Document No. 94513999

Справа № 760/14676/19

Провадження1-кп/991/163/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

Головуючої судді Білоус І.О.,

суддів: Сікори К.О., Ткаченка О.В.,

секретар судового засідання Манохіна О.Є.

за участі:

прокурора Макара О.І.

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників Можаєва М.О., Федосіна А.В., Дроздовського Л.П., Гончарюк Т.В., Герасименка М.В., Трекке А.С., Райківського С.Г., Толкачова Я.С., Терземана Д.В., Авраімова А.А., Арсірія А.Р.

представника потерпілого,

цивільного позивача Одинцова А.В.

розглянувши у підготовчому судовому засіданні заяву адвоката Толкачова Я.С. - захисника обвинуваченого Моісеєнка С.М. про непідсудність справи Вищому антикорупційному суду у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 22013000000000287 від 25 листопада 2013 року стосовно:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Шпитьки Києво-Святошинського району Київської області, проживає на АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209КК України,

ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Мала Розтока Іршавського району Закарпатської області, проживає на АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Новодністровськ Сокирянського району Чернівецької області, проживає на АДРЕСА_3 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209КК України,

ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 у м. Чернігів, проживає на АДРЕСА_4 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 205, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209КК України,

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 у с. Шпитьки Києво-Святошинського району Київської області, проживає на АДРЕСА_5 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209КК України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_6 у м. Бровари Київської області, проживає на АДРЕСА_6 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_7 у м. Бориспіль Київської області, проживає на АДРЕСА_7 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_8 у с. Коцюбинське Київської області, проживає на АДРЕСА_8 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_9 у м. Ірпінь Київської області, проживає на АДРЕСА_9 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209КК України,

ВСТАНОВИВ:

1. Історія провадження

11 листопада 2019 року до Вищого антикорупційного суду надійшли матеріали вищезазначеного кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, згідно з положеннями ч. 3 ст. 35 КПК України, для розгляду кримінального провадження визначено колегію суддів Вищого антикорупційного суду у складі: головуючої судді Білоус І.О., суддів Сікори К.О., Ткаченка О.В.

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 12 листопада 2019 року призначено підготовче судове засідання, під час якого ухвалою від 27 травня 2020 року кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України, ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України, ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 205 КК України, ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України, ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України, ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 205 КК України закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

20 січня 2020 року захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат Толкачов Я.С. надіслав до суду заяву про непідсудність справи Вищому антикорупційному суду у кримінальному провадженні № 22013000000000287 від 25 листопада 2013 року та попросив суд унести подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду про направлення даного кримінального провадження до суду загальної юрисдикції.

2. Зміст заяви та позиції учасників підготовчого судового засідання

Вимоги заяви адвоката Толкачова Я.С. обґрунтовані тим, що двоє із дев`яти обвинувачених - ОСОБА_2 та ОСОБА_7 звинувачуються у вчиненні злочинів, які, на думку адвоката, не є корупційними. Так, їм інкриміноване з-поміж іншого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Редакція закону про кримінальну відповідальність, що діяв у період ймовірного вчинення обвинуваченими злочину, не відносила діяння, передбачене ст. 191 КК України, до корупційних злочинів, оскільки взагалі не містила поняття таких злочинів. На підставі зазначеного адвокат робить висновок, що ОСОБА_2 та ОСОБА_7 не можуть нести відповідальність за злочин, що на момент його вчинення не визнавався законом як правопорушення.

Окрім того, на думку адвоката Толкачова Я.С., підставою для зміни підсудності цієї справи є відсутність спеціального суб`єкта вчинення корупційного злочину, як необхідної умови визначення підсудності справ Вищому антикорупційному суду, що передбачена ст. 33-1 КПК України.

Обґрунтовуючи власну процесуальну позицію адвокат Толкачов Я.С. у заяві про зміну підсудності також акцентував увагу на нормах п. 20-2 розд. ХІ «Перехідні положення» КПК України, із яких, на його думку, слідує, що Вищому антикорупційному суду підсудні не будь-які провадження, досудове розслідування який здійснювалось Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а лише ті, що мають ознаки, передбачені ст. 33-1 КПК України.

