Document No. 94927060

Справа № 348/1674/19

Провадження 1-кп/991/165/19

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуюча ОСОБА_1,

судді ОСОБА_2, ОСОБА_3,

секретар судового засідання ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018000000003211 за обвинуваченням:

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Водиця Рахівського району Закарпатської області, зареєстрований у тому ж населеному пункті за адресою: АДРЕСА_1, та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2, який має вищу освіту, одружений, працює суддею Рахівського районного суду Закарпатської області, громадянин України,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст.369-2 КК України,

за участі сторін кримінального провадження:

сторона обвинувачення прокурори ОСОБА_9, ОСОБА_10,

сторона захисту захисники ОСОБА_11, ОСОБА_12,

обвинувачений ОСОБА_8,

в с т а н о в и в:

І. Формулювання обвинувачення за ч. 2 ст.369-2 КК України, що визнане судом доведеним

1.28 липня 2018 року стосовно ОСОБА_13 складено протокол про адміністративне правопорушення серії БР №060988 за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП). Відповідно до вказаного протоколу, ОСОБА_13 28 липня 2018 року о 10 год 30 хв на 155 кілометрі автодороги Мукачево-Рогатин керував автомобілем Фольксваген Гольф номерний знак НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння та від проходження медичного огляду відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року №1306.

2.08 серпня 2018 року протокол про адміністративне правопорушення серії БР №060988 стосовно ОСОБА_13 за ч.1 ст. 130 КУпАП разом із матеріалами справи про адміністративне правопорушення надійшов до Рахівського районного суду Закарпатської області. Системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями Рахівського районного суду Закарпатської області адміністративній справі присвоєно унікальний номер 305/1377/18, номер провадження 3/305/343/18 та визначено головуючого суддю - ОСОБА_8 .

3.Того ж дня, 08 серпня 2018 року, суддею ОСОБА_8 винесено постанову про повернення справи про адміністративне правопорушення № 305/1377/18 за ч. 1 ст. 130 КУпАП для належного оформлення до Хустського ВП ГУНП в Закарпатській області, мотивуючи це рішення тим, що в матеріалах справи містяться розбіжності, зокрема, в анкетних даних особи, що притягається до адміністративної відповідальності.

4.20 серпня 2018 року справа після доопрацювання передана судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_14 .

5.Після зазначеного, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_13, перебуваючи у приміщенні Рахівського районного суду Закарпатської області, що розташоване за адресою:Закарпатська область, м.Рахів, вул. Карпатська, 15, звернувся до судді цього ж суду ОСОБА_8 з тим, щоб він допоміг вирішити вищенаведену справу без суду.

6.Під час вказаної розмови з ОСОБА_13, ОСОБА_8, розуміючи, що розгляд адміністративної справи щодо ОСОБА_13 не перебуває у нього у провадженні, та він не уповноважений прийняти рішення у ній, запевнив ОСОБА_13, що зможе допомогти.

7.У подальшому, під час однієї із розмов між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 у приміщенні Рахівського районного суду Закарпатської області, що розташоване за адресою: Закарпатська область, м.Рахів, вул. Карпатська, 15, точного часу судом не встановлено, за вищенаведене сприяння у вирішенні справи останній висловив прохання ОСОБА_13 надати йому суму грошових коштів, еквівалентну сумі штрафу за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

8.Після зазначеного, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_13 взяв із собою суму коштів, яку просив ОСОБА_8 в доларах США, та прибув до приміщення Рахівського районного суду Закарпатської області, розташованого за адресою: м. Рахів, вул.Карпатська, 15, де у кабінеті ОСОБА_8, під час зустрічі з останнім, передав йому відповідні кошти.

9. ОСОБА_8, діючи умисно, відповідно, одержав від ОСОБА_13 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, - суддею Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_14, щодо непритягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП неправомірну вигоду, з суми якої у подальшому повернув ОСОБА_13 у якості решти частину коштів.

ІІ. Частина статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за вищезазначене кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

10. ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.369-2 КК України, тобто одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

11.При цьому, при вирішенні питання, який Закон про кримінальну відповідальність підлягає застосуванню у даній справі, суд виходить з наступного.

12.На час вчинення інкримінованого за ч. 2 ст. 369-2 КК України правопорушення діяла норма ч. 2 ст. 369-2 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року, яка встановлювала наступне: «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди - караються штрафом від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років».

13.Водночас, примітка до статті передбачала, що особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

14.У подальшому, Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018року були внесені зміни в абзац другий частини другої ст. 369-2 КК України, а саме, слова «від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі» замінено словами «від двох тисяч до п`яти тисяч»; далі, Законом України № 524-IXвід 04березня 2020 року у статті 369-2 абзац перший частини другої після слів «виконання функцій держави» доповнено словами «або місцевого самоврядування», примітку викладено у такій редакції: «Примітка. Особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, визначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», а також службові особи, визначені у частині четвертій статті 18 цього Кодексу».

15.Відповідно до ч. 2 ст.4КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч.1, 4 ст.5КК України зворотну дію у часі має Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

16.Аналіз положень вищезазначених змін до ст. 369-2 КК України вказує на те, що вони не скасовують кримінальну протиправність діяння, не пом`якшують кримінальну відповідальність та жодним чином не поліпшують становище особи, а тому відповідно до ч.2 ст.4КК України у даній справі підлягає застосуванню закон, який діяв на час вчинення кримінального правопорушення.

ІІІ. Формулювання обвинувачення за ч. 3 ст.368 КК України, що визнане судом доведеним

17. ОСОБА_13 передав у борг своєму знайомому ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 130000 (сто тридцять тисяч) гривень, які той в обумовлений строк не повернув.

18.07 грудня 2018 року під час зустрічі ОСОБА_13 із ОСОБА_8 після їх знайомства з приводу справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_13, в адміністративній будівлі Рахівського районного суду Закарпатської області за адресою: м.Рахів, вул.Карпатська, 15, ОСОБА_13 показав обвинуваченому розписку ОСОБА_15 та звернувся до нього з питанням можливості через суд повернути гроші, на що обвинувачений погодився, пообіцявши організувати позитивне рішення суду, за що ОСОБА_13 повинен був надати йому грошові кошти у розмірі 15-20 % від суми боргу. Також обвинувачений попросив прийти пізніше і залишив у себе розписку.

19.Таким чином, ОСОБА_8 висловив прохання ОСОБА_13 надати для нього неправомірну вигоду за прийняття судового рішення про стягнення боргу на підставі розписки ОСОБА_15 на користь ОСОБА_13 в сумі, що буде дорівнювати 15-20 % від суми боргу.

20.Після вказаного у обвинуваченого і ОСОБА_13 відбулися кілька зустрічей і телефонних розмов, під час яких вони за участі помічника обвинуваченого як судді - ОСОБА_16, підготували позовну заяву від імені ОСОБА_13 про стягнення з ОСОБА_15 боргу, обговорили подальший порядок провадження у справі, обвинувачений повідомив, що справа передана до його провадження і домовився про зустріч із ОСОБА_13 у подальшому.

21.22 лютого 2019 року близько 11 год 15хв ОСОБА_13 прибув до адміністративної будівлі Рахівського районного суду Закарпатської області за адресою: м.Рахів, вул.Карпатська, 15, де зустрівся із суддею ОСОБА_8, який йому повідомив, що цивільну справу за його позовом до ОСОБА_15 про стягнення боргу ним призначено до розгляду на 19 березня 2019 року і він відразу ухвалить у ній рішення, а також висловив ОСОБА_13 прохання надати для нього неправомірну вигоду за ухвалення рішення у такій справі на його користь.

22.13 березня 2019 року близько 19 год ОСОБА_13 зателефонував до судді ОСОБА_8, та домовився про зустріч із ним 20 березня 2019року.

