукупності.

Доводи захисника Андросова С. М. щодо незалучення ОСОБА_3 як потерпілого у кримінальному провадженні є невмотивованими, оскільки вчиненням злочину останньому не була заподіяна моральна, фізична або майнова шкода, що є обов`язковою ознакою потерпілого згідно зі ст. 55 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково скаргу захисника Андросова С.М., заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого, який підтримав апеляційні скарги захисників в частині вимог про скасування вироку та поклався на розсуд суду щодо наслідків такого скасування, заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який в судових дебатах відмовився від своєї апеляційної скарги та заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисників; частково дослідивши матеріали кримінального провадження; заслухавши промови учасників апеляційного розгляду в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого; обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвале ння.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Визнаючи доведеним обвинувачення ОСОБА_1 в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженої на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, суд виходив з встановлених обставин того, що обвинувачений, будучи депутатом Київської обласної ради, 08.04.2019 року о 17 годині 18 хвилин по АДРЕСА_1 одержав від ОСОБА_3 в обумовлений раніше спосіб (шляхом перекидання через паркан на подвір`я) кошти в розмірі 200 (двохсот) доларів США за здійснення впливу на прийняття рішення співробітниками Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, посадовими особами Бориспільської місцевої прокуратури та суддями Бориспільського міськрайонного суду Київської області щодо повернення ОСОБА_3 раніше вилученого вантажного автомобіля-маніпулятора «Урал».

Такий висновок щодо встановлених фактичних обставин суд обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, кожному із яких дав оцінку окремо та в сукупності, навів їх у вироку, основу яких складають, зокрема:

-заява з додатками ОСОБА_3 про кримінальне правопорушення;

-показання свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , понятих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ;

-протоколи аудіо-,відеоконтролю особи; контролю за вчиненням злочину; огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих та імітаційних засобів-грошових коштів; невідкладного обшуку; огляду мобільних телефонів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_11 ; оптичних дисків; доступу до речей і документів;

-постанова Київської обласної виборчої комісії від 25.10.2017 року щодо обрання депутата Київської обласної ради;

-витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Бориспільської міської громадської організації «Народний контроль»;

-роздруківка реєстрації повідомлення Бориспільського відділу поліції ГУНП у Київській області про вчинення кримінального правопорушення щодо вирубки дерев у с. Любарці Бориспільського р-ну Київської обл.;

-постанова від 17.02.2020 про закриття кримінального провадження № 12019110100000327 від 15.02.2019 у зв`язку з закінченням строку досудового розслідування щодо вирубки дерев;

- речові докази у вигляді двох купюр номіналом по 100 доларів США кожна.

В частині недоведеності обвинувачення щодо отримання ОСОБА_1 4800 доларів США за інкримінований йому вплив, суд виходив з неналежності протоколу виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів від 03.04.2019 року як такого, що містить недостовірні відомості та не підтверджує обставини виготовлення таких засобів. Недостовірність зазначених в протоколі відомостей підтверджена дослідженими в судовому засіданні листами ТОВ «Вістка» та показаннями свідка ОСОБА_15 .. З цих мотивів суд визнав неналежними та не врахував на підтвердження обвинувачення:

- протокол виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів від 03.04.2019 року;

-імітаційні засоби у вигляді грошових коштів у кількості 48 штук номінальною вартістю по 100 доларів США кожна та контрольний зразок.

Відповідно до ст.403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою особи від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Враховуючи, що в судових дебатах прокурор відмовився від апеляційної скарги, а сторона захисту свої апеляційні скарги підтримала, апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок підлягає закриттю.

За результатами перевірки доводів апеляційної скарги захисника Андросова С. М. на вирок колегія суддів дійшла висновку про залишення її без задоволення з таких мотивів.

Відповідно до ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Статус потерпілого вона набуває в різних формах: подаючи заяву про кримінальне правопорушення; заяву про визнання потерпілим; заяву про залучення до провадження як потерпілого; надаючи письмову згоду на визнання потерпілим за ініціативою слідчого, прокурора, суду. Однак характерною ознакою всіх форм набуття особою статусу потерпілого у кримінальному провадженні є її волевиявлення на це. Не можна особу проти її волі визнавати потерпілим чи наділяти таким статусом. У даному кримінальному провадженні ОСОБА_3 , подаючи заяву про кримінальне правопорушення до правоохоронного органу, не вказував про заподіяння йому шкоди та жодним чином не виражав волевиявлення на статус потерпілого, не звертався з заявою про визнання потерпілим в подальшому, а відтак не набув статусу потерпілого. За наведених підстав колегія суддів погоджується з доводами прокурора про відсутність заподіяної шкоди ОСОБА_3 , відхиляє доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо істотного порушення судом вимог процесуального права в частині допиту ОСОБА_3 в якості свідка, не залучення його як потерпілого та розгляду кримінального провадження без його участі в такому статусі.