У судовому засіданні адвокат Толкачов Я.С. та його підзахисний ОСОБА_6 вимоги клопотання підтримали та просили його задовольнити, захисник Райківський С.Г. та обвинувачений ОСОБА_9 у вирішенні даного питання поклались на розсуд суду, інші обвинувачені та їх захисники також підтримали клопотання адвоката Толкачова Я.С.

Прокурор Макар О.І. проти задоволення клопотання адвоката Толкачова Я.С. заперечував. Свою процесуальну позицію аргументував тим, що питання підсудності цього провадження Вищому антикорупційному суду вже двічі розглядалось Верховним Судом та Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду. Зазначив, що кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду за розміром завданої шкоди та за суб`єктним складом, оскільки обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_7 були працівниками державного підприємства. Окрім того, зазначив, що питання підсудності регулюється кримінальним процесуальним законом України, який не має зворотної дії в часі. У зв`язку з чим прокурор вважав клопотання безпідставним, спрямованим на затягування судового розгляду, а тому попросив суд в його задоволенні відмовити.

Представник потерпілого також просив суд в задоволенні клопотання адвоката Толкачова Я.С. відмовити, оскільки питання підсудності цього провадження вирішила Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду.

3. Оцінки та мотиви суду.

Вислухавши позицію учасників підготовчого судового провадження, дослідивши клопотання, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для його задоволення з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.

Засади розгляду справ незалежним і безстороннім судом регламентовані ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Таким чином, право на «суд, встановлений законом», як структурний елемент права на справедливий суд, яке передбачене ст. 6 Конвенції, та за своїм змістом є основоположною засадою, що визначає організацію судової системи держави та загалом містить дві складові: організаційну (організація судової системи повинна регулюватися законами у їх буквальному значенні) та юрисдикційну (суд повинен діяти у спосіб та відповідно до повноважень, передбачених законом, у межах своєї компетенції).

Визначення підсудності кримінального провадження є важливою складовою забезпечення права особи на справедливий розгляд судом, встановленим законом, в контексті ст. 6 Конвенції.

Відповідно до пп. 2 п. 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

У провадженні № 22013000000000287 від 25 листопада 2013 року досудове розслідування здійснювалося детективами Національного антикорупційного бюро України, а обвинувальний акт до суду скерований Заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України Кривенком В.В.

До початку роботи Вищого антикорупційного суду, тобто до 05 вересня 2019 року, розгляд кримінального провадження № 22013000000000287 від 25 листопада 2013 року здійснював Печерський районний суд м. Києва. Із набранням чинності 22 вересня 2019 року Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» встановлено порядок передачі до Вищого антикорупційного суду кримінальних проваджень, судовий розгляд яких у судах першої та апеляційної інстанцій не закінчено до дня набрання чинності вказаним законом. Зокрема, встановлено, що такі кримінальні провадження передаються до Вищого антикорупційного суду для розгляду в установленому КПК України порядку.

25 жовтня 2019 року Верховний Суд, розглянувши клопотання прокурора про направлення кримінального провадження № 22013000000000287 від 25 листопада 2013 року з Печерського районного суду м. Києва до Вищого антикорупційного суду, виніс ухвалу, якою визначив підсудність вказаного кримінального провадження за Вищим антикорупційним судом. В основу прийнятого рішення покладено норми статті 33-1 КПК України та 45 КК України, а також положення п. 20-2 Розд. ХІ «Перехідні положення» КПК України. У вказаній ухвалі Верховний Суд встановив, що досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та інших здійснювалося Національним антикорупційним бюро України, а обвинувальний акт направлено Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою до Печерського районного суду м. Києва для розгляду по суті. За таких обставин суд дійшов висновку, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та інших підсудне Вищому антикорупційному суду.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі «Пономарьов проти України» (Ponomaryov v. Ukraine) від 03 квітня 2008 року, заява №3236/03, зазначив, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Ухвала Верховного Суду від 25 жовтня 2019 року набрала законної сили та становить res judicata у цій справі під час розгляду та вирішення клопотання адвоката Толкачова Я.С.