23.У подальшому, 20 березня 2019 року, близько 11 год 45 хв, суддя Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_8, перебуваючи у приміщенні службового кабінету в адміністративній будівлі Рахівського районного суду Закарпатської області за адресою: м. Рахів, вул. Карпатська, 15, діючи з прямим умислом, під час зустрічі з ОСОБА_13, використовуючи своє службове становище, одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 10000 (десять тисяч)грн за ухвалення на його користь рішення про стягнення боргу з ОСОБА_15 за договором позики (розпискою), яка перебувала на його розгляді.

ІV. Частина статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за вищезазначене кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

24. ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.368КК України (в редакції, чинній на момент його вчинення), тобто, прохання та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища.

V. Докази на підтвердження встановлених судом обставин

25.Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

26.У силу ст. 337 КПК України cудовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, а це, зокрема, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

27.Позиція сторони захисту зводиться до невинуватості обвинуваченого з огляду на те, що, на їх переконання, відносно обвинуваченого щодо інкримінованих йому дій мала місце провокація підкупу, певні докази, здобуті з грубим порушенням норм чинного законодавства, інші - не підтверджують обставини, про які зазначено в обвинувальному акті, деякі є недостовірними.

28.Однак з урахуванням вищенаведених положень процесуального законодавства, заслухавши доводи сторін, оцінивши кожен наданий суду доказ щодо належності, допустимості, достовірності та у сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд встановив, що пред`явлене обвинувачення доведено.

29.З огляду на сформульоване обвинувачення за ч. 3 ст.368 КК України, у даній справі встановленню підлягали наступні ознаки такого складу злочину:

-спеціальний суб`єкт - службова особа, яка займає відповідальне становище;

-прохання надати неправомірну вигоду для себе таким суб`єктом;

-одержання неправомірної вигоди для себе таким суб`єктом;

-вчинення таких дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду,

-вчинення таких дії з використанням наданого службового становища.

30.Наявність зазначених ознак підтверджується наступним.

31.Відповідно до п. 2 Примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище у статті 368 цього Кодексу є, в тому числі, судді.

32.Як встановлено судом, на підставі постанови Верховної Ради України від 09лютого 2012 року №4375-VІ /а.с. 196, 197 т. 4/ ОСОБА_8, перебуваючи на посаді судді Рахівського районного суду Закарпатської області, вчинив інкриміноване йому діяння за ст.368 КК України.

33.Відповідно до Примітки до ст. 364-1 КК України, зокрема, у ст. 368 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

34.При цьому, суддя не вправі отримувати грошові кошти за ухвалення рішення у справі.

35.Судом встановлено, що ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_13 для себе 10000 гривень, що підтверджується наступними доказами:

-даними протоколуза результатамипроведення НС(Р)Д(аудіо-,відео контрольособи)від 21березня2019року здодатками увигляді оптичногодиску №14/56від 19березня2019року, флеш-картами № 14/57, 14/76, 14/61а, згідно з якими 20березня 2019 року за попередньою домовленістю ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_8 в службовому кабінеті останнього, який розташований в адмінбудівлі суду в АДРЕСА_3, де обговорювали справу ОСОБА_13 . При цьому, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13, що у справі останнього провів підготовче засідання, закрив його і призначив до розгляду і десь 20 квітня винесе рішення, також ОСОБА_13 запитав, як вам зручніше, на що ОСОБА_8 відповідає: «Можеш уже, якщо маєш…», після чого ОСОБА_13 передав ОСОБА_8 грошові кошти, зазначивши, що передає 10 тис. грн, які останній кладе до правої внутрішньої кишені піджака. Після цього, ОСОБА_13 також запитав про рішення по 130-ій, на що ОСОБА_8 відповів, що там уже все закрито та запропонував забрати рішення у канцелярії /а.с. 32-34, 224 т. 4/;

-даними протоколу проведення контролю за вчиненням злочину від 27 березня 2019року, а також даними протоколу огляду та вручення зазначених коштів від 20 березня 2019 року, згідно з якими 20 березня 2019 року в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 оглянуто грошові кошти в сумі 10 000 грн, необхідних для проведення заходів для отримання фактичних даних про одержання неправомірної вигоди, виготовлено їх фотокопії. Після цього, враховуючи наявну інформацію щодо прохання неправомірної вигоди, ОСОБА_13 вручено зазначені кошти. Далі, 20 березня 2019 року близько 10 год 45 хв суддя Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_8, перебуваючи у приміщенні службового кабінету в адміністративній будівлі Рахівського районного суду Закарпатської області за адресою: м.Рахів, вул. Карпатська, 15, зустрівся з ОСОБА_13 та одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн за ухвалення рішення у справі про стягнення боргу з ОСОБА_15 за договором позики (розпискою), яка перебувала в нього на розгляді; у подальшому при проведенні обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_8, вище зазначені грошові кошти було вилучено /а.с. 48-70 т. 4/;

-даними протоколу обшуку від 20 березня 2019 року з додатком, згідно з якими в період з 11 год 50 хв по 15год 11 хв в присутності понятих та захисників проведено обшук службового кабінету судді Рахівського районного суду Закарпатської області, який знаходиться в будівлі Рахівського районного суду за адресою: м.Рахів, вул. Карпатська, 15, під час якого ОСОБА_8 добровільно видав грошові кошти в сумі 10 000 грн, та заявив, що їх як борг повернув ОСОБА_13, а також вилучено матеріали судової справи №305/177/19, аркуш паперу «список справ, які будуть розглядатися під головуванням судді ОСОБА_8 на 18березня- 21березня 2019року» на 1 арк., судову повістку про виклик до суду ОСОБА_13 на 15квітня 2019 року на 13 год 00 хв на 1 арк., лист, повернутий поштою на ім`я ОСОБА_13 з повідомленням про вручення /а.с. 77-83 т. 4/.

36.Дотримання порядку отримання таких доказів /а.с. 48-70, 77-83 т. 4/ підтверджується, зокрема, показаннями, допитаних у суді як свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18, які з урахуванням часу, що минув, у достатній мірі послідовно відтворили обставини залучення їх до участі у даному кримінальному провадженні як понятих, огляду та вручення грошових коштів, а також обшуку службового кабінету, а їхні показання узгоджуються із даними, зафіксованими на відео під час проведення обшуку службового кабінету.

37.Водночас, наявність у їх показаннях деяких розбіжностей пояснюється в першу чергу тим, що свідки не мають юридичної освіти, а тому не володіють правовими термінами, оперуючи якими, сторони проводили їх допит, ставлячи питання хаотично та не дотримуючись хронології подій. Зазначене ускладнювало сприйняття інформації свідками, що, на переконання суду і спричинило певні розбіжності у наданих ними показаннях. До того ж, як дали показання самі свідки, вони уперши приймали участь у таких діях. Натомість, на послідовні та доступно сформульовані питання суду свідки відповідали чітко та впевнено. А тому, незважаючи на певні недоліки, спричинені тактикою проведення допиту сторонами, показання свідків в цілому узгоджуються між собою та є послідовними з урахуванням лише деяких розбіжностей, які пояснюються особливостями людської пам`яті зберігати та відтворювати певну інформацію з плином часу, у першу чергу ту, якій особа не надала значення. Так, це стосується показань свідка ОСОБА_18 про те, що під час вручення коштів ОСОБА_13 вони не звіряли серії та номера купюр із їх ксерокопіями, а свідок ОСОБА_17 підтвердив, що вчиняли такі дії.

38.Що ж стосується їхніх показань про те, що вони не бачили як безпосередньо вручались кошти ОСОБА_13, то на переконання суду, такі показання пояснюються тим, що свідки вказаному не надали значення, оскільки даючи показання, свідок ОСОБА_17, стверджував, що його залучали саме до дій, коли показували гроші, які вручали чоловіку, що передав їх судді. Натомість, свідок ОСОБА_19 під час надання показань загалом зсилався на те, що тяжко пригадати обставини, оскільки пройшов час, і на велику кількість запитань не зміг з упевненістю відповісти.

39.Слід зазначити, що показання зазначених свідків щодо порядку отримання доказів також узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_13 з цих питань.

