Document No. 94913278

Справа № 521/17260/18

Провадження №11-кп/991/2/21

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Панкулича В. І.,

суддів Боднара С. Б., Панаіда І. В.

за участю секретарів судового засідання Музики Х. І. Римаренко М. С., Дубини Т. Ю.

прокурорів Мусіяки В. В., Кравченка М. М., Кравця В.В.

захисників Лисака О. М., Пошиванюка Т. П., Лисенка С. М., Коротюка М. Г., Вінчковського В. Л., Дорошенка К. К., Щербаня Д. М.

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Холодницького Н. І. на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.07.2019 року у кримінальному провадженні № 52016000000000411 від 02.11.2016 року по обвинуваченню

- ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеси, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого у будинку АДРЕСА_1 ;

- ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Одеси, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого у квартирі АДРЕСА_2 ;

- ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, зареєстрованого у будинку АДРЕСА_3 , проживаючого у квартирі АДРЕСА_4 ;

- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця міста Одеси, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого у квартирі АДРЕСА_5 ;

- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця міста Одеси, громадянина України, зареєстрованого у квартирі АДРЕСА_6 , проживаючого у квартирі АДРЕСА_7 , -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України;

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженця міста Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, зареєстрованого у квартирі АДРЕСА_8 , проживаючого у будинку АДРЕСА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України;

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця селища міського типу Криве Озеро Кривоозерського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого у квартирі АДРЕСА_10 , проживаючого у квартирі АДРЕСА_11 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 205, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 209 КК України;

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , уродженки селища міського типу Нова Маячка, Цюрюпинського району Херсонської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої у будинку АДРЕСА_12 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

та прокурора другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Мусіяки В. В. на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 06.08.2019 року про закриття провадження щодо юридичної особи- ТОВ «Девелопмент Еліт»,

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до обвинувального акта Одеський міський голова ОСОБА_1 , заступник Одеського міського голови ОСОБА_2 , директор департаменту комунальної власності Одеської міської ради ОСОБА_4 , заступник директора департаменту комунальної власності Одеської міської ради ОСОБА_5 , голова постійної комісії Одеської міської ради з питань комунальної власності ОСОБА_3 , діючи всупереч інтересам територіальної громади м. Одеси щодо економного та ефективного розпорядження коштами місцевого бюджету, за попередньою змовою з особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, директором ТОВ «Девелопмент Еліт» ОСОБА_7 , за пособництва представника ТОВ VALTON GROUP LP

ОСОБА_6 та суб`єкта оціночної діяльності ОСОБА_8 у період з липня по грудень 2016 року в м. Одесі, зловживаючи своїм службовим становищем та наділеними владними повноваженнями, з використанням засобів вчинення злочину у вигляді нежитлових приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_13 та підробленого документа «Отчет по определению рыночной стоимости объекта оценки: нежилого помещения общей площадью 14394,5 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_13 », шляхом придбання у комунальну власність територіальної громади м. Одеси за завідомо завищеною ціною вказаних приміщень умисно, з корисливих мотивів, заволоділи коштами місцевого бюджету м. Одеси у розмірі 92 659 282 грн., який у більше ніж шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром.

При цьому, ОСОБА_7 з метою прикриття незаконної діяльності щодо заволодіння коштами бюджету м. Одеси в особливо великих розмірах створив суб`єкт підприємницької діяльності, юридичну особу, ТОВ «Девелопмент Еліт», а також виконав усі дії, які вважав необхідними для легалізації отриманих злочинним шляхом коштів в розмірі 92 659 282 грн. шляхом вчинення фінансової операції та правочину з ними, однак не закінчив їх з причин, що не залежали від його волі.

ОСОБА_6 для досягнення мети заволодіння коштами бюджету м. Одеси у розмірі 92 659 282 грн., діючи на підставі підробленої довіреності від імені ТОВ VALTON GROUP LP, уклав 26.08.2016 року два договори купівлі-продажу з ЗАТ UAB Naster без наміру створення дійсних правових наслідків, за якими право власності на нежитлову будівлю

АДРЕСА_13 , договірною вартістю 4 341 442,10 грн., перейшло до ТОВ VALTON GROUP LP.

Після цього він як представник ТОВ VALTON GROUP LP разом з ОСОБА_7 як директором та єдиним учасником ТОВ «Девелопмент Еліт» склали протокол загальних зборів учасників ТОВ «Девелопмент Еліт» №2 від 05.09.2016 року, відповідно до якого ТОВ VALTON GROUP LP внесло нежитлову будівлю АДРЕСА_13 до статутного капіталу ТОВ «Девелопмент Еліт» з визначеною учасниками товариства вартістю внеску в розмірі 374 887 500 гривень.

ОСОБА_8 , будучи обізнаною про плани інших учасників на заволодіння коштами бюджету м. Одеси, не раніше 07.10.2016 року та не пізніше 23.03.2017 року, зловживаючи своїм службовим становищем директора суб`єкта оціночної діяльності - ПП «Брокбізнесконсалт», умисно внесла до офіційного документа «Отчет по определению рыночной стоимости обьекта оценки: нежилого помещения общей площадью 14394,5 кв.м., расположенного по адресу:

АДРЕСА_13 » завідомо неправдиві відомості про вартість будівлі в сумі 185 000 000 гривень.

Продовжуючи виконання ролі пособника, ОСОБА_8 11.10.2016 року надала ТОВ «Девелопмент Еліт» в особі ОСОБА_7 частину завідомо неправдивого звіту з оцінки майна з наперед визначеною завищеною вартістю приміщення у сумі 185 000 000 гривень.

На досудовому слідстві кваліфіковано дії:

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах;

ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах; за ч. 1 ст. 205 КК України як створення суб`єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 209 КК України як закінчений замах на вчинення фінансової операції та правочину з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів в особливо великому розмірі;

ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України як пособництво в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах;

ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України як пособництво в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах; за ч. 1 ст. 366 КК України як складання і видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа.

Крім того, у зв`язку з обвинуваченням директора ТОВ «Девелопмент Еліт» ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 209 КК України, прокурор вважав необхідним на підставі ч. 1 ст. 96-3 КК України застосувати до цієї юридичної особи заходи кримінально-правового характеру.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 04.07.2019 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю того, що в діяннях обвинувачених є склад кримінальних правопорушень.

Вирок мотивовано тим, що наданими стороною обвинувачення та дослідженими судом доказами не доведено факт заволодіння службовими особами Одеської міської ради ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 коштами місцевого бюджету м. Одеси у розмірі 92 659 282 грн. шляхом зловживання своїм службовим становищем та наділеними владними повноваженнями.

Зокрема, суд дійшов висновку про недоведеність факту зловживання службовим становищем ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо прийняття рішення Одеською міською радою на позачерговій сесії 19.10.2016 року, оскільки депутати ради не зазнавали жодних перепон у реалізації своїх повноважень, тиску, впливу чи обману зі сторони обвинувачених, мали можливість належним чином вивчити документацію щодо внесеного проекту рішення «Про надання згоди на придбання у комунальному власність територіальної громади м. Одеси нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_13 », голосували за вказане рішення свідомо, з переконанням, що воно відповідає інтересам територіальної громади м. Одеси.

Стороною обвинувачення не доведено, що участь ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у підготовці проекту рішення Одеської міської ради та укладенні, виконанні договору купівлі-продажу нежитлових приміщень була обумовлена їх співучастю у заволодінні майном територіальної громади м. Одеси. Таке обвинувачення є припущенням, яке не підтверджене документально. Обвинувачені як посадові особи департаменту комунальної власності діяли в межах наданих їм повноважень.