Окрім того, питання зміни підсудності цього провадження було предметом розгляду Апеляційної палати Вищого антикорупційного осуду. Ухвалою від 19 лютого 2020 року суд апеляційної інстанції відмовив в задоволенні клопотання адвоката Гончарюк Т.В. про передачу матеріалів кримінального провадження № 22013000000000287 від 25 листопада 2013 року до Печерського районного суду м. Києва. Суд апеляційної інстанції встановив, що вказане кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду за критеріями, визначеними п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Мотивуючи прийняте рішення, суд, з-поміж іншого, сформулював позицію щодо зворотної дії закону в часі, зазначивши, що норми ст. 58 Конституції України застосовуються виключно у випадку пом`якшення або скасування відповідальності, в той час як питання кримінальної відповідальності врегульовано виключно КК України. Щодо норм кримінального процесуального закону, то відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. Тобто процитована норма врегульовує виключно процедурні питання кримінального провадження та не впливає на обсяг відповідальності особи. Отже, питання щодо передачі справи із одного суду до іншого, із врахуванням набрання сили процесуальним законодавством прямої норми щодо підсудності справ Вищому антикорупційному суду, не змінює обсяг кримінальної відповідальності обвинувачених, а лише регламентує процесуальний порядок розгляду справи судом.

Ураховуючи, що питання чи можливість застосування положень статей 33-1, 34 та п. 20-2 КПК України до врегулювання питання про підсудність кримінального провадження № 22013000000000287 від 25 листопада 2013 року, про що в своєму клопотанні зазначає адвокат Толкачов Я.С., уже були (була) предметом судового розгляду та суд надав їм оцінку, то суд уважає, що відсутні підстави для прийняття рішення, яке може призвести по суті до повторного перегляду остаточного та обов`язкового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці ст. 45 КК України, ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.

Приміткою ст. 45 КК України визначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3 - 369, 369-2, 369-3 цього Кодексу.

У кримінальному провадженні № 22013000000000287 від 25 листопада 2013 року ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні корупційних злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України, ОСОБА_2 - ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_3 - ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України, ОСОБА_4 - ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України, ОСОБА_5 - ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України, ОСОБА_6 - ч. 3 ст. 209КК України, ОСОБА_7 - ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_8 - ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України, ОСОБА_9 - ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України.

Ураховуючи викладене, суд відхиляє доводи адвоката Толкачова Я.С. щодо відсутності інкримінування обвинуваченим у цьому провадженні вчинення корупційних злочинів.

Суд також критично оцінює твердження адвоката Толкачова Я.С. про відсутність умов підсудності провадження Вищому антикорупційному суду, передбачених п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, з огляду на наступне. Так, із обвинувального акта слідує, що ОСОБА 1, досудове розслідування стосовно якої здійснюється в іншому кримінальному провадженні, був службовою особою Державного агентства з інвестицій та управління національними проектами України. Прийнявши рішення про особисте збагачення шляхом заволодіння грошовими коштами державного бюджету та усвідомлюючи, що самостійно реалізувати свій злочинний умисел не вдасться, ОСОБА 1 створив злочинну організацію, до складу якої увійшли особи, обвинувачені в цьому провадженні.

Окрім того, як слідує з обвинувального акта обвинувачений ОСОБА_7 на час ймовірного вчинення інкримінованих йому діянь обіймав посаду начальника відділу кредитування та інвестицій ДП «ДІК» та одночасно голови інвестиційного комітету вказаного підприємства, а обвинувачений ОСОБА_2 - заступника генерального директора ДП «ДІК».

Розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 5 ст. 191 КК України, відповідно до обвинувального акта, становить 259 200 000 грн, що відповідає розміру шкоди, спричинення якої є однією з умов, із якими кримінальний процесуальний закон пов`язує підсудність Вищому антикорупційному суду кримінального провадження.

Ураховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для внесення подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду про направлення цього кримінального провадження до іншого суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. 33-1, 34, 314, 315, 372, 376 КПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання адвоката Толкачова Я.С. - захисника обвинуваченого ОСОБА_6 про внесення подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду про направлення даного кримінального провадження до суду загальної юрисдикції - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її оголошення. Заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуюча суддя: Білоус І.О.

Судді: Сікора К.О.

Ткаченко О.В.