40.Судом встановлено, що вищезазначені 10000 грн ОСОБА_8 отримані як неправомірна вигода, оскільки одержані ним без законних підстав, за ухвалення рішення на користь ОСОБА_13 у справі за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_15 про стягнення боргу, тобто, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду з використанням наданого йому службового становища як судді. Вказане підтверджується вищенаведеними доказами у сукупності з наступними доказами:

-даними, отриманими за результатами проведення НС(Р)Д /а.с. 17-40, 224 т. 4/;

-даними, одержаними за результатами тимчасових доступів до інформації про маршрути передавання телекомунікаційних послуг абонентів НОМЕР_2 та НОМЕР_3 /а.с.154-162 т. 4/, що відповідають даним НС(Р)Д;

-даними показань свідка ОСОБА_16, яка підтвердила, що готувала позовну заяву для ОСОБА_13 . Однак, суд оцінює як недостовірні показання свідка ОСОБА_16 в частині того, що вона отримала боргову розписку особисто від ОСОБА_13, оскільки зазначене спростовується даними, отриманими за результатами проведення НС(Р)Д /а.с.20-25, 224 т.4/, з яких встановлено, що таку розписку свідок отримала від обвинуваченого;

-даними показань самого обвинуваченого, який підтвердив користування абонентським номером НОМЕР_3 у період інкримінованих діянь;

-даними показань допитаного у суді як свідка ОСОБА_13, які повністю відповідають даним, отриманим за результатами проведення НС(Р)Д, який також підтвердив користування абонентським номером НОМЕР_2 у період інкримінованих у даному провадженні діянь. Такі показання є послідовними, узгоджуються між собою та з іншими доказами у справі щодо обставин, які підлягають доказуванню у справі. Водночас, певні розбіжності між ними не є суттєвими, пояснюються особливостями людської пам`яті;

-даними протоколу огляду речей і документів від 25 березня 2019 року, згідно з яким, проведено огляд речей і документів, вилучених 20 березня 2019 року під час обшуку у робочому кабінеті судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_8, зокрема, оглянуто повістки на ім`я ОСОБА_13 як позивача на 19березня 2019 року та 15квітня 2019 року у справі про стягнення боргу за договором позики, підписані суддею ОСОБА_8, у списку справ, які будуть розглядатися під головуванням судді ОСОБА_8 на 18березня - 21 березня 2019року, значиться справа ОСОБА_13 до ОСОБА_15 про стягнення боргу на 19 березня 2019 року, ухвала про відкриття провадження у справі №305/177/19 за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_15 про стягнення боргу за договором позики за підписом судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_8 від 19лютого 2019року, квитанція про сплату судового збору ОСОБА_13 від 17 січня 2019року, запит про надання відомостей про реєстрацію місця проживання ОСОБА_15 за підписом судді ОСОБА_8 від 31 січня 2019 року та відповідь на запит від 18 лютого 2019 року; ухвала про закриття підготовчого засідання та призначення справи до судового розгляду по суті від 19березня 2019 року за підписом судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_8 /а.с. 84-111 т. 4/.

41.Так даними, отриманими за результатами проведення НС(Р)Д встановлено, що 16січня 2019 року за попередньою домовленістю ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_8 у службовому кабінеті останнього, який розташований в адмінбудівлі суду в АДРЕСА_3, де за допомогою помічника ОСОБА_8 як судді, ОСОБА_16, готують позовну заяву від імені ОСОБА_13 про стягнення з ОСОБА_15 боргу на підставі розписки, яку ОСОБА_13 попередньо дав обвинуваченому. Щодо подальших дій, ОСОБА_8 сказав ОСОБА_13 ще принести його код і чекати повістку. Останній запитав, чи можна попередньо передзвонити, на що ОСОБА_8 погоджується /а.с.20-25, 224 т.4/. Далі, 23січня 2019 року ОСОБА_13 телефонує до ОСОБА_8 з приводу того, що хоче занести ОСОБА_8 квитанцію про оплату і код, на що ОСОБА_8 погоджується /а.с. 17-19 т. 4/. Після чого, у цей же день заходить до останнього в службовий кабінет та приносить чек і код, на що обвинувачений просить його почекати 15-20 хв /а.с.20-25, 224 т.4/. У подальшому, цього ж дня, ОСОБА_8 сам телефонує до ОСОБА_13 з тим, що останній вже все попідписував і може йти додому, на що ОСОБА_13 повідомляє, що ще зайде на хвилинку до ОСОБА_8, обвинувачений з цим погоджується /а.с. 17-19 т. 4/. Після зазначеного, ОСОБА_13 заходить до службового кабінету ОСОБА_8, де обговорюють подальше провадження у справі, зокрема, ОСОБА_8 каже ОСОБА_13 передзвонити йому після шостого числа і він скаже у кого справа буде залежно від того, «кому комп`ютер дасть», на що ОСОБА_13 : «… я вже привик на Вас якось… Я минулий раз з тим зв`язався, не хочу… і слухати мене не хотів» /а.с.20-25, 224 т.4/. У подальшому, 07лютого 2019 року ОСОБА_13 телефонує до ОСОБА_8, під час розмови ОСОБА_8 повідомляє ОСОБА_13 про направлення запиту про місце реєстрації проживання та призначення до розгляду на березень і потрапляння до ОСОБА_8 чогось, що безпосередньо не називають, а також ОСОБА_13 запитує, коли орієнтовно у нього буде рішення, на що ОСОБА_8 відповідає: «Но так подивимося по обстановці», а також запитує у обвинуваченого, коли йому під`їхати, на що домовляються, що ОСОБА_13 попередньо 17-18 передзвонить та під`їде /а.с. 26-28 т.4/. Далі, 18лютого 2019 року ОСОБА_13 телефонує до ОСОБА_8 та запитує, що по його справі по суду і домовляються про зустріч, а також ОСОБА_13 запитує, що з нього, на що ОСОБА_8 відповідає, що прийдете, то поговоримо /а.с. 38-40 т. 4/. Відповідно до таких домовленостей 22 лютого 2019 року ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_8 в службовому кабінеті останнього, де обговорювали справу ОСОБА_13, що призначена на 19 березня, під час якої на запитання ОСОБА_13 : «А що там…?», ОСОБА_8 відповів: «Ну, так що маєш», на що ОСОБА_13 : «Ну так ви хазяїн-барин». У відповідь на зазначене ОСОБА_8 : «Ну та шо будеш мати бажання та даш нормально шоби було та й усьо». В результаті подальших перемовин домовились про передачу ОСОБА_8 10 тисяч гривень як минулий раз та домовились зідзвонитись /а.с. 29-31, 224 т.4/. У подальшому, 13 березня 2019 року ОСОБА_13 телефонує до ОСОБА_8 та під час такої розмови вони домовляються про зустріч на 20-те з тим, щоб ОСОБА_13 забрав рішення та одразу все вирішити /а.с. 35-37 т.4/. Відповідно до таких домовленостей, 20березня 2019 року ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_8 у службовому кабінеті останнього, де обговорювали справу ОСОБА_13, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13, що у справі останнього провів підготовче засідання, закрив його і призначив до розгляду і десь 20 квітня винесе рішення, також ОСОБА_13 запитує, коли йому підійти, на що ОСОБА_8 відповідає: «Можеш уже, якщо маєш…», після чого ОСОБА_13 дає ОСОБА_8 грошові кошти та каже, що 10 тис. грн, на що останній спочатку виходить до коридору, а потім повертається до свого кабінету, бере кошти і кладе до правої внутрішньої кишені піджака, після чого ОСОБА_13 також запитує про рішення по 130-ій, на що ОСОБА_8 відповідає, що там уже все закрито, пропонує забрати рішення у канцелярії /а.с. 32-34, 224 т.4/.