Не доведено, що ОСОБА_3 не витребував та не забезпечив ознайомлення і вивчення членами постійної комісії Одеської міської ради з питань комунальної власності документів-обґрунтовувань запропонованого проекту рішення, оскільки до повноважень голови комісії взагалі не входять такі обов`язки. Факт зловживання ОСОБА_3 своїми службовими повноваженнями щодо ненадання департаменту з організації роботи Одеської міської ради доопрацьованого проекту рішення та неврахування зауважень юридичного департаменту з метою реалізації домовленості співучасників про вчинення злочину у найбільш стислі терміни повністю спростовано наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі, показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

За змістом наданих стороною обвинувачення статутних та реєстраційних документів ТОВ «Девелопмент Еліт» створено відповідно до Конституції та законів України з метою отримання прибутку шляхом здійснення торгівельної та посередницької діяльності, виконання робіт, надання послуг. Згідно з показаннями, наданими ОСОБА_7 в суді, товариство було створене для виконання завдань, визначених в його статуті, жодною незаконною діяльністю не займалось. Він приймав всі управлінські рішення щодо діяльності товариства самостійно, жодних бенефіціарів, окрім тих, які зазначені в єдиному державному реєстрі, товариство не має. З наведених причин суд дійшов висновку про недоведеність створення ОСОБА_7 ТОВ «Девелопмент Еліт» з метою прикриття незаконної діяльності.

Недоведеним є і обвинувачення ОСОБА_7 у замаху на легалізацію одержаних 16.12.2016 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Девелопмент Еліт» 185 000 000 гривень коштів місцевого бюджету м. Одеси за придбане нежитлове приміщення шляхом спроби проведення фінансових операцій з перерахуванням частини цих коштів в розмірі 30 000 000 гривень на банківський рахунок іншого суб`єкта господарювання з ознаками фіктивності - ТОВ «А МОТОРС ПЛЮС» на підставі завчасно укладеного правочину. За висновком суду, статутні та реєстраційні документи ТОВ «А МОТОРС ПЛЮС» не містять відомостей, які б давали підстави стверджувати про його фіктивність. Не доведено, що спроба перерахування 30 000 000 гривень на користь ТОВ «А МОТОРС ПЛЮС» згідно з договором поставки зернозбиральної техніки № 09/12 від 09.12.2016 року здійснювалась саме із суми 92 659 282 гривень, заволодіння якою інкримінується обвинуваченим. Згідно з висновком телекомунікаційної експертизи №19/9 - 1/2/24-СЕ/18 ОСОБА_7 в момент здійснення перерахунку коштів не перебував за адресою: АДРЕСА_14, а версія сторони обвинувачення про те, що він надав доступ іншим невстановленим особам до дистанційної системи управління банківським рахунком, не підтверджена доказами.

Кримінальне провадження не містить належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому злочину. Зокрема, відсутні докази того, що особи, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, не пізніше 11.06.2016 року за не встановлених слідством обставин вступили у попередню змову з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , визначили їх дії та функції, спільне виконання яких у змові із службовими особами Одеської міської ради забезпечить досягнення злочинного умислу на заволодіння коштами місцевого бюджету м. Одеси.

Відсутні докази на підтвердження підроблення ОСОБА_6 довіреності на представництво інтересів компанії VALTON GROUP LP. Реєстраційні документи Компанії VALTON GROUP LP, яка зареєстрована за законодавством Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії, в тому числі, довіреність від 11.06.2016 року, видана на ім`я ОСОБА_6 для представництва інтересів Компанії, є апостильованою. Апостиль та довіреність є дійсними на території України. Сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_6 , виконуючи відведену йому роль у вчиненні злочину та діючи від імені ТОВ VALTON GROUP LP на підставі довіреності, уклав 26.08.2016 року у м. Одесі два договори купівлі-продажу без наміру створення дійсних правових наслідків, з метою прикриття злочинної діяльності, спрямованої на досягнення спільної для всіх співучасників мети - заволодіння коштами Одеського міського бюджету. Внаслідок укладення цих договорів Компанія VALTON GROUP LP отримала у власність в цілому нежитлові приміщення, загальною площею 14 394, 5 кв. м., які складаються з приміщення площею 7 967, 1 кв. м. та приміщення площею 6 427, 4 кв. м., що спростовує твердження про їх фіктивність.

Обґрунтованість висновків ОСОБА_8 про вартість нежитлових приміщень в звіті про оцінку майна від 07.10.2016 року була перевірена рецензією ТОВ «ЕОС», рецензією Всеукраїнської асоціації фахівців оцінки, висновком судового експерта ОСОБА_34 та висновком Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз. Під час судового розгляду вони не були спростовані стороною обвинувачення належними та допустимими доказами. Висновок комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи

№ 19595/19596/16-42 від 24.10.2017 року, яким встановлено, що звіт не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісним та непрофесійним, і не може бути використаний з метою, вказаною у ньому, суд визнав недопустимим доказом.

За таких обставин суд дійшов висновку про недоведеність наявності в діях обвинувачених складу інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Крім цього, виправдовуючи обвинувачених, суд виходив з того, що рішення Одеської міської ради від 19.10.2016 року № 1317 «Про надання згоди на придбання у комунальну власність територіальної громади м. Одеси нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_13 » повністю відповідає законодавству та інтересам територіальної громади. В матеріалах справи докази визнання його недійсним чи скасування в судовому порядку відсутні.

Розмір матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням, не може визначатися будівельно-технічною та оціночно-будівельною експертизою, а тому наданий стороною обвинувачення висновок такої експертизи визнаний судом недопустимим доказом.

Наданими стороною захисту висновками судово-економічних експертиз № 19/13-2/95-СЕ/18 від 28.11.2018 року та № 5085 від 24.07.2018 року встановлена відсутність матеріальної шкоди, завданої територіальній громаді м. Одеси. Згідно з висновком оціночно-будівельної експертизи

№ 19/13-3/408-СЕ/17 від 18.06.2018 року ціновий діапазон вартості нежитлового приміщення станом на 07.10.2016 року міг складати від 173 465 000 до 196 661 000 гривень без врахування ПДВ. Конкретно визначити сталу вартість майна неможливо. Останнє підтверджено і висновком будівельно-технічного дослідження № 647 від 12.04.2018 року. Наведене свідчить про відсутність завданої кримінальним правопорушенням шкоди у розмірі 92 659 282 гривень, що складає різницю між сумою сплачених Одеською міською радою 16.12.2016 року коштів ТОВ «Девелопмент Еліт» та ринковою вартістю будівель, як обов`язкової складової об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України.

Адміністративні будівлі за адресою: АДРЕСА_13 придбані територіальною громадою м. Одеси в особі Одеської міської ради на підставі договору купівлі-продажу № 2991 від 12.12.2016 року. Відповідно до цього договору з міського бюджету м. Одеси на розрахунковий рахунок ТОВ «Девелопмент Еліт» перераховано кошти у розмірі 185 000 000 гривень. Договором про зміни №1 від 09.01.2018 року сторони зменшили вартість предмету первісного договору до 90 мільйонів гривень та встановили зобов`язання ТОВ «Девелопмент Еліт» повернути раді грошові кошти у розмірі 95 000 000 гривень. Договір купівлі-продажу та договір про зміни є чинними та не визнані недійсними у встановленому законодавством порядку, що підтверджує правомірність правочинів.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про відсутність факту безоплатного передання на користь ТОВ «Девелопмент Еліт» коштів у розмірі 92 659 282 гривень, що належали територіальній громаді м. Одеси, факту заволодіння майном громади, тобто, відсутність складу злочину в діях обвинувачених, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України і законних підстав для притягнення їх до кримінальної відповідальності.

Обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 209 КК України, потребує наявності предикатного злочину. Оскільки суд встановив правомірність набуття коштів ТОВ «Девелопмент Еліт» за договором купівлі-продажу нежитлового приміщення, відсутність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України, то в діях ОСОБА_7 відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15,

ч. 3 ст. 209 КК України.

Також ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 06.08.2019 року задоволено клопотання адвоката Коротюка М. Г. та закрито провадження щодо юридичної особи товариства з обмеженою відповідальністю «Девелопмент Еліт» у зв`язку з ухваленням виправдувального вироку відносно уповноваженої особи юридичної особи ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах з урахуванням змін та доповнень прокурори просять скасувати вирок та ухвалу з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції внаслідок неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до апеляційної скарги на вирок неповнота судового розгляду полягає у безпідставній відмові задовольнити клопотання прокурора про допит свідків, експертів, що не дозволило об`єктивно з`ясувати обставини інкримінованих обвинуваченим злочинів.

Зокрема, прокурор клопотав про допит експертів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та їх одночасний допит, оскільки висновки експертів містили розбіжності щодо визначення ринкової вартості нежитлових приміщень та неможливості її визначити взагалі.