Доводи апеляційної скарги захисника Мягкова М.О. в частині неповноти судового розгляду колегія суддів відхиляє з таких причин:

-питання про те, законною чи протиправною була діяльність ОСОБА_2 , ОСОБА_3 з порубки дерев стосується юридичної оцінки фактичних обставин справи, а не повноти їх встановлення;

-суд встановив належність ОСОБА_3 200 доларів США та вирішив долю цих коштів як речових доказів; встановив вимагання неправомірної вигоди в діях обвинуваченого, відсутність провокації з боку ОСОБА_3 та правоохоронних органів, а тому необґрунтованими є доводи про неповноту судового розгляду в цій частині;

-не встановлення фактичних обставин копіювання (відсутність деталізації процесу) переписки між ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 з мобільних телефонів вказаних осіб не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки відповідно до ст.99 КПК України скопійована за участю спеціаліста інформація з інформаційно-телекомунікаційних систем визнається судом оригіналом документа. Переконливих доводів фальсифікації такої інформації з боку слідчого, прокурора, спеціаліста апеляційна скарга не містить. Сумніви захисника в її достовірності не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються іншими доказами чи їх сукупністю;

-не з`ясування судом обставин того, чи вживали ОСОБА_2 та ОСОБА_3 інших заходів до повернення вантажного автомобіля «Урал», крім звернення до обвинуваченого, не може вважатися неповнотою судового розгляду, оскільки виходить за предмет доказування об`єктивної сторони зловживання впливом;

-доводи про неповноту встановлення обставин вручення правоохоронним органом імітаційних засобів ОСОБА_3 необґрунтовані, оскільки не містять заперечень такого факту, а стосуються тільки деяких розбіжностей у досліджених судом доказах щодо місця їх фактичної передачі. Більше того, захисником не заперечується, що ОСОБА_3 перекинув ОСОБА_1 через паркан вказані імітаційні засоби та справжні дві купюри номіналом по 100 доларів США кожна в синьому пакеті, що було судом встановлено та наведено у вироку;

-відносно доводів про неповноту встановлення наявності відносин ОСОБА_1 з особами, уповноваженими на виконання функцій держави, пов`язаними з можливістю повернути вилучений у кримінальному провадженні вантажний автомобіль, колегія суддів виходить з такого. Стаття 369-2 КК України передбачає кримінальну відповідальність за зловживання впливом, який особа дійсно має можливість вчинити. Визнаючи ОСОБА_1 винуватим в одержанні неправомірної вигоди за вплив на працівників поліції, прокуратури та суду щодо повернення ОСОБА_3 вилученого автомобіля, суд виходив з встановлених ним обставин того, що обвинувачений звертався в поліцію з приводу незаконної порубки дерев; на його звернення на місце події прибули правоохоронці, куди він також прибув; під час огляду він активно спілкувався з працівниками поліції, демонстрував можливість впливу на них; після огляду відправив смс-повідомлення ОСОБА_2 з пропозицією сплати коштів за не перешкоджання вирубці дерев ; під час розмови з ОСОБА_3 щодо повернення автомобіля переконував останнього у надійних зв`язках з поліцією, прокурорами, суддями, наводив конкретні приклади допомоги іншим особам. Ці обставини наведені судом у вироку та оцінені як такі, що вказують на реальну можливість впливу ОСОБА_1 як депутата Київської обласної ради з використанням наявних у нього зв`язків на працівників поліції, прокуратури та суду у Бориспільському районі щодо повернення ОСОБА_3 вилученого автомобіля. Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду, який належно обґрунтований дослідженими доказами, та відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині. Водночас, слід критично оцінити як помилкове наведене у вироку твердження про те, що кримінальна відповідальність за ст. 369-2 КК України може наступати і за удаваною можливістю впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Однак вказане твердження не призвело до ухвалення незаконного рішення;