42.Таким чином, на підставі вищенаведених доказів судом встановлено, що у процесі відповідних розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 було чітко обумовлено, що останнім передаються кошти обвинуваченому за винесення ним рішення як суддею на користь ОСОБА_13 у справі за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_15 про стягнення боргу.

43.А тому у суду не виникає жодних обґрунтованих сумнівів щодо того, що як ОСОБА_8, так і ОСОБА_13 усвідомлювали протиправність дій ОСОБА_8, а саме, що ОСОБА_8 не мав права на такі кошти, а також зв`язок між отриманням неправомірної вигоди і вчиненням ОСОБА_8 дій в інтересах ОСОБА_13 з використанням службового становища першого як судді. Наведене, зокрема, також підтверджується характером поведінки ОСОБА_8 під час отримання неправомірної вигоди, коли обвинувачений намагався пересвідчитись у тому, що свідки того, що відбувається, у коридорі Рахівського районного суду Закарпатської області відсутні.

44.Пояснення ОСОБА_8 під час обшуку службового кабінету, що відповідні кошти є, ніби то, позиченими, спростовується вищезазначеними доказами у справі.

45.Доведено також висловлення ОСОБА_8 ОСОБА_13 прохання надати неправомірну вигоду за прийняття рішення про стягнення боргу на підставі розписки ОСОБА_15 на користь ОСОБА_13, що підтверджується вищенаведеними доказами у сукупності із даними заяви ОСОБА_13 від 14 грудня 2018 року /а.с. 12 т. 3/, згідно з якими 07грудня 2018 року ОСОБА_13 звернувся до свого знайомого судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_8 з питанням можливості через суд повернути гроші та показав розписку ОСОБА_15, згідно з якою останній взяв у борг у ОСОБА_13 130 тис грн, але не повернув. На зазначене обвинувачений погодився, пообіцявши організувати позитивне рішення суду, за що ОСОБА_13 повинен був надати йому грошові кошти у розмірі 15-20 % від суми боргу.

46.Вказане не спростовується тим, що під час надання показань у суді ОСОБА_13 не зміг пригадати у деталях всіх вищенаведених даних, адже уже пройшов тривалий час.

47.Таким чином, 07 грудня 2018 року ОСОБА_8 висловив прохання ОСОБА_13 надати для нього неправомірну вигоду за прийняття рішення про стягнення боргу на підставі розписки ОСОБА_15 на користь ОСОБА_13 в сумі, що буде дорівнювати 15-20% від суми боргу, а 22 лютого 2019 року висловив ОСОБА_13 прохання надати для нього неправомірну вигоду за ухвалення рішення у такій справі на його користь.

48.Також суд враховує те, що вчинення злочину, передбаченого ст. 368 КК України, вичерпується самим фактом одержання неправомірної вигоди, а дії службової особи, обумовлені такою неправомірною вигодою, перебувають поза межами об`єктивної сторони даного злочину.

49.Тому, на кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України не впливає те, що справа за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_15, за позитивне вирішення якої обвинувачений одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду, ним розглянута так і не була.

50.З огляду на сформульоване обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК України, у даній справі встановленню підлягали такі ознаки зазначеного складу злочину:

-одержання неправомірної вигоди обвинуваченим для себе;

-вчинення таких дій обвинуваченим за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;

-спеціальний суб`єкт особа, яка має реальну можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, які підтверджуються наступним.

51.Відповідно до Примітки до ст. 364-1 КК України, зокрема, у ст. 369-2 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

52.Після 20 серпня 2018 року у приміщенні Рахівського районного суду Закарпатської області, розташованого за адресою: м. Рахів, вул.Карпатська, 15, у службовому кабінеті ОСОБА_8, останній одержав для себе від ОСОБА_13 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, - суддею Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_14, щодо непритягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП неправомірну вигоду, з суми якої у подальшому повернув ОСОБА_13 у якості решти частину коштів. Зазначене підтверджується наступним:

-даними показань свідка ОСОБА_13, допитаного у судовому засіданні 05 червня 2020 року, який повідомив, що з обвинуваченим познайомився десь два роки тому влітку, точно не пам`ятає. Після того як щодо нього було складено протокол за порушення правил дорожнього руху, він отримав повістку до суду, куди і з`явився раніше ніж потрібно було прийти згідно з повісткою. Хотів дізнатися, як вирішити питання, щоб його не позбавили водійського посвідчення. Підійшов спочатку до іншого судді, прізвище якого не пам`ятає, то був чоловік, хто суддя у нього у справі було написано у повістці. Проте той йому відмовив. Далі, у суді зустрів свого знайомого на ім`я ОСОБА_20, прізвища не пам`ятає. Останній запропонував свідку, підійти до обвинуваченого, який йому допоможе, оскільки на погляд знайомого, нормальна людина. Далі, свідок підійшов до обвинуваченого та пояснив ситуацію, що його зупинили, склали протокол і попросив допомогти вирішити цю ситуацію без суду. На що обвинувачений відповів, що може допомогти і треба зайти іншим разом. На питання скільки це буде коштувати обвинувачений відповів, стільки ж як покарання тільки без позбавлення прав. Свідок зазначив, що від іншого судді дізнався, що за таке порушення на рік позбавляють прав та призначають штраф у розмірі 10 000 грн. Також обвинувачений сказав свідкові залишити номер телефону, і що він передзвонить. Далі обвинувачений передзвонив та сказав свідкові зайти до нього. Коли свідок прийшов до обвинуваченого в кабінет, той повідомив скільки то буде коштувати - написав на папірці. Далі, свідок пішов, бо у нього не було цих коштів. Через деякий час свідок прийшов до обвинуваченого і у його кабінеті передав обвинуваченому ту суму коштів, яку останній написав на папірці в доларах, а обвинувачений, порахувавши курс, дав ще решту 700 чи 800 гривень. Свідок зазначив, що не пам`ятає, яку точну суму передав у доларах;

-даними, одержаними за результатами тимчасових доступів до інформації про маршрути передавання телекомунікаційних послуг абонентів НОМЕР_2 та НОМЕР_3 /а.с.154-162 т. 4/, а також даними протоколу огляду від 28 травня 2019 року такої інформації /а.с. 163-166 т. 4/, згідно з якими 14вересня 2018 року о 14 год 02 хв 55 сек абонент НОМЕР_3 ( ОСОБА_8 ) зателефонував до абонента НОМЕР_2 ( ОСОБА_13 ) та відбулась розмова тривалістю 00 год 00 хв 38сек; 17 вересня 2018року об 11 год 11 хв 03 сек абонент НОМЕР_2 ( ОСОБА_13 ) зателефонував до абонента НОМЕР_3 ( ОСОБА_8 ), проте розмова не відбулась; 17 вересня 2018року об 11 год 12 хв 43 сек абонент НОМЕР_3 ( ОСОБА_8 ) зателефонував до абонента НОМЕР_2 ( ОСОБА_13 ) та відбулась розмова тривалістю 00 год 00хв 15 сек; 01 жовтня 2018 року о 10 год 25хв 57 сек абонент НОМЕР_2 ( ОСОБА_13 ) зателефонував до абонента НОМЕР_3 ( ОСОБА_8 ) та відбулась розмова тривалістю 00 год 00 хв 24 сек;

-даними показань свідка ОСОБА_14, допитаного у судовому засіданні 28травня 2020 року, згідно з якими, з 16 травня 2017 року він виконує обов`язки голови Рахівського районного суду Закарпатської області, є колегою обвинуваченого ОСОБА_8 по роботі. Справа про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_13 спочатку перебувала на розгляді у судді ОСОБА_8, останній повернув її на доопрацювання, після цього вона надійшла повторно і згідно з протоколом автоматизованого розподілу була передана на розгляд свідку. За результатами розгляду свідок прийняв рішення про закриття провадження у справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Вказав, що з приводу цієї справи з ОСОБА_8 не спілкувався. ОСОБА_8 чи будь-яка інша особа ніколи до нього не звертались з приводу справи ОСОБА_13 . З ОСОБА_13 ніколи не спілкувався, останній заходив до нього у приймальню, однак свідок не бажав з ним спілкуватись;