Необхідність одночасного допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 мотивована розбіжностями в їх показаннях щодо поінформованості вказаних свідків про існування письмових зауважень юридичного департаменту Одеської міської ради до проекту рішення про надання згоди на придбання нежитлових приміщень.

Проведення одночасного допиту свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_16 було необхідне для з`ясування розбіжностей у показаннях щодо того, чи містить доповідна записка, підготовлена департаментом економічного розвитку за наслідками розгляду листа від ТОВ «Девелопмент Еліт» з пропозицією придбати нежитлові приміщення, фінансово-економічне обґрунтування проекту рішення про надання згоди на придбання нежитлових приміщень.

Клопотання про допит свідка ОСОБА_21 мотивоване тим, що в її помешканні під час обшуку знайдені флешнакопичувачі з інформацією щодо процесу придбання у власність Одеської міської ради нежитлових приміщень, тобто, вона володіє інформацією про фактичні обставини, які встановлюються у кримінальному провадженні.

Крім того, суд необґрунтовано виключив з переліку осіб, що підлягали допиту,

ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , безпідставно відхилив клопотання прокурора про допит детектива ОСОБА_25 , який проводив частину негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.

Прокурор зазначає, що після проголошення вироку в межах розслідування кримінального провадження щодо невстановлених осіб, виділеного з провадження

№ 52016000000000411, в рамках міжнародної правової допомоги допитано як свідка

ОСОБА_24 , який показав, що не був знайомий з обвинуваченим ОСОБА_6 , не обговорював з ним продаж нежитлових приміщень, не отримував від нього кошти від продажу, а зазначеними процесами керували інші особи. Це підтверджує змову обвинувачених на вчинення інкримінованого їм злочину із невстановленими особами, які здійснюють фактичний контроль за фінансово-господарською діяльністю суб`єктів господарювання, включно із ЗАТ UAB Naster, ТОВ VALTON GROUP LP та ТОВ «Девелопмент Еліт».

За твердженням прокурора висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, вирок обґрунтований доказами, які взагалі не досліджувалися в судовому засіданні, не надавалися суду сторонами та відсутні в матеріалах кримінального провадження, а саме: суд проаналізував аналітичну довідку детектива Національного антикорупційного бюро України Гюльмагомедова Д. О. та сформовані ним два витяги з державних реєстрів; визнав недопустимими докази, отримані внаслідок проведення тимчасового доступу до документів детективом Смоліною В. С.; дав оцінку протоколу огляду, складеному детективом Медецьким С. М . Суд зробив посилання на показання свідка ОСОБА_27 , який не був допитаний в суді, оскільки прокурор відмовився від допиту цього свідка в судовому засіданні.

На думку прокурора, зазначені письмові докази разом з протоколом допиту слідчим свідка ОСОБА_27 були надані суду стороною захисту у позапроцесуальний спосіб після ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. З цих причин заявлявся відвід колегії суддів, у задоволенні якого було відмовлено.

За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Так, суд визнав допустимими показання свідків з числа депутатів та службовців апарату Одеської міської ради, які заявили про відповідність дій обвинувачених вимогам чинного законодавства щодо підготовки проекту рішення про надання згоди на придбання нежитлових приміщень та його реалізації. При цьому, не надав оцінки та невмотивовано відкинув докази сторони обвинувачення, які мають істотне значення для доведення вини, зокрема, протоколи огляду відеозаписів та самі відеозаписи погоджувальної ради та сесії Одеської міської ради як першоджерела у встановленні того, які саме дії вживали службові особи під час реалізації злочинного плану отримання рішення сесії ради про надання згоди на придбання нежитлових приміщень. Не наведено у вироку мотивів відхилення листа Міністерства соціальної політики України від 24.10.17 року, листа керівника департаменту фінансів Одеської міської ради від 26.04.2018 року, протоколу доступу до документів департаменту захисту економіки Національної поліції від 22.05.2018 року, листа ОСОБА_2 від 05.12.2016 року щодо оцінки майна, листа ДАС України від 14.07.2017 року з довідкою щодо перевірки обставин придбання приміщення Одеською міською радою, протоколу тимчасового доступу до документів департаменту комунальної власності щодо оцінки майна, яке було предметом купівлі-продажу, матеріали нотаріальних справ, інші докази.

Апеляційна скарга прокурора обґрунтована також тим, що суд дійшов висновків, які містять істотні суперечності.

Зокрема, згідно з вироком дії обвинувачених відповідали вимогам чинного законодавства, оскільки висновок обвинуваченої ОСОБА_8 про оцінку нежитлових приміщень по АДРЕСА_13 в розмірі 185 000 000 гривень відповідає дійсності та не спростовується доказами сторони обвинувачення; рішення Одеської міської ради № 1317 від 19.10.2016 року не визнано недійсним та не скасовано, повністю відповідає законодавству та інтересам територіальної громади; договір купівлі-продажу вказаного нежитлового приміщення є чинним та не визнаний недійсним у встановленому законодавством порядку; кошти в розмірі 185 000 000 гривень отримані ТОВ «Девелопмент Еліт» за договором купівлі-продажу нежитлового приміщення.

Не дивлячись на такі висновки, суд виправдав обвинувачених через недоведеність існування у їхніх діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 373 КПК України та зважаючи на мотивувальну частину вироку, суд повинен був виправдати вказаних осіб у зв`язку з відсутністю події чи складу кримінальних правопорушень. Зміст вироку не дозволяє встановити, пов`язана відсутність складу кримінальних правопорушень саме з недоведеністю вини, чи склад кримінальних правопорушень відсутній взагалі у діях обвинувачених.

При цьому, висновок про відповідність інтересам територіальної громади міста Одеси та вимогам чинного законодавства дій посадових осіб Одеської міської ради з придбання нежитлових приміщень за 185 000 000 гривень суд зробив без врахування доказів їх обізнаності про запланований злочин. Це підтверджує, зокрема, і знайдений під час обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_2 макет «Європейської мерії», який знаходився там ще до звернення ТОВ «Девелопмент Еліт» з пропозицією придбати нежитлові приміщення. Відсутність підстав для підготовки проекту рішення Одеської міської ради з визначенням ціни 185 000 000 гривень у відповідному договорі купівлі-продажу без документа про визначення оцінки майна та без його фінансово-економічного обґрунтування також підтверджує кримінально-правовий характер дій обвинувачених на заволодіння чужим майном.

Прокурор вважає, що неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та їх суперечність пов`язані з істотними порушеннями судом вимог кримінально-процесуального права.

В першу чергу, це стосується того, що суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, які ним взагалі не досліджувалися шляхом їх оголошення та візуального сприйняття. Сторони самі зачитували зміст окремих документів, які надавали суду як докази.

З іншого боку, внаслідок неправильного тлумачення процесуального закону суд безпідставно визнав недопустимими значну частину наданих прокурором доказів. Недопустимість доказів обґрунтував здійсненням тимчасового доступу до речей і документів за межами України поза процесуальними строками, встановленими ухвалою суду; незазначенням в ухвалі суду про тимчасовий доступ до документів відповідного доказу; здійсненням тимчасового доступу до речей і документів за дорученням детективами, не зазначеними в ухвалі суду; здійсненням доступу до документів не за вказаною в ухвалі суду адресою; проведенням обшуку слідчим, який не зазначений в ухвалі суду; вилученням речей і документів під час проведення обшуку без подальшого накладення на них арешту; втручанням у приватне спілкування під час проведення обшуку без отримання дозволу суду; проведенням огляду приміщення без участі понятих; проведенням експертизи на підставі недопустимих доказів; порушенням вимог проведення негласних слідчих розшукових дій; проведенням негласних слідчих розшукових дій на стадії судового розгляду, а не досудового розслідування; відсутністю необхідних реквізитів у документа як доказу.

Без виходу в нарадчу кімнату суд безпідставно і невмотивовано повернув прокурору заявлений ним цивільний позов у кримінальному провадженні.

За твердженням прокурора матеріали судового провадження не містять належної технічної фіксації всіх судових засідань у повному обсязі, а частина з них є неналежної якості, що унеможливлює ідентифікацію показань осіб та встановлення їх змісту. Це порушення є самостійною і безумовною підставою для скасування судового рішення.