-судом встановлено факт втрати органом досудового розслідування флеш-носія Micro-SD Team 8 Gb S/N 223DGW00NS як речового доказу, про що зазначено у вироку. З`ясування фактичних обставин такої втрати не входить до предмету судового розгляду кримінального провадження, оскільки винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення доведена сукупністю досліджених доказів та не викликає сумнівів, а тому неповнота судового розгляду в цій частині також відсутня;

-обставини взаємовідносин ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з ОСОБА_6 не стосуються об`єктивної сторони зловживання впливом, не мають істотного значення для кримінального провадження, а тому необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду;

-за клопотанням захисника Мягкова М.О. в судових дебатах, з урахуванням доводів його апеляційної скарги, колегія суддів відновила стадію перевірки повноти і правильності встановлення обставин справи судом першої інстанції та долучила до матеріалів кримінального провадження лист-відповідь органу поліції від 14.12.2020 року, яким підтверджено, що 08.04.2019 року о 17 годині 22 хвилини надійшло повідомлення зі спеціальної служби «102» про перекидання невідомими у кількості 10 осіб у двір будинку АДРЕСА_1 пакету синього кольору. За парканом стоїть чоловік та щось знімає на камеру. Біля двору знаходиться автомобіль білого кольору, невідомі вимагають відчинити хвіртку. По приїзду на місце події працівниками поліції було встановлено, що там працюють детективи ДБР, прокурор військової прокуратури, працівники УЗЕ в Київській області, зокрема, проводять слідчі дії по кримінальному провадженні та невідкладний обшук. Оцінюючи вказаний доказ за результатами його дослідження в судовому засіданні колегія суддів вважає, що він узгоджується з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, не спростовує встановлені ним та наведені у вироку обставини стосовно того, що ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 пакет з грішми в якості неправомірної вигоди за здійснення впливу на працівників поліції, прокуратури і суду в обумовлений з останнім напередодні спосіб (перекидання у двір через паркан). Доводи захисника про добровільну відмову обвинуваченого від кримінального правопорушення є необґрунтованими, оскільки повідомлення ОСОБА_1 в поліцію мало місце після кримінального правопорушення і на переконання колегії суддів воно вчинено з метою штучного створення виправдувального доказу для уникнення кримінальної відповідальності та пов`язано з тим, що обвинувачений виявив очевидні ознаки контролю правоохоронних органів за фактом отримання ним неправомірної вигоди.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про повноту встановлення судом фактичних обставин справи та необґрунтованість апеляційної скарги захисника Мягкова М.О. в цій частині.

Доводи апеляційної скарги про те, що висновки суду не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, зводяться фактично до заперечень одержання обвинуваченим коштів від ОСОБА_3 . При цьому, захисник не заперечує самого факту їх перекидання свідком через паркан на подвір`я будинку ОСОБА_1 . Однак вважає, що це не охоплювалося умислом обвинуваченого, такий спосіб передачі неправомірної вигоди він не обумовлював з ОСОБА_3 , перекинути кошти через паркан останньому дав вказівку прокурор. Досліджені судом докази не містять відомостей про одержання ОСОБА_1 коштів безпосередньо в руки, а тому висновок суду про отримання обвинуваченим неправомірної вигоди не ґрунтується на досліджених доказах.

Колегія суддів відхиляє зазначені доводи апеляційної скарги як необґрунтовані. Одержання неправомірної вигоди особою може здійснюватися не тільки у формі передачі їй коштів безпосередньо в руки, а і в будь-якій іншій, обумовленій з особою, яка їх надає (поміщення в банківську скриньку, залишення в певному місці, перерахування на рахунок, передача третій особі, тощо). Важливим є те, що обвинувачений усвідомлює факт передачі йому коштів в обумовлений спосіб, яка здійснюється з його відома і проти якої він не заперечує. З посиланням на досліджені докази, зокрема, протоколи контролю за вчинення злочину та аудіо-, відеоконтролю особи, показання свідка ОСОБА_3 суд встановив та навів у вироку, що ОСОБА_1 , з метою уникнути викриття у скоєнні злочину, відмовився брати гроші від ОСОБА_3 в руки та запропонував під`їхати останньому до будинку біля церкви, де буде припаркований автомобіль, і перекинути на подвір`я, що і було зроблено. Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю висновку суду щодо факту передачі ОСОБА_3 та одержання ОСОБА_1 коштів, оскільки це було обумовлено ними, охоплювалося умислом останнього та підтверджено сукупністю доказів. Вірною є і оцінка суду обставин контролю за вчиненням злочину з боку прокурора, згідно з якою останній не вчиняв провокаційних дій, направляючи ОСОБА_3 смс-повідомлення «закидывай», а координував його дії у ситуації, яка склалася, пов`язаній з пропозицією обвинуваченого перекинути гроші на подвір`я через паркан. Не погоджується колегія суддів і з твердженнями захисника про те, що суд безпідставно обґрунтував доведеність обвинувачення протоколами огляду мобільних телефонів, які він як речові докази безпосередньо не досліджував. Як вже вище зазначалося, скопійована з телефонів інформація за участю спеціаліста є оригіналом документа, а тому протоколи огляду мобільних телефонів - належні та допустимі докази.