-даними протоколу огляду речей від 27 травня 2019 року, згідно з яким проведено огляд матеріалів судової справи №305/1377/18 відносно ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, зокрема, копії протоколу про адміністративне правопорушення серії БР №060988 від 28 липня 2018року, складеного інспектором СРПП №1 Хустського ВП ГУНП в Закарпатській області стосовно ОСОБА_13 за ч.1 ст.130 КУпАП, згідно з яким ОСОБА_13 28липня 2018року о 10год 30хв на 155 км автодороги Мукачево-Рогатин (Н-09), що поблизу с.Ділове Рахівського району Закарпатської області, керував автомобілем Фольксваген Гольф, номерний знак НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння та від проходження медичного огляду відмовився в присутності двох свідків; копії протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08серпня 2020року, згідно з яким адміністративній справі присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 305/1377/18 та визначено головуючого суддю ОСОБА_8 ; копії постанови Рахівського районного суду Закарпатської області від 08серпня 2020року у справі №305/1377/18, якою постановлено справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_13 за ч. 1 ст.130 КУпАП повернути для належного оформлення до Хустського ВП ГУНП в Закарпатській області; копії листа заступника начальника Хустського ВП ГУНП в Закарпатській області від 17серпня 2018року №840/106/28/1-2018, адресованого голові Рахівського районного суду Закарпатської області про направлення повторно адміністративних матеріалів стосовно ОСОБА_13 за ч.1 ст.130 КУпАП; копії протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20серпня 2018року, згідно із яким у адміністративній справі №305/1377/18 визначено головуючого суддю ОСОБА_14, який згідно з копією постанови від 03 жовтня 2018 року відповідне провадження закрив /а.с.167-193 т. 4/;

-даними, отриманими за результатами НС(Р)Д, згідно з якими 23січня 2019 року у службовому кабінеті ОСОБА_8, під час обговорення ОСОБА_13 та ОСОБА_8 подальшого провадження у справі за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_15, ОСОБА_8 каже, що справа буде залежно від того, «кому комп`ютер дасть», на що ОСОБА_13 відповідає: «… я вже привик на Вас якось… Я минулий раз з тим зв`язався, не хочу… і слухати мене не хотів» /а.с.20-25, 224 т.4/; 22 лютого 2019 року ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_8 в службовому кабінеті останнього, де обговорювали справу ОСОБА_13, що призначена на 19 березня, під час якої на запитання ОСОБА_13 : «А що там…?», ОСОБА_8 відповів: «Ну, так що маєш», в результаті подальших перемовин домовились про передачу ОСОБА_8 10 тисяч гривень як минулий раз /а.с. 29-31, 224 т.4/; 20березня 2019 року ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_8 у службовому кабінеті останнього, де обговорювали ту ж цивільну справу, під час чого ОСОБА_13 також запитує про рішення по 130-ій, на що ОСОБА_8 відповідає, що там уже все закрито, пропонує забрати рішення у канцелярії /а.с. 32-34, 224 т.4/.

53.Вищезазначені докази у сукупності спростовують показання обвинуваченого про те, що з ОСОБА_13 не був знайомий, грошей від нього не отримував, йому ніхто не пропонував грошові кошти за позитивне вирішення справи стосовно непритягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності; щодо загалом можливих контактів з ОСОБА_13, то могла бути ситуація, коли якийсь громадянин підходить та запитує у справі у коридорі суду; сам обвинувачений міг перетелефонувати невідомій особі тільки, щоб з`ясувати хто це.

54.Відповідно до ст. 28 Конвенції ООН проти корупції, що ратифікована Законом України № 251-V від 18 жовтня 2006 року, усвідомлення, намір або умисел, які необхідні як елементи будь-якого злочину, визначеного цією Конвенцією, можуть бути встановлені з об`єктивних фактичних обставин справи.

55.Із показань свідка ОСОБА_13 чітко вбачається, що свідок усвідомлював, що звертається до судді Рахівського районного суду Закарпатської області за допомогою у вирішенні справи про адміністративне правопорушення на його користь, на що обвинувачений погодився. Також він усвідомлював, що така справа перебувала на розгляді у іншого судді цього ж суду та те, що він передавав кошти обвинуваченому саме за ухвалення рішення у справі на його користь іншим суддею.

56.Вищезазначене також усвідомлював обвинувачений, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 про обставини їх знайомства, в тому числі, і тим, що обвинувачений запевнив ОСОБА_13 щодо можливості допомогти у позитивному вирішені справи.

57.Водночас, на момент вчинення ОСОБА_8 відповідного злочину, примітка до ст.369-2 КК України при визначенні поняття «особою, уповноваженою на виконання функцій держави» відсилала до п.п. 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», який, натомість, втратив чинність у зв`язку з набранням та введенням в дію Закону України «Про запобігання корупції».

58.Суду в такому разі належить встановити чи могла бути у цьому кримінальному провадженні з огляду на положення ч. 4ст. 3 КК Українитаст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі - Конвенція) застосована ч. 2ст. 369-2 КК України, якщо на час вчинення відповідного діяння примітка до цієї статті відсилала до положеньЗакону України «Про засади запобігання і протидії корупції», які на той час втратили чинність.

59.Верховний Суд у рішенні від 03 червня 2020 року у справі №722/28/17 дійшов висновку, що ч. 4ст. 3 КК Українизабороняє застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією. Стаття 7 Конвенції передбачає, що нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.

60.Верховний Суд встановив, що обов`язкові ознаки складу злочину визначаються не в примітці до статтіКК України, а в її диспозиції, тоді як примітка має підпорядковану (допоміжну) роль при з`ясуванні змісту окремих понять, які вживаються в диспозиції. І хоча в багатьох випадках зміст приміткимає вирішальне значення для встановлення ознак складу того чи іншого злочину, у цьому конкретному випадку примітка конкретизує, кого слід розуміти під зазначеними у диспозиції цієї статті «особами, уповноваженими на виконання функцій держави», за вплив на прийняття рішення якими особа приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду (ч. 2). Так, Верховний Суд дійшов висновку, що наявність у примітці дост. 369-2 КК Українив період з 26 квітня 2015року до 20 березня 2020 року посилання на Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», який у цей період уже не був чинним, не означає нечинності ст. 369-2 КК Українив цілому, а вимагає лише застосування вузького підходу до тлумачення поняття «особи, уповноважені на виконання функцій держави». Більше того, Верховний Суд враховує те, що наявність у примітці посилання на Закон, який втратив чинність, обумовлена тим, що замість нього було ухвалено новий спеціальний закон -Закон України «Про запобігання корупції», який так само, як і попередній, відносить суддів і прокурорів до числа осіб, уповноважених на виконання функцій держави. Це вказує на відсутність наміру законодавця декриміналізувати склад злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України.

61.Із урахуванням обставин цього кримінального провадження, застосування ч. 2 ст.369-2 КК Україниу даному випадку не виходить за межі вузького тлумачення поняття «особи, уповноважені на виконання функцій держави», що міститься в диспозиції цієї статті, і не ґрунтується на аналогії закону, водночас, зміст диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК Українибув достатньо ясним і передбачуваним для ОСОБА_8, який не міг не розуміти, тим паче, як особа з суддівським досвідом, що одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення суддею є кримінально-караним діянням.

62.Відповідно до п. «ґ» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», у редакції, чинній на момент вчинення злочину, професійні судді відносились до осіб, уповноважених на виконання функцій держави.

63.Отже, ОСОБА_14, будучи суддею Рахівського районного суду Закарпатської області /а.с. 48-53 т. 8/ на момент вчинення злочину ОСОБА_8, був особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

64.Суду також належить встановити, чи мав ОСОБА_8 реальну можливість здійснити вплив на ОСОБА_21 для прийняття ним обумовленого рішення.