Всупереч ст. 284 КПК України суд не вирішив вироком питання застосування заходів кримінально-правового характеру до ТОВ «Девелопмент Еліт». Вказане порушення неможливо виправити ні шляхом виправлення описки, ні шляхом роз`яснення судового рішення, оскільки у вироку суд взагалі не торкається питання провадження щодо юридичної особи. Таким чином, суд апеляційної інстанції позбавлений права ухвалити новий вирок, в якому вирішити питання і щодо юридичної особи, а тому прокурор вважає недоцільним здійснювати повторне дослідження доказів, вказаних в апеляційній скарзі.

Наведені порушення є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Також прокурор просить скасувати ухвалу про закриття провадження щодо ТОВ «Девелопмент Еліт» та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції. Вказує, що згідно з ч. 3 ст. 284 КПК України провадження стосовно юридичної особи підлягає закриттю у разі ухвалення виправдувального вироку щодо уповноваженої особи юридичної особи. Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається у разі визнання особи виправданою, зокрема, і рішення про закриття провадження щодо юридичної особи. Всупереч вимог закону суд першої інстанції провів судове засідання після ухвалення вироку, при цьому, не забезпечив участь усіх учасників судового провадження, не з`ясував їх думку з приводу клопотання про закриття провадження та закрив його ухвалою, що є істотним порушенням вимог процесуального права.

У запереченнях на апеляційні скарги захисник Коротюк М. Г. просить залишити вирок без змін, вважаючи апеляційні скарги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Захисник Лисенко С. М. вважає, що дане кримінальне провадження не може бути розглянуто Вищим антикорупційним судом, оскільки цей суд є особливим та створений всупереч Конституції України. Директор Національного антикорупційного бюро України призначений на посаду незаконно, тому здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні відбулося не повноважним органом, а зібрані таким органом докази - недопустимими.

На думку захисників, відхилення судом поданого прокурором клопотання про допит свідків та експертів не свідчить про неповноту судового розгляду.

Вважають, що показання експертів не мають істотного значення для ухвалення судового рішення, оскільки вони не підтверджують і не спростовують факт заподіяння збитків місцевому бюджету м. Одеси від операції з купівлі-продажу нерухомого майна, а незгода з висновками експертів, наданих стороною захисту, не є підставою для їх допиту. Відсутні підстави і для одночасного допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , оскільки розбіжностей в їх показаннях немає.

Коротюк М. Г. зазначає, що доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними. Суд відповідно до вимог ч. 2 ст. 349 КПК України визначив порядок дослідження доказів, згідно з яким кожна сторона оголошувала докази, якими обґрунтовувала свою позицію, а тому прокурор помилково вважає, що суд не здійснював дослідження доказів. Кримінальний процесуальний закон не містить вимог про оголошення письмових доказів сторін саме судом.

Суд надав належну оцінку дослідженим доказам, а ті, які не взяв до уваги, не мають жодного доказового значення для розгляду справи.

Захисники вказують на хибність позиції прокурора стосовно недотримання судом принципу змагальності сторін. Учасники судового провадження мали можливість довести перед судом свою правову позицію, а критична оцінка судом доказів, наданих стороною обвинувачення пов`язана з намаганням прокурора криміналізувати звичайний управлінський процес прийняття рішень в Одеській міській раді та господарські відносини між радою і ТОВ «Девелопмент Еліт».

Стосовно доводів прокурора про істотні суперечності висновків суду Коротюк М. Г. зазначає, що виправдання обвинувачених у зв`язку з недоведеністю наявності в їх діяннях складу кримінального правопорушення повністю узгоджується з приписами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги стосовно істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення виправдувального вироку, Коротюк М. Г. наголошує, що відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України сторони є вільними у використанні своїх процесуальних прав. Твердження прокурора про те, що сторона захисту повинна була на стадії дослідження доказів заперечувати проти дослідження недопустимих доказів або клопотати про їх недопустимість є спробою втрутитись у використання процесуальних прав стороною захисту та не свідчить про порушення судом першої інстанції вимог КПК України.

Заперечення захисника відносно повернення прокурору цивільного позову без винесення окремого судового рішення полягають в тому , що прокурор сам звернувся до суду із клопотанням про залишення цивільного позову без розгляду, яке суд задовольнив. Змінивши свою позицію, прокурор повторно звернувся з тим же цивільним позовом до суду. Відповідно до ч. 7 ст. 128 КПК України особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства. Прокурор порушив приписи ст. 128 КПК України і повторно звернувся до суду з позовом в порядку кримінального судочинства, а тому суд обґрунтовано повернув йому позовну заяву. При цьому, КПК України не містить вимоги про постановлення відповідної ухвали окремим процесуальним документом. Крім того, прокурор, всупереч ст. 128 КПК України, не обґрунтував наявність підстав для здійснення представництва інтересів Одеської міської ради, яка сама уповноважена захищати свої інтереси в суді. Одеська міська рада реалізувала своє право на звернення до суду в порядку господарського судочинства. Господарський суд Одеської області задовольнив позов ради до ТОВ «Девелопмент Еліт» про стягнення заборгованості в сумі 92 335 000 гривень за договором про внесення змін до договору купівлі-продажу нерухомого майна. Не можна двічі стягувати одну і ту ж суму в порядку господарського, а потім кримінального судочинства.

Стосовно відсутності в матеріалах судового провадження технічної фіксації всіх судових засідань та її неналежну якість захисник заперечує тим, що згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. В апеляційній скарзі не вказано саме на такі порушення, а тому не має підстав для скасування судового рішення.

Безпідставними вважає і доводи прокурора про істотне порушення процесуального права щодо невирішення у вироку питання про закриття провадження стосовно ТОВ «Девелопмент Еліт». Відповідно до ст. 284 КПК України суд зазначає про закриття провадження щодо юридичної особи у виправдувальному вироку або ухвалі, тому порушення в цій частині відсутні.

Обвинувачений ОСОБА_6 наголошує на відсутності звернення сторони обвинувачення до судового експерта для проведення ним судової економічної експертизи. Обвинувачення провело власні розрахунки розміру шкоди, не взявши до уваги первинну бухгалтерську документацію Одеської міської ради та ТОВ «Девелопмент Еліт». Надані стороною захисту судові економічні експертизи у вигляді двох висновків засвідчили відсутність завдання місцевому бюджету територіальної громади м. Одеси матеріальних збитків внаслідок придбання Одеською міською радою нежитлових приміщень згідно з договором купівлі-продажу № 2991 від 12.12.2016 року.

Заперечуючи проти апеляційних скарг, ОСОБА_6 посилається на те, що ухвалюючи виправдувальний вирок, суд обґрунтовано виходив з недопустимості «головного доказу» сторони обвинувачення - висновку комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи № 19595/19596/16-42 від 24.10.2017 року, оскільки експертиза проведена на підставі недопустимих доказів (протоколу огляду приміщення без участі понятих), а також з використанням експертом порівняльних об`єктів, обраних на власний розсуд.

Вважає, що у даному кримінальному провадженні грубо порушено передбачену законом процедуру повідомлення йому як адвокату про підозру шляхом передоручення заступником Генерального прокурора України - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Холодницьким Н. І. детективам Національного антикорупційного бюро України повноваження на вручення йому повідомлення про підозру та пам`ятки про процесуальні права підозрюваного, у зв`язку з чим він не набув статусу обвинуваченого.

Захисники Пошиванюк Т. П., Лисак О. М. та Дорошенко К .К. вказують на відсутність в діях обвинувачених об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, тобто, змови службових осіб Одеської міської ради, умислу, корисливого мотиву та мети на заволодіння чужим майном.

Прокурором також не доведено спосіб вчинення кримінальних правопорушень, завдана злочином матеріальна шкода, причинно-наслідковий зв`язок між діями та суспільно-небезпечними наслідками, час та місце вчинення кримінальних правопорушень.

На думку захисників, розбіжності в показаннях свідків, на які вказує сторона обвинувачення, не впливають на встановлені судом обставини справи щодо відсутності зауважень юридичного департаменту до проекту рішення про надання згоди на придбання будівлі за адресою: АДРЕСА_13 під час проведення позачергової сесії 19.10.2016 року, а тому не має необхідності у проведенні одночасного допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та ОСОБА_19 .