Доводи апеляційної скарги про можливість впливу на висновки суду показань свідків, які не взято до уваги і які стосуються того, що ОСОБА_3 першим звернувся до обвинуваченого з приводу повернення вилученого автомобіля та не звертався до уповноважених органів, колегія суддів вважає необґрунтованими. Суд врахував докази того, що ОСОБА_3 першим зателефонував ОСОБА_1 з пропозицією зустрічі, тобто, врахував досліджені докази в цій частині. Однак, оцінюючи їх в сукупності, зробив висновок, що вимога про надання неправомірної вигоди за таке сприяння була висунута саме обвинуваченим і це не суперечить його висновку про ініціювання одержання останнім неправомірної вигоди, незважаючи на первісну пропозицію ОСОБА_3 про зустріч з питання повернення автомобіля. З`ясування обставин звернення ОСОБА_3 з даного питання до інших осіб чи органів, виходить за межі обвинувачення ОСОБА_1 , а тому неврахування показань свідків в частині того, що свідок не звертався більше ні до кого, істотного значення для кримінального провадження не має і не могло вплинути на висновки суду.

Не погоджується колегія суддів з тим, що висновки суду містять істотну суперечність. Стосовно відсутності суперечностей в питанні ініціювання неправомірної вигоди свої висновки колегія навела вище. Не вбачає вона суперечності і в тому, що суд визнав доведеним обвинувачення в частині одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди у розмірі 200 доларів США, хоча зазначив у вироку про відсутність сумнівів у впевненості ОСОБА_1 відносно отримання 5000 (п`яти тисяч) доларів США від ОСОБА_3 . Дійсно, як правильно зазначено у вироку, обвинувачений мав умисел на отримання неправомірної вигоди в розмірі 5000 доларів США. Однак суд визнав доведеним обвинувачення в одержанні ОСОБА_1 200 доларів США та недоведеним одержання ним 4800 доларів США як неправомірної вигоди, оскільки склад кримінального правопорушення містить не тільки умисел на його вчинення, а й інші елементи складу злочину, зокрема, його об`єктивну сторону, яка, за логікою вироку, не була доведена у вказаній частині. Питання про те, чи обґрунтовано суд визнав недоведеним обвинувачення в частині одержання обвинуваченим 4800 доларів США, знаходиться поза межами предмету апеляційного розгляду, оскільки вирок в цій частині ніким не оскаржено.

Висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні зловживання впливом зроблений на підставі сукупності досліджених доказів (показань свідків, протоколів негласних слідчих дій, контролю за вчиненням злочину, невідкладного обшуку, інших документів та речових доказів) , які узгоджуються між собою, доповнюють один одного, у них відсутні істотні суперечності. Цей висновок є достатньо переконливим та не викликає сумнівів у його правильності. З цих причин колегія суддів визнає необґрунтованими доводи захисника про те, що вилучений у ОСОБА_1 та втрачений в подальшому органом досудового розслідування флеш-носій Micro-SD Team 8 Gb S/N 223DGW00NS міг містити відомості, що виправдовують його. Захисником в апеляційній скарзі, а ОСОБА_1 при розгляді справи в суді першої інстанції не зазначалося про будь-які відомості на флеш-носії, що ставлять під сумнів доведеність обвинувачення, а тому у суду не було жодних підстав тлумачити втрату флеш-носія на користь обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги про істотні порушення вимог процесуального права, які виразилися у здійсненні протягом певного часу досудового розслідування прокурором, колегією суддів відхиляються, оскільки передбачений ст. 214 КПК України обов`язок передати матеріали кримінального провадження за підслідністю органу досудового розслідування, не позбавляє прокурора відповідно до п.4 ч.2 ст.36 КПК України права провести слідчі та інші процесуальні дії, які він вважає за необхідне, про що суд детально зазначив у вироку.