65.Так, ОСОБА_8 та ОСОБА_21 на момент скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.369-2 КК України, перебували на посадах суддів Рахівського районного суду Закарпатської області. Таким чином, будучи колегами, хоча і не перебували у відносинах підпорядкування, однак ОСОБА_8 мав можливість шляхом умовляння, запевнення вплинути на суддю ОСОБА_21, або іншим чином спонукати його до вчинення дій на користь ОСОБА_13 з огляду також на те, що сам свідок ОСОБА_14 дав показання, що вони перебувають у дружніх робочих відносинах. Загальновідомо, що такі відносини засновані на довірі та взаємодопомозі. А тому беручи до уваги, що вплив за своєю суттю є дією, яку певна особа чинить стосовно іншої особи з метою досягнення бажаної для неї мети, у обвинуваченого була реальна можливість здійснення впливу на ОСОБА_21 .

66.При цьому, КК України не встановлює того, який має бути характер впливу на особу, а тому сам характер впливу встановленню не підлягає.

67.З приводу показань свідка ОСОБА_21 про те, що у відповідній справі з ОСОБА_8 не спілкувався, суд зазначає, що наведене немає значення для обставин даного провадження, оскільки знаходиться поза межами об`єктивної сторони складу відповідного злочину.

68.З огляду на викладене, висунуте обвинувачення за ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України доведене на підставі зазначених вище доказів, а також доказів, які підтверджують достовірність та можливість використання доказів з урахуванням доказів сторони захисту /а.с.137-142, 173-179 т. 1; а.с. 4-11, 15-58, 124-140, 157-159 т. 3; а.с. 1-16, 45-47, 71-76, 112-136, 153, 194-198, 213-223 т. 4; а.с. 140-142, 148-156, 171-178 т. 6; а.с. 192-197, 204, 229, 230 т. 7; а.с. 45, 46, 48-53, 94, 100-111 т. 8/, які є допустимі та достовірні, а в сукупності достатні та узгоджені між собою.

VI. Мотиви неврахування окремих доказів

69.Суд не враховує певні докази /а.с. 13, 14 т. 3; а.с. 35-37 т. 4/ з огляду на наступне.

70.Не узгоджується із іншими доказами у справі в частині дати складення протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26 грудня 2018 року, складений прокурором САП ОСОБА_9 об 11год20хв, згідно з яким прийнято усну заяву від ОСОБА_13 про кримінальне правопорушення за вищевикладених обставин /а.с. 13, 14 т. 3/. Так, згідно з показаннями свідка ОСОБА_13 він особисто приїжджав до Києва для складання такого протоколу, при цьому його телефон постійно знаходився з ним. Однак згідно з даними, зафіксованими на оптичному диску ARITA № GD 19 03359/ki від 19 квітня 2019року, які отримані під час тимчасового доступу до інформації про маршрути передавання телекомунікаційних послуг абонента з номером НОМЕР_2, який використовував ОСОБА_13, останній 26 грудня 2018 року не перебував у Києві /а.с.154-157 т. 4/.

71.При цьому, показання ОСОБА_13 та дані, що зафіксовані на оптичному диску ARITA № GD 19 03359/ki від 19 квітня 2019 року /а.с. 154-157 т. 4/, узгоджуються між собою та з іншими доказами у справі.

72.Суд оцінює як неналежні докази дані, зафіксовані у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 21березня 2019 року з додатком в частині телефонної розмови ОСОБА_8 ( НОМЕР_4 ) із ОСОБА_22 ( НОМЕР_5 ) /а.с. 35-37 т. 4/, а також у протоколі від 15 квітня 2019 року з додатком /а.с. 41-44 т. 4/, оскільки такі дані не місять жодних обставин, що підлягають доказуванню у даному провадженні.

VII. Мотиви суду щодо доводів сторони захисту

73.Суд зауважує, що відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

74.Водночас, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст.87 КПК України). Такі перераховані в частинах 2 та 3 цієї ж статті та не є виключними.

75.Отже, недопустимими є лише докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Всі інші - допустимі, якщо отримані у порядку, встановленому КПК України.

76.До того ж, відповідно до ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положеньКонституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Відповідно, підзаконні нормативно-правові акти не визначають порядок кримінального провадження на території України.

77.А тому посилання сторони захисту на недопустимість доказів сторони обвинувачення з огляду на недотримання вимог інших нормативно-правових актів, окрім КПК України, а також підзаконних нормативно-правових актів, таких як Інструкція про організаціюпроведення негласнихслідчих (розшукових)дій тавикористання їхрезультатів у кримінальному провадженні,затверджена наказом Генеральної прокуратуриУкраїни,МВС України,СБУ,Адміністрації Держаноїприкордонної службиУкраїни,Міністерства фінансів України,Міністерства юстиціїУкраїни від16листопада 2012року за№114/1042/516/1199/936/1687/5(далі-Інструкція №114/1042/516/1199/936/1687/5), при отриманні доказів є необґрунтованими.

78.З приводу покликань сторони захисту на порушення порядку отримання та реєстрації заяви ОСОБА_13 від 14 грудня 2018 року у САП, то вказане відповідно до ст. 87 КПК України не впливає на допустимість доказів у даному провадженні, оскільки істотно не порушує прав та свобод людини, в тому числі, права на захист відповідно до статей 20, 42 КПК України.

79.Суд вважає безпідставними посилання сторони захисту на те, що носії інформації у вигляді дисків, на яких зафіксовано результати проведення НС(Р)Д (аудіо-, відео контроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) є недостовірними доказами. Оскільки, на їх переконання не є оригіналами, могли бути піддані монтажу, на відео порушена безперервність, у відповідних протоколах, складених за результатами НС(Р)Д, відсутні серійні номери дисків.

80.Суд встановив, що інформація, зафіксована на носіях інформації у вигляді дисків за результатами проведення НС(Р)Д у виді аудіо-, відео контролю особи відповідає інформації, зафіксованій на флеш-картах (типу SD №14/2 від 16 січня 2019 року, типу SD №14/3 від 16січня 2019 року, типу SD №14/29 від 22 лютого 2019 року, типу MicroSD №14/57 від 19березня 2019 року, типу SD №14/61а від 20 березня 2019 року, типу SD №14/76 від 20березня 2019 року) /а.с. 224 т. 4/, які прокурор надала як первинні носії інформації. Посилання на те, що на відео як на дисках, так і флеш-картах порушена безперервність при його перегляді не були підтверджені. Посилання на, нібито, монтаж, так само спростовується показаннями свідка ОСОБА_13, які відповідають даним, зафіксованим під час проведення НС(Р)Д у виді аудіо-, відео контролю особи.

81.Посилання сторони захисту на необхідність зазначення у протоколах серійних номерів дисків, що є додатками, не відповідає положенням статей 104, 105 КПК України.

82.Також, посилання захисту на те, що у протоколах НС(Р)Д не зазначено характеристики засобів фіксації та носіїв інформації, які використовувались при проведенні НС(Р)Д, не ґрунтуються на вимогах КПК України.

83.Так, вимоги щодо фіксації ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій, встановлені у ст. 252 КПК України. Положеннями останньої передбачено, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Такі визначені у статтях 103-107 КПК України, зокрема, у протоколі мають відображатись характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

84.Також і ч. 2 ст. 252 КПК України передбачає, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

85.Отже, за змістом відповідних положень, проведення НС(Р)Д може фіксуватись на технічні засоби, що повинно бути відображено у протоколі.

86.Однак зі змісту відповідних протоколів не вбачається, що така фіксація здійснювалась, у суду відсутні будь-які докази, які б вказували на зазначене.

87.Натомість, за суттю НС(Р)Д, такі проводяться із використанням різних технічних засобів, що є відмінним від застосування технічних засобів фіксації самої процесуальної дії (НС(Р)Д), що визначено у ч. 3 ст. 104 та ч. 2 ст. 252 КПК України, та має бути відображено у протоколі.