Сторона обвинувачення не довела належними та допустими доказами те, що ОСОБА_21 відомі обставини, які підлягають доказуванню під час судового розгляду кримінального провадження, у зв`язку з чим суд обґрунтовано відмовив прокурору у задоволенні клопотання про її допит.

Не відповідає дійсності твердження прокурора про те, що суд не дослідив протокол допиту свідка ОСОБА_24 , оскільки судом досліджені перекладені протоколи допиту вказаного свідка від 30.05.2017 року та 20.06.2017 року.

Судом вмотивовано відмовлено в задоволенні клопотання про допит детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_25, оскільки цей детектив не брав безпосередньої участі у проведенні негласних слідчих розшукових дій.

Доводи прокурора про те, що в судовому засіданні від 06.08.2019 року не брали участь усі учасники судового провадження є необґрунтованими. Нормами чинного кримінального процесуального закону при вирішенні питання про закриття провадження щодо юридичної особи передбачено обов`язкову участь лише тих учасників судового провадження, інтересів яких воно стосується.

Крім цього, захисник Дорошенко К. К. зазначає, що підстави для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції відсутні. Оцінка судом документів, які не надавались стороною обвинувачення, є технічною помилкою, яка не свідчить про позапроцесуальне спілкування суду зі стороною захисту та жодним чином не вплинула на результати розгляду справи. Заявлення прокурором відводу колегії суддів під час вирішення питання про закриття кримінального провадження щодо ТОВ «Девелопмент Еліт» свідчить не про упередженість суддів, а про незгоду прокурора з судовим рішенням.

Захисники Пошиванюк Т. П. та Лисак О. М. стверджують про правомірність висновків суду щодо визнання недопустимими низки доказів, наданих прокурором, у зв`язку з тим, що: документи за запитом про міжнародну правову допомогу були отримані поза межами строків, встановлених відповідною ухвалою суду; лист Одеського міського голови №15нг/287 від 09.11.2016 року отримано органом досудового розслідування у позапроцесуальний спосіб, оскільки він не був зазначений в ухвалі слідчого судді; надання доручення слідчим, прокурором детективам Національного антикорупційного бюро України на здійснення тимчасового доступу до речей і документів не передбачено КПК України; виконання ухвали суду про дозвіл на обшук покладено виключно на слідчого або прокурора, а не на оперативні підрозділи, які діють за дорученням; вилучення під час обшуку не зазначеного в ухвалі слідчого судді майна є тимчасовим вилученням, тому утримання його протягом невизначеного терміну без судового контролю (арешту) є порушенням закону; втручання в приватне спілкування без письмового дозволу на це особи, яка зазнає втручання чи ухвали слідчого судді апеляційного суду у випадку проведення негласної слідчої (розшукової) дії є істотним порушенням прав людини; протоколи негласних розшукових дій складені поза процесуальним строком та неуповноваженою на те особою; зміст листа № 022-13/866 від 31.10.2017 року заступника Одеського міського голови суперечить показанням свідків і є недостовірним; проведення огляду приміщення по АДРЕСА_13 без понятих є грубим порушенням вимог КПК України, оскільки поняття «житло» розповсюджується і на офіси юридичних осіб, їх філій та інші приміщення; висновок експерта за наслідками комплексної будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи зроблений внаслідок самостійного вибору вихідних даних експертом, що суперечить кримінальному процесуальному закону; використання протоколів негласних слідчих розшукових дій, які проводились у іншому кримінальному провадженні, без дозволу слідчого судді апеляційного суду, суперечить КПК України; звіт Київського міжнародного університету про архітектурно-будівельні характеристики об`єкту будівництва не містить інформації про підставу та дату його складання; протоколи огляду стосуються флеш-накопичувачів, виявлених та вилучених під час обшуку помешкання свідка ОСОБА_21 , які не набули статусу речових доказів на момент ухвалення виправдувального вироку.

Крім цього, ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 не притягнені до кримінальної відповідальності у визначеному законом порядку, оскільки на момент вручення їм повідомлення про підозру, КПК України надавав право здійснити таке повідомлення лише Генеральному прокурору чи його заступнику, без права доручення цієї функції іншим особам.

Стосовно надання судом переваги під час оцінки доказів апостильованим документам компанії VALTON GROUP LP, зокрема довіреності, виданої на ім`я обвинуваченого ОСОБА_6 , над показами свідка ОСОБА_32 , суд дійшов висновку про неможливість ідентифікації особи свідка через різне написання його прізвища та наявність протиріч між його показаннями та іншими доказами.

Оцінка судом показів свідка ОСОБА_27 , який не допитувався в судовому засіданні за твердженням прокурора, не може бути підставою для скасування або зміни судового рішення.

ОСОБА_7 вказує на порушення стороною обвинувачення процесуального строку для подання змін і доповнень до апеляційної скарги, тому вони не можуть бути прийняті судом.

Визнання судом апеляційної інстанції заяви про відвід, поданої під час вирішення питання про закриття провадження щодо юридичної особи, обґрунтованою, у будь-якому разі не матиме впливу на виправдувальний вирок, а лише на ухвалу стосовно ТОВ «Девелопмент Еліт».

Заслухавши доповідь головуючого; пояснення сторони обвинувачення, яка підтримала апеляційні скарги та просила їх задовольнити; обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти апеляційних скарг; промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених (крім обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника); обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень на них, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження він зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У первісно поданих апеляційних скаргах на вирок та ухвалу сторона обвинувачення просила скасувати їх та ухвалити обвинувальний вирок з наведенням відповідних підстав. До початку апеляційного розгляду прокурор змінив апеляційні вимоги, просив призначити новий розгляд кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції допустив такі порушення процесуального права, які унеможливлюють ухвалення обвинувального вироку апеляційним судом за наслідками скасування виправдувального. Ці зміни мотивовані неможливістю застосування апеляційним судом заходів кримінально-правового характеру до юридичної особи, відносно якої це питання не було вирішено вироком суду першої інстанції. При цьому, прокурор не відмовився від апеляційної скарги в частині неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, інших істотних порушень вимог процесуального права як підстав для скасування оскаржуваного вироку, в тому числі, тих, що можуть тягнути за собою призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зокрема: участь в прийнятті рішення суддів, які підлягали відводу; не забезпечення судом технічної фіксації всіх судових засідань у повному обсязі.

У судових дебатах захисник Дорошенко К. К. наголосив на тому, що межі апеляційної скарги визначаються її вимогами. Оскільки прокурор просить призначити новий розгляд, то апеляційний суд не вправі вийти за ці межі, перевірити та дати оцінку тим доводам апеляційної скарги, які є підставою для скасування вироку з ухваленням нового чи його зміни.

Враховуючи важливість питання визначення меж апеляційної скарги у даному кримінальному провадженні, у яких має бути здійснена перевірка судових рішень, колегія суддів за результатами системного аналізу положень ст.ст. 370, 404, 405, 407-415, 418, 419 КПК України, оцінки правових позицій прокурора та захисника Дорошенка К. К. дійшла висновку про те, що межі апеляційної скарги визначаються як наведеними у ній підставами для скасування вироку, так і апеляційними вимогами. Апеляційний суд не може ухилитися від перевірки та оцінки усіх доводів апеляційної скарги, які є підставою для скасування вироку, незалежно від того, про ухвалення нового вироку чи призначення нового розгляду заявлена апеляційна вимога. При цьому, апеляційний суд не може ухвалити свій вирок за наявності серед кількох підстав для скасування вироку хоча б однієї, яка є безумовною для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Як на підставу скасування вироку та призначення нового розгляду прокурор посилається на обставини, які викликають сумнів у неупередженості суду, у зв`язку з чим він заявляв суддям відвід.

Колегія суддів, з урахуванням заперечень сторони захисту, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України відхиляє ці доводи, незалежно від того, наявні чи відсутні в діях суддів ознаки упередженості при розгляді кримінального провадження, оскільки заяву про відвід суддів прокурор подав після проголошення вироку.

На підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України підлягають відхиленню доводи прокурора про неналежне фіксування окремих судових засідань, оскільки апеляційна скарга в цій частині не містить відомостей про відсутність носія інформації, на який здійснюється фіксація судового провадження, а також дати судових засідань, проведених без технічної фіксації, тобто, є неконкретною.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

За результатами перевірки доводів апеляційної скарги про неповноту судового розгляду колегія суддів, з урахуванням заперечень сторони захисту, дійшла висновку про їх необґрунтованість та відхилення, оскільки не з`ясування судом обставин, на які посилається прокурор, не могло вплинути на ухвалення вироку.

Так, виправдовуючи обвинувачених, суд виходив з того, що:

-висновок комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи

№ 19595/19596/16-42 від 24.10.2017 року є недопустимим доказом;

-прийняте депутатами на сесії рішення Одеської міської ради про надання згоди на придбання нежитлових приміщень є законним, оскільки не визнано недійсним та не скасовано в судовому порядку;

-договір купівлі-продажу нежитлових приміщень між Одеською міською радою та ТОВ «Девелопмент Еліт» за ціною 185 000 000 гривень є чинним, не визнаний недійсним у встановленому законодавством порядку, що підтверджує правомірність правочину, а відтак відсутній факт безоплатного передання обвинуваченими на користь ТОВ «Девелопмент Еліт» коштів у розмірі 92 659 282 гривні та заволодіння ними.

За таких висновків, які суд поклав в основу виправдувального вироку, не усунення ним суперечностей у висновках експертиз, неналежне з`ясування наявності або відсутності зауважень юридичного департаменту до проекту рішення Одеської міської ради про надання згоди на придбання нежитлових приміщень, фінансово-економічного обґрунтування цього проекту, обставин погодження проекту в цілому, включаючи питання оцінки придбаного радою нежитлового приміщення, обставин відчуження (переходу права власності) нежитлових приміщень від ЗАТ UAB Naster до ТОВ VALTON GROUP LP та ТОВ «Девелопмент Еліт» не могло вплинути на ухвалення судового рішення.

Тому колегія суддів не вважає неповнотою судового розгляду відмову суду для з`ясування вищенаведених обставин провести одночасний допит експертів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , одночасний допит свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , відмову допитати як свідка ОСОБА_21 та виключення із переліку осіб, що підлягають допиту, ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 .

З цих самих мотивів колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині обґрунтування вироку доказами, які не були досліджені в судовому засіданні (аналітична довідка детектива НАБУ, витяги з державного реєстру, протоколи, складені детективами Смоліною В.С. , Медецьким С.М. ), оскільки вважає, що їх оцінка істотно не вплинула на ухвалення вироку.

Не могло вплинути на ухвалення вироку і повернення прокурору цивільного позову, неврахування листа Міністерства соціальної політики України від 24.10.17 року, листа керівника департаменту фінансів Одеської міської ради від 26.04.2018 року, протоколу доступу до документів департаменту захисту економіки Національної поліції від 22.05.2018 року, листа ОСОБА_2 від 05.12.2016 року щодо оцінки майна, листа ДАС України від 14.07.2017 року з довідкою щодо перевірки обставин придбання приміщення Одеською міською радою, протоколу тимчасового доступу до документів департаменту комунальної власності щодо оцінки майна, матеріалів нотаріальних справ та інших зазначених в апеляційній скарзі доказів.

На переконання колегії суддів, докази, якими прокурор обґрунтовує апеляційну скаргу, не могли вплинути на підстави виправдання обвинувачених, а тому відсутні підстави стверджувати про неповноту судового розгляду та невідповідність його висновків фактичним обставинам кримінального провадження (окрім істотної суперечності викладених у вироку висновків). Доводи апеляційної скарги в цій частині слід відхилити.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо викладені у ньому висновки містять істотні суперечності.

Виправдовуючи обвинувачених на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд виходив із недоведеності того, що у діяннях кожного з них є склад інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Зокрема, за висновком суду, стороною обвинувачення не доведено попередньої змови обвинувачених з невстановленими слідством особами, умислу на заволодіння коштами, самого факту заволодіння коштами, факту зловживання службовим становищем з боку ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , причетності до злочину ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 . Не доведено, що спроба перерахування ОСОБА_7 30 000 000 грн. на користь ТОВ «А МОТОРС ПЛЮС» згідно з договором поставки зернозбиральної техніки № 09/12 від 09.12.2016 року здійснювалась саме із суми 92 659 282 гривень, заволодіння якою інкримінується обвинуваченим, а відтак не доведено його замах на легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом. Не доведено фіктивне підприємництво в діях ОСОБА_7 , оскільки ТОВ «Девелопмент Еліт» створено ним відповідно до Конституції та законів України з метою отримання прибутку шляхом здійснення торгівельної та посередницької діяльності, виконання робіт, надання послуг, жодною незаконною діяльністю не займалось. Сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_6 від імені ТОВ VALTON GROUP LP на підставі довіреності уклав 26.08.2016 у м. Одесі два договори купівлі-продажу без наміру створення дійсних правових наслідків, з метою прикриття злочинної діяльності, спрямованої на досягнення спільної для всіх співучасників мети - заволодіння коштами Одеського міського бюджету, оскільки внаслідок укладення цих договорів Компанія VALTON GROUP LP отримала у власність в цілому нежитлові приміщення, загальною площею 14 394, 5 кв. м., які складаються з приміщення площею 7 967, 1 кв. м. та приміщення площею 6 427, 4 кв. м., що спростовує твердження про їх фіктивність. Стороною обвинувачення не спростована обґрунтованість висновків ОСОБА_8 про вартість нежитлових приміщень в звіті про оцінку майна від 07.10.2016 року, оскільки правильність висновку перевірена та підтверджена рецензією ТОВ «ЕОС», рецензією Всеукраїнської асоціації фахівців оцінки, висновком судового експерта ОСОБА_34 та висновком Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Поряд з наведеним, виправдовуючи обвинувачених, суд дійшов висновку про відсутність в їх діях складу інкримінованих їм злочинів.

Зокрема, за висновками суду, рішення Одеської міської ради від 19.10.2016 року № 1317 «Про надання згоди на придбання у комунальну власність територіальної громади м. Одеса нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_13 » повністю відповідає законодавству та інтересам територіальної громади. В матеріалах справи докази визнання його недійсним чи скасування в судовому порядку відсутні. Наданими стороною захисту висновками судово-економічних експертиз № 19/13-2/95-СЕ/18 від 28.11.2018 року та № 5085 від 24.07.2018 року встановлена відсутність матеріальної шкоди, завданої територіальній громаді м. Одеси, як обов`язкової складової об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України. Адміністративні будівлі придбані Одеською міською радою на підставі договору купівлі-продажу № 2991 від 12.12.2016 року, відповідно до якого з міського бюджету на розрахунковий рахунок ТОВ «Девелопмент Еліт» перераховано кошти у розмірі 185 000 000 гривень, який є чинним, не визнаний недійсним у встановленому законодавством порядку, що підтверджує правомірність правочину. Таким чином, судом встановлена відсутність факту безоплатного передання обвинуваченими на користь ТОВ «Девелопмент Еліт» коштів у розмірі 92 659 282 гривні, що належали територіальній громаді м. Одеси, факту заволодіння майном громади, тобто, відсутність в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Крім того, в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 209 КК України, оскільки відсутній склад предикатного злочину (ст.191 КК України) в діях всіх обвинувачених. Також, як вище зазначалося, виправдовуючи ОСОБА_6 у недоведеності пособництва у заволодінні майном, суд виходив з того, що видана на його ім`я довіреність ТОВ VALTON GROUP LP є апостильованою та дійсною на території України, а за укладеними двома договорами купівлі-продажу товариство отримало у власність нежитлові приміщення, загальною площею 14 394, 5 кв. м., що спростовує твердження про їх фіктивність. Висновок обвинуваченої ОСОБА_8 про вартість майна, за твердженням суду, є обґрунтованим.