Ненадання органом досудового розслідування можливості ОСОБА_1 конфіденційного побачення з адвокатом під час проведення обшуку на території його будинку відповідає вимогам ст. 236 КПК України, не порушує права на захист, незалежно від його процесуального статусу, тому що всі присутні під час обшуку повинні виконувати вимоги особи, яка його проводить. Обмеження у вільному використанні своїх прав, зокрема, у праві на конфіденційне побачення з адвокатом, пересування по території домоволодіння, ОСОБА_1 зазнав не як підозрюваний, а як особа, присутня на місці проведення обшуку. При цьому, його адвокат був допущений до проведення обшуку у відповідності до вимог ст. 236 КПК України. Після обшуку ОСОБА_1 був затриманий у встановленому порядку, про що складений відповідний протокол, копія якого йому вручена.

Згідно з протоколами від дев`ятого, шістнадцятого, дев`ятнадцятого вересня 2019 року підозрюваний та його захисники ознайомилися з матеріалами досудового розслідування, їм були продемонстровані відеозаписи до протоколів слідчих дій. Орган досудового розслідування зобов`язаний надати стороні захисту можливість копіювати матеріали кримінального провадження, доступ до ознайомлення з якими відкрито. Протоколи не містять зауважень про обмеження підозрюваного чи захисників у такій можливості. Навпаки, вони містять відомості про відсутність будь-яких заяв чи зауважень щодо ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, доступ до яких було відкрито, в тому числі, до протоколів слідчих дій та додатків до них. З вказаних мотивів колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про порушення вимог процесуального права через ненадання стороні захисту копій відеозаписів слідчих дій.

Доводи апеляційної скарги щодо недопустимості результатів слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій колегія суддів відхиляє з таких мотивів.

Здійснення аудіо-, відеоконтролю особи на підставі ухвали слідчого судді Чернігівського апеляційного суду, який знаходиться поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, відповідало вимогам ч. 2 ст. 247 КПК України, оскільки негласна слідча дія стосувалася не лише депутата Київської обласної ради, а й працівника правоохоронного органу.

Передбачені ст. 258 КПК України гарантії невтручання у приватне спілкування полягають в тому, що таке втручання за наявності відповідних умов може здійснюватися тільки на підставі дозволу слідчого судді. Контроль за вчиненням злочину може бути поєднаний з втручанням в конституційні права особи, в тому числі, в приватне спілкування. В такому випадку він вимагає дозволу слідчого судді. Оскільки аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_1 як форма втручання в приватне спілкування здійснювався за ухвалою слідчого судді, а контроль за вчиненням злочину за рішенням прокурора не був поєднаний з втручанням в інші конституційні права особи, такі слідчі дії є законними, відповідають вимогам процесуального права, а здобуті в результаті їх проведення докази - належними та допустимими.

Допустимими є також протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих та імітаційних засобів (грошових коштів) від 08.04.2019 року та протокол контролю за вчиненням злочину, оскільки судом не встановлено істотних порушень процесуального права при проведенні процесуальних дій, які відображені в протоколах, такими діями не були порушені фундаментальні права та свободи ОСОБА_1 чи інших осіб. Визнання судом неналежним доказом імітаційних засобів та протоколу їх виготовлення, утворення не має наслідком недопустимість результатів негласної слідчої дії, враховуючи, що її проведення повністю відповідало вимогам глави 21 КПК України. Допущені неточності в протоколі огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих та імітаційних засобів не ставлять під сумнів факт та законність вручення ОСОБА_3 оглянутих та помічених засобів, а відтак не можуть бути підставою визнання недопустимими цього протоколу та як наслідок - протоколу контролю за вчиненням злочину.

На момент внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження могло бути підслідне як Державному бюро розслідувань, так і Національному антикорупційному бюро України, оскільки спочатку орган досудового розслідування проводив слідчі дії, спрямовані на перевірку наявності або відсутності факту вимагання неправомірної вигоди депутатом Київської обласної ради ОСОБА_1 спільно з начальником відділення з розслідування тяжких та особливо тяжких злочинів СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_16 .