88.Водночас, відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею, не підлягають розголошенню (ч. 1 ст.246 КПК України, пункти 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року №440) та зазначенню у протоколах НС(Р)Д. Зазначене відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 20 травня 2020 року у справі №585/1899/17.

89.Також, на переконання суду, не дотримання вимог ч. 3 ст. 105 КПК України при пакуванні додатків до протоколів НС(Р)Д у виді оптичних дисків, зокрема, відсутності засвідчення підписом особи, яка брала участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків, у даному випадку не є істотним порушенням прав та свобод людини, в тому числі, права на захист згідно зі статтями 20, 42 КПК України, та, відповідно, не вказує на недопустимість таких доказів, оскільки сторона захисту не приймала участі у проведенні НС(Р)Д. Специфіка НС(Р)Д полягає у тому, що їх проводить сторона обвинувачення без розголошення методів і способів їх проведення, тому перепакування таких додатків різними учасниками з боку тієї ж сторони при зазначені ідентифікаційних ознак таких додатків у протоколі та на самому додатку, не вказує на істотні порушення прав та свобод людини та не ставить під об`єктивний сумнів їх достовірність.

90.Те саме стосується флеш-карток із результатами НС(Р)Д /а.с. 224 т. 4/, адже документи про їх розсекречення та сам зміст таких носіїв дає можливість їх ідентифікувати.

91.Так само, не є істотним порушенням прав та свобод людини, в тому числі, права на захист відповідно до статей 20, 42 КПК України, не зазначення у протоколах за результатами проведення НС(Р)Д у виді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_13, як присутнього під час проведення процесуальних дій, не відображення у них процедури вручення йому спеціальної техніки, а також особи, яка її вручала та знімала.

92.Також, не є таким порушенням не зазначення у постанові про контроль за вчиненням злочину /а.с. 45-47 т. 4/ початку проведення такої слідчої дії за умови визначення строку її проведення та, відповідно, фактичного проведення у такі строки.

93.Щодо посилань сторони захисту на незазначення у вказаній постанові мети проведення зазначеної слідчої дії, то вказане не відповідає дійсності. Хоч така у постанові окремо не визначена, однак із змісту постанови вона вбачається, як отримання даних про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, обвинуваченим, які не можливо отримати іншим шляхом.

94.Натомість, наведена постанова відповідає решті вимогам ст. 251, ч. 7 ст. 271 КПК України, а посилання сторони захисту про необхідність зазначення у ній інших відомостей не ґрунтуються на вимогах закону.

95.Також суд вважає, що складення протоколу про контроль за вчиненням злочину за відсутності обвинуваченого з огляду на те, що слідча дія завершилась відкритим фіксуванням, хоч і є порушенням вимог ч. 4 ст. 271 КПК України, однак таке істотно не порушує прав і свобод людини, в тому числі, права на захист відповідно до статей 20, 42 КПК України, а саме, права подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу. Адже за своїм змістом відповідна вимога ч.4 ст. 271 КПК України направлена саме на забезпечення такого права. Оскільки інші права, визначені статтями 20, 42 КПК України, на стадії виключно складання протоколу не можуть бути реалізовані. До того ж, відповідна слідча дія продовжилась іншою слідчою дією обшуком службового кабінету обвинуваченого, під час якої було у повній мірі забезпечено право на захист, у тому числі право подавати зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій.

96.Також, на переконання суду, у протоколі за результатами проведення контролю за вчиненням злочину /а.с. 48, 49 т. 4/ хід слідчої дії відображено у достатньому об`ємі з огляду дані, що мають значення для провадження, та які планувалось отримати за результатами її проведення. Заперечення сторони захисту з цього приводу не ґрунтуються на вимогах КПК України.

97.Є надуманими покликання сторони захисту з приводу того, що неможливо встановити де зберігаються і яким чином отримані аудіо- та відеозапис, на які зафіксовано прохання та отримання грошових коштів обвинуваченим, на що міститься посилання у протоколі за результатами проведення контролю за вчиненням злочину /а.с. 48-49 т. 4/. Адже такі отримані за результатами проведення НС(Р)Д у виді аудіо-, відеоконтролю особи та є додатками до відповідних протоколів, надані суду на підтвердження обвинувачення і досліджувались під час судового розгляду.

98.Щодо недотримання вимог ст. 106 КПК України необхідності складання протоколів безпосередньо після закінчення проведення НС(Р)Д та 24-годинного строку направлення їх з додатками, в тому числі флеш-карток /а.с. 224 т. 4/ прокурору відповідно до ст. 252 КПК України, то, на переконання суду, вказане не є істотним порушенням прав та свобод людини, в тому числі, права на захист відповідно до статей 20, 42 КПК України, та не стосується порядку отримання доказів, а тому не впливає на їх допустимість.

99.Посилання сторони захисту на неврегульованість безпосередньо у кримінальному процесуальному законодавстві порядку і тактики проведення певних форм контролю за вчиненням злочину з метою необхідності забезпечення прозорості їх проведення і відповідно перевірки порядку їх проведення не ґрунтуються на вимогах закону. Адже порядок проведення НС(Р)Д та отримання доказів за їх результатами у достатній мірі врегульовано у главі 21 КПК України, що дає можливість перевірити дотримання прав і свобод людини під час їх проведення, а порушення такого порядку у виді істотного порушення прав і свобод людини тягне визнання доказів недопустимими.

100.Водночас, методи проведення НС(Р)Д відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України не підлягають розголошенню, а тому і проведення окремих форм НС(Р)Д може бути врегульовано в окремих нормативно-правових актах, що не перебувають у вільному доступі. Однак вказане не впливає на допустимість доказів, адже суд має можливість у повній мірі перевірити і такі докази на предмет порядку їх отримання.

101.Суд відповідно до ст. 87 КПК України не вважає істотним порушенням прав і свобод людини, відповідно, і не тягне недопустимість доказів те, що 16 та 23 січня 2019 року проводилась НС(Р)Д у виді аудіо, відеоконтролю особи, зокрема ОСОБА_13, який був обізнаний про її проведення. У тому числі, зазначене, на переконання суду, не порушує права на захист. Адже відповідно до ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування. А тому зважаючи на те, що розмови ОСОБА_13, щодо якого проводили НС(Р)Д, містять відомості, які мають значення для кримінального провадження, то те, що у таких розмовах приймав участь обвинувачений, не може вказувати на порушення його прав.

102.Так само є необґрунтованими посилання сторони захисту на те, що суд не вправі допустити як докази флеш-карти /а.с. 224 т. 4/ з документами про їх розсекречення /а.с. 219-223 т. 4/, оскільки на стадії відкриття матеріалів на досудовому розслідуванні вони не були відкриті.

103. Адже відповідні матеріали були розсекречені уже після відкриття матеріалів стороні захисту на стадії досудового розслідування /а.с. 178, 179 т. 1, а.с.223 т. 4/, до того ж, отримані Генеральною прокуратурою України після розсекречення 14 серпня 2019 року, у той час як, обвинувальний акт у даному провадженні був направлений до суду 13 серпня 2019 року /а.с.1 т. 1/.

104. Відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

105. Таким чином, законодавець чітко не встановлює коли саме прокурор зобов`язаний відкрити додатково отримані матеріали. А тому суд не вважає порушенням відкриття прокурором доказів, отриманих після направлення обвинувального акта до суду, уже на стадії дослідження доказів зі сторони обвинувачення.

106. До того ж, як встановлено судом, в частині обставин вчинення кримінального правопорушення дані, зафіксовані на флеш-картах /а.с. 224 т. 4/ є аналогічними даним, зафіксованим на оптичних дисках, які додавались до протоколів, складених за результатами проведення НС(Р)Д. Дані з оптичних дисків відкривались на стадії досудового розслідування, що підтвердила сторона захисту у судовому засіданні під час їх дослідження.