Оцінюючи наведені висновки, колегія суддів вважає, що вони містять істотну суперечність, взаємовиключність. Внаслідок цієї суперечності зі змісту мотивувальної частини вироку неможливо зрозуміти відповіді на головне питання обвинувачення, а саме: Одеська міська рада придбала нежитлове приміщення за ринковою вартістю у 185 000 000 гривень, у зв`язку з чим в діях обвинувачених відсутній склад злочину; чи стороною обвинувачення не доведено, що вартість приміщення була завищена порівняно з ринковою на 92 659 282 гривні з метою заволодіння обвинуваченими вказаною сумою коштів територіальної громади м. Одеси. Більше того, суперечливою є не тільки мотивувальна частина. Істотна суперечність закладена судом між мотивувальною та резолютивною частиною вироку. Зокрема, встановивши у мотивувальній частині, що висновок про ринкову вартість приміщення у 185 000 000 гривень обґрунтований, рішення сесії Одеської міської ради про його придбання прийнято у відповідності до чинного законодавства, договори купівлі-продажу не містять ознак завищення ціни, є дійсними, суд повинен був виправдати обвинувачених з підстав відсутності події злочину, а не внаслідок недоведеності в їх діях складу злочину. Якщо встановлена відсутність складу або події злочину - це виключає його недоведеність.

При цьому, слід підкреслити, що окрім істотної суперечності між висновками суду, жоден із них не є належно обґрунтованим, оскільки, з одного боку, сторона обвинувачення не повинна доводити поза межами кримінального провадження, в цивільному, господарському або адміністративному порядку недійсність, фіктивність чи незаконність довіреності, договорів купівлі-продажу, рішень сесії міської ради. З іншого боку, не визнання недійсними в судовому порядку довіреності, договорів, рішень органу місцевого самоврядування не є достатнім підтвердженням того, що вони видані, укладені, прийняті у встановленому законом порядку. Всі надані сторонами докази у кримінальному провадженні повинні оцінюватися судом з точки зору допустимості, належності, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Суд допустив порушення процесуального права (ст. 94 КПК України), оцінюючи довіреність ТОВ VALTON GROUP LP, договори купівлі-продажу приміщення та рішення сесії Одеської міської ради як такі, що підтверджують недоведеність чи відсутність в діях обвинувачених складу злочину з тих причин, що вони не визнані недійсними в цивільному, господарському чи адміністративному порядку. Внаслідок цього порушення суд ухилився від оцінки кожного окремо із зазначених доказів по суті, а також в сукупності з іншими доказами на предмет того, підтверджують чи спростовують вони ті обставини видачі довіреності, укладення договорів купівлі-продажу приміщення, прийняття рішення сесією Одеської міської ради, які встановлені органом досудового розслідування та відображені в обвинувальному акті.

З огляду на викладене, допущена судом невідповідність його висновків фактичним обставинам кримінального провадження через їх істотну суперечність могла вплинути на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинувачених, а відтак є підставою для скасування вироку.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора полягають в порушенні судом принципу безпосередності дослідження доказів та безпідставного визнання їх значної кількості недопустимими внаслідок неправильного тлумачення кримінального процесуального закону.

Як пояснив прокурор в судовому засіданні та підтвердила сторона захисту, дослідження документів та речових доказів сторони обвинувачення в суді першої інстанції відбувалося наступним чином: прокурор оголошував повністю або частково зміст документу, передавав суду та просив долучити його до матеріалів судового провадження як доказ; учасники висловлювали за наявності свої зауваження, пояснення, при необхідності знайомилися зі змістом документа; суд долучав доказ до матеріалів провадження; в судових дебатах учасники кримінального провадження висловлювали свою оцінку дослідженим доказам як окремо, так і в сукупності, в тому обсязі, в якому вважали за потрібне. Аналогічний порядок дослідження стосувався і доказів сторони захисту. При цьому, у ході дослідження обвинувачені та їх захисники не заперечували допустимість досліджених доказів, не заявляли клопотань про визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими, на їх недопустимість вказали в судових дебатах з тактичних міркувань захисту від обвинувачення.

У цій частині колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ст.ст. 22, 23 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Суд досліджує докази безпосередньо.

Відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. За загальним правилом обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Відповідно до ст. 363 КПК України після завершення судового слідства суд постановляє ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів.

Зазначені положення процесуального закону визначають, що в ході судового розгляду прокурор зобов`язаний довести обставини, які мають значення для кримінального провадження, шляхом надання суду зібраних ним та органом досудового розслідування доказів, в тому числі, обставини їх допустимості. Сторона захисту у ході судового розгляду зобов`язана доводити тільки обставини допустимості доказів, наданих суду на захист від обвинувачення. Кожна із сторін має право заперечувати допустимість доказів, наданих іншою стороною. Суд зобов`язаний дослідити надані сторонами докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності з метою всебічного, повного і неупередженого з`ясування всіх обставин кримінального провадження, а в нарадчій кімнаті дати їм належну оцінку, на підставі якої ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Оскільки допустимість доказів підлягає доказуванню, суд зобов`язаний надати таку можливість стороні, яка надає їх на підтвердження чи спростування обставин кримінального провадження, зокрема, у випадку заперечення допустимості доказів іншою стороною. Відсутність заперечень сторін не звільняє суд від обов`язку перевірки допустимості доказів в процесі їх дослідження.

У даному кримінальному провадженні прокурор оголошував зміст документа чи речового доказу, сторони за бажанням висловлювали свої зауваження чи пояснення до змісту, після чого суд долучав доказ до матеріалів провадження. Під час судового розгляду та дослідження доказів суд не встановив очевидну недопустимість жодного доказу, наданого стороною обвинувачення, не припинив їх дослідження, сторона захисту не заперечувала допустимість доказів, не заявляла клопотань про визнання доказів недопустимими (за виключенням одного протоколу НСРД). Разом з тим, в судових дебатах сторона захисту навела обставини недопустимості значної кількості доказів, на яких ґрунтувалося обвинувачення і з приводу яких ці обставини не з`ясовувалися, не перевірялися в ході дослідження доказів.

За результатами дебатів суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення рішення, під час якого визнав недопустимими низку протоколів доступу до речей і документів, протоколів обшуку, протоколів огляду, письмових і речових доказів. Тобто, дослідження доказів суд здійснив без з`ясування обставин їх недопустимості в ході розгляду кримінальної справи, а своє рішення з цього питання прийняв в нарадчій кімнаті на підставі обставин, наведених стороною захисту в судових дебатах без надання прокурору можливості спростувати їх.

Таке дослідження наданих стороною кримінального провадження доказів обмежує її у доказуванні допустимості доказів, а відтак порушує принципи змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів в судовому засіданні, закріплених у ст.ст. 22, 23 КПК України. Дане порушення процесуального закону є істотним, оскільки воно стосується значної кількості зібраних органом досудового розслідування, прокурором доказів, на яких ґрунтувалося обвинувачення. Визнання їх недопустимими на підставі доводів сторони захисту в судових дебатах, поєднане з обмеженням прокурора в доказуванні протилежного, могло вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинувачених у випадку належного дослідження доказів в судовому засіданні, створення умов для реалізації прокурором своїх процесуальних обов`язків щодо доказування допустимості наданих ним доказів.

Враховуючи, що колегія суддів встановила порушення принципів змагальності та безпосередності дослідження допустимості доказів сторони обвинувачення, вона вважає передчасним визнання судом кожного з них недопустимим.

При цьому, слід дати окрему оцінку визнанню судом недопустимим висновку комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи № 19595/19596/16-42 від 24.10.2017 року, яким встановлено, що ринкова вартість придбаного Одеською міською радою приміщення по АДРЕСА_13 за порівняльним підходом складає 92 340 718 гривень. Недопустимим суд визнав висновок експертизи з підстав визнання недопустимим використаного експертом протоколу огляду приміщення, який проводився без участі понятих, застосувавши доктрину «плодів отруйного дерева». Також суд визнав недопустимим експертний висновок з причин використання експертом при проведенні експертизи порівняльних об`єктів, які йому не надавалися органом досудового розслідування.

Доктрина «плодів отруйного дерева» може застосовуватися у виключних випадках, коли один недопустимий доказ у єдиному ланцюжку похідних доказів ставить під сумнів справедливість всього кримінального провадження. Враховуючи важливість даної доктрини у правозастосовній практиці, колегія судів вирішила окремо перевірити обґрунтованість визнання висновку експертизи недопустимим доказом як «плода отруйного дерева» та зазначає таке.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи, здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої дії. Зазначене положення процесуального закону спрямоване на додаткові гарантії дотримання органом досудового розслідування права особи на приватне життя, забезпечення правової процедури при втручанні у це право, зокрема, при огляді житла чи іншого володіння особи. Нежитлове приміщення по АДРЕСА_13 , придбане Одеською міською радою для розміщення виконавчих органів місцевого самоврядування, є адміністративною будівлею та не належить до житла чи іншого володіння особи, а тому його огляд органом досудового розслідування не потребує обов`язкової участі понятих. Суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду приміщення по АДРЕСА_13.