Внаслідок подальшої зміни підслідності процесуальне керівництво у кримінальному провадженні здійснювалося прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а тому звернення останнього до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку відповідало вимогам ст. 233 КПК України.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження повного тексту ухвали слідчого судді та відомостей про здійснення технічного запису судового засідання не може бути підставою для визнання недопустимим протоколу невідкладного обшуку, оскільки цим не спростовується факт надання слідчим суддею дозволу на проведення обшуку. Не заперечується стороною захисту і наявність обґрунтованих підстав для проведення невідкладного обшуку з метою збереження речового доказу (коштів неправомірної вигоди), загроза приховування чи знищення якого була очевидною за обставин даного кримінального провадження.

З цих причин доводи про недопустимість протоколу невідкладного обшуку від 08.04.2019 року є необґрунтованими.

Необґрунтованими є доводи з приводу недопустимості постанови про проведення контролю за вчиненням злочину № 15/2/2-702т від 05.04.2019 року; супровідних листів № 3141/39/109/02-2019 від 18.04.2019 року та № 286/39/109/03-2019 від 05.06.2019 року заступника начальника УЗЕ ДНЗ НПУ в Київській області з додатками; супровідного листа № 15/2/2 633 від 19.08.2019 року прокуратури Київської області з додатками; доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.04.2019 року та від 08.04.2019 року; постанови про призначення групи прокурорів та старшого прокурора групи прокурорів від 01.04.2019 року; постанови про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення від 05.04.2019 року слідчим Державного бюро розслідувань; постанови начальника слідчого відділу Державного бюро розслідувань про визначення слідчої групи від 08.04.2019 року. Вказані документи не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України, тому суд не уповноважений вирішувати питання про їх допустимість.

Доводи захисника стосовно виходу суду за межі судового розгляду є невмотивованими, оскільки 16.03.2020 року прокурором подано обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, в якому вказано про отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди за здійснення впливу не тільки на посадових осіб поліції, а й на працівників прокуратури та суддів у Бориспільському районі Київської області. Не погоджується колегія суддів в цій частині і з доводами про те, що суд фактично визнав ОСОБА_1 винним у злочині, який йому не був інкримінований, а саме: в проханні до ОСОБА_2 надати неправомірну вигоду за не перешкоджання вирубці дерев. У вироку дійсно є посилання на певні обставини того, що у ОСОБА_1 спочатку виник умисел отримати кошти у ОСОБА_2 і він пропонував останньому їх надати. Однак не має жодних підстав стверджувати, що суд визнав такі дії злочинними і за них засудив обвинуваченого (до повноважень депутата обласної ради не входить здійснення контролю за вирубкою лісів). Такі обставини наведені у вироку не як окремий злочин, вчинений обвинуваченим, а як обставини, за яких в подальшому був вилучений автомобіль ОСОБА_3 і за вплив щодо повернення якого ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду.

Враховуючи, що розкриття вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення було здійснено із залученням до конфіденційного співробітництва з правоохоронними органами ОСОБА_3 , суд особливу увагу при розгляді кримінального провадження приділив дослідженню питання можливої провокації злочину.

При його вирішенні він виходив з встановлених обставин того, що хоча ОСОБА_3 дійсно 22.03.2019 року першим зателефонував ОСОБА_1 з пропозицією зустрітися, однак оцінку цьому треба давати в контексті їх попередньої поведінки. А суть цієї поведінки полягала в тому, що на час огляду місця вирубки дерев та вилучення автомобіля працівниками поліції до яких звернувся (ініціював перевірку) саме ОСОБА_1 , суд не встановив жодних ознак співпраці ОСОБА_3 або ОСОБА_2 з правоохоронними органами. Не заперечується це і стороною захисту. При цьому, як встановив суд, вже того ж дня, коли здійснювався огляд місця події, ОСОБА_1 висунув на адресу ОСОБА_2 вимогу сплати коштів за не перешкоджання господарській діяльності, яка здійснювалася з використанням вилученого автомобіля. В такому контексті сам по собі факт звернення до ОСОБА_1 з боку ОСОБА_3 щодо сприяння у поверненні автомобіля, за переконанням колегії суддів, не може вважатися провокацією злочину.

В подальшому, як встановив суд, саме від ОСОБА_1 надійшла пропозиція сплати йому винагороди за сприяння у вирішенні питання повернення вилученого автомобіля у розмірі 6000 доларів США, яка була зменшена ним до 5000 доларів США тільки за наполегливим проханням ОСОБА_3 .

Ознак умовлянь, викликання почуттів жалю, тиску чи будь-яких інших форм підбурювання ОСОБА_1 до вчинення злочину з боку ОСОБА_3 суд не встановив.

Оцінюючи наявні у матеріалах провадження відомості про спілкування ОСОБА_3 з прокурором під час конфіденційного співробітництва, зокрема, смс-повідомлення останнього («можешь ему сдесь отдать», «на жалость сильно не дави», «закидывай»), суд дійшов висновку, що вони не містять ознак провокативних дій по відношенню до ОСОБА_1 , а вказують тільки на координацію поведінки ОСОБА_3 у певних ситуаціях з боку правоохоронного органу та спостереження за розвитком подій, що не суперечить положенням КПК України стосовно принципів проведення негласних слідчих дій та практиці Європейського Суду з прав людини.

За таких обставин колегія суддів погоджується з обґрунтованістю висновку суду про відсутність провокації ОСОБА_1 на вчинення злочину з боку правоохоронних органів та залученого ними до співробітництва ОСОБА_3 .

Відносно доводів апеляційної скарги про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність колегія суддів дійшла такого висновку.

В частині доведеного одержання ОСОБА_1 200 доларів США від ОСОБА_3 за здійснення впливу на прийняття рішення співробітниками Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, посадовими особами Бориспільської місцевої прокуратури та суддями Бориспільського міськрайонного суду Київської області щодо повернення останньому вантажного автомобіля-маніпулятора «Урал» суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого як одержання для себе неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого в частині вимагання неправомірної вигоди, суд виходив з того, що поведінка ОСОБА_1 відповідала критеріям, характерним для вимагання: він ініціював отримання неправомірної вигоди; штучно створив негативну ситуацію для ОСОБА_3 , звернувшись до поліції із заявою про вчинення кримінального правопорушення, у межах розслідування якого було тимчасово вилучено вантажний автомобіль-маніпулятор «Урал»; переконав ОСОБА_3 у неможливості повернути автомобіль без його допомоги.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, кваліфікація дій обвинуваченого як вимагання неправомірної вигоди є невірною.

Закон про кримінальну відповідальність не містить визначення неправомірної вигоди як кваліфікуючої ознаки зловживання впливом. Однак з врахуванням положень ч.1 ст.189 та п.5 примітки до ст.354 КК України під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу про надання вигоди з погрозою здійснення впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, з метою вчинення або невчинення нею дій з використанням її службового становища, які можуть порушити права чи законні інтереси особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Правильно встановивши фактичні обставини тимчасового вилучення працівниками поліції в рамках кримінального провадження автомобіля та його подальший арешт, суд не дав їм правову оцінку, а саме, чи містили вилучення та арешт автомобіля ознаки порушення прав та законних інтересів володільця майна.

Між тим, відповідно до ст.170-174 КПК України повернення вилученого та арештованого майна у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування здійснюється власником шляхом оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про арешт майна або подання клопотання про зняття арешту. Суд не встановив та не навів у вироку жодних ознак того, що працівники поліції протиправно вилучили, а слідчий суддя без достатніх підстав арештував вилучений автомобіль і цим були порушені права та законні інтереси власника (володільця) майна. На час одержання обвинуваченим неправомірної вигоди не змінилися обставини кримінального провадження, у рамках якого було арештовано автомобіль і які давали достатні підстави для зняття арешту з нього. Суд такого теж не встановив та у вироку не навів. Навпаки, суд встановив, що ОСОБА_3 через місяць після вилучення автомобіля першим звернувся по допомогу у його поверненні до ОСОБА_20 . При цьому, він не звертався до апеляційного суду з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді, клопотанням про зняття арешту з автомобіля, клопотанням до органу досудового розслідування про передачу йому автомобіля на зберігання. Тобто, даючи правову оцінку правильно встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_3 на час звернення до ОСОБА_20 і до передачі останньому коштів не мав достатніх правових підстав для повернення автомобіля, намагався повернути його не у передбачений КПК України спосіб. Та обставина, що в подальшому йому було повернуто автомобіль, а кримінальне провадження закрито за закінченням строків розслідування, висновку колегії суддів не спростовує.