Не може визнаватися недопустимим висновок експерта і з причин використання експертом не наданих йому органом досудового розслідування відомостей про порівняльні об`єкти для дослідження вартості нежитлового приміщення по АДРЕСА_13 , оскільки вартість порівняльних об`єктів не є обставиною, що підлягає доказуванню у даному кримінальному провадженні, орган досудового слідства не здійснює збирання доказів про таку вартість. Застосування того чи іншого методу визначення вартості досліджуваного об`єкту, в тому числі, з використанням відомостей про вартість порівняльних об`єктів, потребує спеціальних знань і належить до компетенції експерта (вибір порівнювальних об`єктів за їх місцезнаходженням, площею, часом забудови, технічними характеристиками, тощо). Передбачена ст. 69 КПК України заборона експерту збирати за власною ініціативою матеріали для проведення експертизи стосується тих матеріалів, які характеризують об`єкт дослідження. Не має права експерт самостійно збирати і зразки для проведення експертизи. Однак використовувати відомості про вартість інших об`єктів нерухомого майна для визначення вартості досліджуваного об`єкту за порівняльним методом експерт зобов`язаний у відповідності до методології проведення такої експертизи. Відповідно до ст. 101 КПК України висновок може ґрунтуватися як на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо, так і на тих, які стали йому відомі під час дослідження наданих матеріалів. Висновок експерта не може ґрунтуватися тільки на доказах, які визнані судом недопустимими.

За наведених обставин, на переконання колегії, суд першої інстанції всупереч вимогам кримінального процесуального закону визнав висновок експертизи недопустимим доказом, застосувавши, при цьому, доктрину «плодів отруйного дерева».

Безпідставне визнання недопустимим висновку комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи № 19595/19596/16-42 від 24.10.2017 року є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки саме цим доказом сторона обвинувачення доводила завищення ринкової вартості придбаного Одеською міською радою приміщення на суму 92 659 282 гривні з метою заволодіння ними обвинуваченими. Ухилення суду від оцінки висновку експертизи по суті та в сукупності з іншими доказами, в тому числі, з метою усунення суперечностей між ним та висновками щодо вартості приміщення, наданими стороною захисту, беззаперечно могло суттєво вплинути на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинувачених.

Також колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційних скарг прокурорів про істотне порушення вимог процесуального закону, яке полягає в тому, що суд не вирішив ухваленим вироком питання кримінальної відповідальності юридичної особи, а саме: закрив кримінальне провадження щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Девелопмент Еліт" у зв`язку з виправданням його уповноваженої особи - ОСОБА_7 ухвалою від 06.08.2019 року, тобто, майже через місяць після проголошення вироку.

Згідно з ч. 3 ст. 284 КПК України провадження щодо юридичної особи підлягає закриттю у разі встановлення відсутності підстав для застосування до неї заходів кримінально-правового характеру, закриття кримінального провадження чи ухвалення виправдувального вироку щодо уповноваженої особи юридичної особи. Про закриття провадження щодо юридичної особи прокурор приймає постанову, а суд зазначає про це у виправдувальному вироку або постановляє ухвалу.

Згідно п.1 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається рішення про закриття провадження щодо юридичної особи.

Зазначені положення закону чітко визначають, що однією з підстав для закриття провадження щодо юридичної особи є визнання виправданою її уповноваженої особи, про що зазначається у резолютивній частині вироку.

В інших випадках, зокрема, встановлення відсутності підстав для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру у ході судового розгляду до ухвалення вироку, закриття кримінального провадження відносно її уповноваженої особи, суд ухвалою закриває провадження щодо юридичної особи.

Закриття провадження щодо юридичної особи ухвалою з підстав виправдання вироком її уповноваженої особи суперечить вимогам ч. 3 ст. 284, п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України. Більше того, ухваленням вироку завершується кримінальне провадження в суді першої інстанції і крім його роз`яснення або виправлення описки в ньому суд не має права вирішувати будь-яке питання цього провадження до набрання вироком законної сили. За наведених обставин суд порушив вимоги процесуального права при ухваленні вироку, яким не вирішив питання закриття провадження щодо юридичної особи, та вийшов за межі наданих йому повноважень, розглядаючи та вирішуючи клопотання захисника про закриття провадження щодо юридичної особи після ухвалення вироку.

Сторона захисту в судовому засіданні в цілому погодилася, що суд у відповідності до вимог ч. 3 ст. 284 КПК України мав зазначити у вироку про закриття провадження щодо ТОВ «Девелопмент Еліт» з підстав виправдання його уповноваженої особи. Однак наполягала, що вирішення вказаного питання ухвалою після вироку не є істотним порушенням процесуального права та не може бути підставою для його скасування. При цьому, на питання до всіх учасників кримінального провадження про можливість скасування ухвали та застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру обвинувальним вироком апеляційного суду у випадку, якщо за результатами розгляду колегія суддів дійде висновку про доведеність вини обвинувачених (уповноваженої особи ТОВ «Девелопмент Еліт») у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, жоден з представників сторони захисту обґрунтованої ствердної відповіді не дав.

Колегія суддів дійшла висновку, що дане порушення процесуального права є істотним з таких міркувань.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право, зокрема, скасувати повністю чи частково вирок та ухвалити новий вирок, скасувати повністю чи частково ухвалу та постановити нову ухвалу, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Кримінальний процесуальний закон не наділяє суд апеляційної інстанції повноваженнями скасувати ухвалу суду першої інстанції, у тому числі, про закриття провадження щодо юридичної особи, та ухвалити вирок відносно неї про застосування заходів кримінально-правового характеру за наявності відповідних підстав. Не може апеляційний суд застосувати такі заходи й ухвалою, оскільки кримінальна відповідальність застосовується до будь-якої особи виключно вироком суду.

Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту про те, що закриття ухвалою кримінального провадження відносно юридичної особи після вироку не передбачено ст. 415 КПК України як підстава для їх скасування та призначення нового розгляду. Однак вважає, що суд першої інстанції при постановленні ухвали та закриття провадження у справі вийшов за межі, визначені кримінальним процесуальним законом.

Внаслідок зазначених дій сторона обвинувачення була позбавлена права апеляційного оскарження вироку суду з вимогою його скасування та ухвалення нового, в тому числі, відносно юридичної особи, а колегія суддів - можливості перевірити таку апеляційну скаргу та задовольнити її у випадку наявності відповідних підстав.

За наведених обставин допущене судом першої інстанції порушення процесуального права є істотним у даному кримінальному провадженні, а єдино можливим способом його усунення - скасування вироку та ухвали з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, передбачених ч. 6 ст. 9 КПК України.

Встановивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та істотну суперечність викладених у вироку висновків, скасовуючи з цих причин вирок та ухвалу, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів наголошує, що вона не вирішувала у даному кримінальному провадженні питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Крім того, у ході апеляційного розгляду ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 20 січня 2021 року матеріали даного кримінального провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України виділено в окреме судове провадження у зв`язку з тяжкою хворобою та зупинено до її одужання, а тому будь-які наведені у даній ухвалі висновки щодо обвинувачених не стосуються ОСОБА_8 , в тому числі, щодо скасування вироку та призначення нового розгляду.

Призначаючи новий розгляд, колегія суддів враховує, що дане кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду відповідно до вимог ст. 33-1 КПК України, оскільки стосується обвинувачення у вчиненні посадовими особами місцевого самоврядування корупційного злочину, передбаченого ст. 191 КК України, яким заподіяна шкода, що більше ніж в 500 разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Керуючись ст.ст. 9, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.07.2019 року у кримінальному провадженні № 52016000000000411 від 02.11.2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 та ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 06.08.2019 року про закриття провадження щодо юридичної особи- ТОВ «Девелопмент Еліт» скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у Вищому антикорупційному суді.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий В. І. Панкулич

Судді С. Б. Боднар

І. В. Панаід