Оскільки вилучення та арешт автомобіля ОСОБА_3 не містить ознак протиправності таких дій, пропозиція ОСОБА_20 про надання йому коштів за вплив на посадових осіб держави щодо повернення автомобіля володільцю не може кваліфікуватися як вимагання.

За відсутності вимагання неправомірної вигоди дії ОСОБА_20 слід перекваліфікувати з ч. 3 на ч. 2 ст. 369-2 КК як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Вирішуючи питання покарання у зв`язку з перекваліфікацією дій обвинуваченого, колегія суддів виходить з того, що передбачений ч. 2 ст. 369-2 КК України злочин (на момент вчинення) за ступенем тяжкості належить до злочинів середньої тяжкості, за який передбачено штраф у розмірі від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років. Він є корупційним та вчинений з корисливих мотивів, депутатом обласної ради та керівником міської громадської організації «Народний контроль», стосується впливу на органи поліції, прокуратури та суду, метою діяльності яких є підтримання правопорядку в країні, захист прав громадян. Вчинення корупційного злочину депутатом обласної ради, пов`язаного з впливом на посадових осіб органів поліції, прокуратури та суду істотно підриває авторитет держави, органів місцевого самоврядування, руйнує довіру суспільства до цих інститутів, підриває основи існуючого правопорядку в країні.

Також колегія суддів враховує доведений розмір одержаної ОСОБА_1 неправомірної вигоди у 200 доларів США та встановлені судом дані про особу обвинуваченого, зокрема, його молодий вік, позитивні характеристики, наявність міцних соціальних зв`язків, сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої доньки 2015 р. н., відсутність судимостей, наявність вищої освіти, не перебування на обліку лікарів нарколога і психіатра, нагородження нагрудним знаком «За заслуги перед Київщиною».

Як і суд першої інстанції, колегія суддів не встановила обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання.

Враховуючи наведене в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів не достатнім буде накладення на нього штрафу і йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.

Оскільки за застосованим до обвинуваченого законом не передбачено конфіскацію майна як вид покарання, арешт, накладений на належний йому автомобіль Opel Astra, д.н.з. НОМЕР_1 на підставі ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 11.04.2019 року необхідно зняти, а автомобіль повернути.

Слід також відзначити, що після надання пояснень в обґрунтування апеляційних скарг та заперечень на них в судовому засіданні 24.11.2020 року колегія суддів розглянула всі клопотання сторін кримінального провадження, зокрема, сторони захисту щодо дослідження доказів, витребування доказів і постановила закінчити з`ясування обставин справи та перейти до судових дебатів. Також для підготовки до судових дебатів за клопотанням сторони захисту судове засідання було відкладено (т. 6, а. с. 244-248). В подальшому на адресу колегії суддів повторно письмово надійшли клопотання захисника про дослідження доказів, витребування доказів, допит обвинуваченого, на розгляді яких він наполягав в судових дебатах. Для надання можливості захиснику узгодити з обвинуваченим питання його допиту колегія суддів оголосила перерву під час дебатів в судовому засіданні 14.01.2021 року, після якої сторона захисту відмовилася від клопотання про допит обвинуваченого. Оскільки клопотання сторони захисту про витребування та дослідження доказів, які були подані разом з апеляційною скаргою у відповідності до вимог ст. 396 КПК України, колегією суддів були розглянуті, вона не розглядала повторно заявлені всупереч вимогам ч.5 ст.364 КПК України клопотання з цих питань в судових дебатах. При цьому врахувала, що обвинувачений та його захисник в судових дебатах не навели обставин, про які вони раніше не повідомляли і які б свідчили про неповноту судового розгляду чи істотні порушення, допущені судом першої інстанції при досліджені доказів та могли вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на застосування до нього закону про кримінальну відповідальність чи визначення міри покарання.

Керуючись статтями 403, 404, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Семака Ігоря Анатолійовича закрити у зв`язку з його відмовою від апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу захисника Андросова Сергія Миколайовича залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника Мягкова М. О. задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 15.06.2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_1 змінити.

Виключити з вироку посилання на вимагання як кваліфікуючу ознаку одержання обвинуваченим неправомірної вигоди за впливна прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з

ч. 3 на ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначити йому покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Зняти арешт, накладений на автомобіль Opel Astra, д.н.з. НОМЕР_1 , ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 11.04.2019 року, та повернути його ОСОБА_1 .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий В. І. Панкулич

Судді С. Б. Боднар

І. В. Панаід