107. З цього приводу, ч. 3 ст. 290 КПК України встановлює, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

108. Отже, вимога відкриття матеріалів відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України буде виконана і у випадку надання копій документів. Законодавець не вимагає відкриття саме того примірника документа, який буде надаватись суду як доказ, що і було здійснено у даному провадженні під час відкриття оптичних дисків, які додані до протоколів, складених за результатами НС(Р)Д. Сторона захисту, в свою чергу, мала достатньо часу і реальну можливість ефективно здійснювати захист.

109. Водночас, дані, зафіксовані на оптичних дисках та флеш-носіях за результатами проведення НС(Р)Д повністю узгоджуються із даними, отриманими під час тимчасового доступу до відомостей про маршрути передавання телекомунікаційних послуг (номери вхідних та вихідних дзвінків та вхідних та вихідних SMS повідомлень), зазначенням часу (дат, годин, хвилин, секунд) початку та закінчення голосової телефонії, виходу в мережу Інтернет, адрес розташування та номерів базових станцій, які забезпечують зв`язок, ідентифікаційних ознак кінцевого обладнання, як абонентом за номером НОМЕР_2, яким користувався ОСОБА_13 у відповідний період, так і абонентом за номером НОМЕР_3, яким користувався ОСОБА_8 . У свою чергу, користування цими номерами телефонів відповідними особами у період інкримінованих обвинуваченому діянь також підтверджується показаннями ОСОБА_13 та самого обвинуваченого, а тому посилання сторони захисту на їх недостовірність є безпідставними.

110. До того ж, Верховний Суд у постанові від 20 травня 2020 року у справі №585/1899/17 встановив, що всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення. Зокрема, Верховний Суд виходив із того, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22травня 2003 року № 851-IV (далі Закон № 851-IV) електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч.4 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Також, Верховний Суд зазначив, що відповідно до ст. 7 Закон № 851-IVу випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

111. Матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом.Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

112. З огляду на зазначене, файли,записанінаоптичні диски та долучені як додатки до протоколів проведення вказаних НС(Р)Д, та на флеш-носії є оригіналами електронних документів, отриманих під час НС(Р)Д та надані суду відповідно до ч. 3ст.99КПК України, а тому є допустимими докази у даному кримінальному провадженні.

113. Що ж стосується посилань сторони захисту на не відкриття на стадії досудового розслідування доручень про проведення НС(Р)Д від 10 січня 2019 року № 20/3-37т, від 18лютого 2019 року № 20/3-357т, від 19 березня 2019 року № 20/3-535т, то вони є безпідставними.

114. Адже відповідно до ч. 9 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Відповідно, КПК України покладає саме на сторону захисту обов`язок підтвердити стороні обвинувачення надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

115. Як встановлено судом із протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування /т. 1 а.с. 178, 179/ сторона обвинувачення надала стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування.

116. Натомість, при відкритті матеріалів досудового розслідування сторона захисту обмежилась підтвердженням відкриття тільки шляхом зазначення найменування відкритих матеріалів як три томи та аудіо-, відеоматеріали, не зазначивши поіменно кожен доказ. А тому, на переконання суду, відповідно до ч. 9 ст. 290 КПК України, не виконавши обов`язок зазначення більш детально найменування таких матеріалів, сторона захисту не може посилатись на те, що серед відкритих матеріалів були відсутні доручення про проведення НС(Р)Д.

117. Також, на переконання суду, не зазначення у дорученнях на проведення НС(Р)Д на підставі відповідних ухвал слідчого судді чітко поставленого завдання, строку виконання, термінів складання протоколів, прокурора, якому необхідно направити матеріали, а також наявність відмітки працівника про передачу такого доручення без додатків, не порушує суттєві умови наданого судом дозволу на проведення НС(Р)Д, на що посилалась сторона захисту, оскільки відповідні НС(Р)Д було проведено з дотриманням умов наданих слідчим суддею дозволів.

118. Не вказує на жодні порушення проставляння підписів понятими на копіях грошових купюр до протоколу огляду та вручення грошових коштів /а.с. 54-70 т. 4/ тільки із сторони, на якій наявні їх серії і номера, адже зазначене дає можливість їх ідентифікувати.

119. Суд також оцінює як належні, допустимі і достовірні докази дані протоколу за результатами проведення НС(Р)Д (аудіо-, відео контроль особи) від 21березня 2019 року /а.с.32-34 т. 4/ за винятком зазначеної у протоколі дати зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_13 «20лютого 2019 року» та часу «11:24», які є недостовірними. Адже дані, зафіксовані на додатку до цього протоколу у вигляді оптичного диска №14/56 від 19березня 2019 року, та дані, зафіксовані на флеш-карті № 14/57, 14/76, 14/61а, підтверджують відповідну зустріч 20березня 2019 року і час «11:44-11:46» та узгоджуються в частині цієї дати і часу з даними протоколів тимчасового доступу до речей і документів (інформація про маршрути передавання телекомунікаційних послуг абонента з номером НОМЕР_2 за період часу з 08серпня 2018 року по 20 березня 2019 року, та абонента з номером НОМЕР_3 за період часу з 28 липня 2018 року по 20 березня 2019 року) з відповідними додатками /а.с.154-157, 159-162 т. 4/.

120. На переконання суду невірне зазначення дати і часу зустрічі у протоколі не впливає на достовірність доказу в цілому, при цьому, суд виходить з наступного.

121. Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

122. Таким чином, законодавець розрізняє поняття «докази», якими є фактичні дані, та «процесуальні джерела доказів» - показання, речові докази, документи, висновки експертів.

123. Власне, згідно зі ст. 94 КПК України суд оцінює з точки зору достовірності кожний доказ (фактичні дані), а не джерело доказів (зокрема, документ).

124. Тому, з позиції достовірності, суд зобов`язаний оцінити всі фактичні дані, викладені, зокрема, у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д (аудіо-, відео контроль особи) від 21березня 2019 року /а.с. 32-34 т. 4/.

125. При цьому, визнання недостовірним якогось із них не тягне автоматично недостовірність інших, якщо така недостовірність не породжує обґрунтованих сумнівів щодо інших даних. Це твердження суду ґрунтується на наступному.

126. КПК України не встановлює вимог до визнання доказу достовірним чи недостовірним.

127. Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першоюстатті 7 цього Кодексу.

128. Так,згідно ізтакою загальноюзасадою якпрезумпція невинуватості,ніхто незобов`язаний доводитисвою невинуватістьу вчиненнікримінального правопорушенняі маєбути виправданим,якщо сторонаобвинувачення недоведе винуватістьособи позарозумним сумнівом(ст.17КПК України).

129. Кримінальний процесуальний закон також не визначає критерії стандарту доведення «поза розумним сумнівом». Однак відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої конструктивними ознаками оцінки доказів «поза розумним сумнівом», є обов`язкова наявність сукупності ознак чи неспростовних презумпцій; ознаки чи презумпції повинні бути достатньо вагомими; чіткими; взаємоузгодженими (зокрема, рішення у справі Чміль проти України (Chmil v. Ukraine), №20806/10, ECHR, 2015, «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), № 16437/04, ECHR, 2008, «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), № 42310/04, ECHR, 2011). В іншому разі всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (ст. 17 КПК України).

130. Водночас, термін «достовірний» тлумачиться вукраїнській мові як такий, що не викликає сумніву, цілком вірний, точний.

131. Таким чином, достовірний доказ повинен викликати суб`єктивну впевненість у неспростовності певних фактів шляхом оцінки такого доказу як окремо так і в сукупності з іншими доказами, що стосуються цього ж факту.

132. На основі оцінки вищенаведених доказів, у суду не виникає жодних сумнівів у достовірності даних, зазначених у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д (аудіо-, відео контроль особи) від 21березня 2019 року /а.с. 32-34 т. 4/, за винятком зазначених у протоколі дати і часу зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_13, оскільки вони неспростовно підтверджуються іншими доказами у справі, в тому числі доказами, які підтверджують можливість використання такого протоколу як доказу. А тому, з огляду також на те, що відповідна дата і час написані машинописним текстом, очевидно, що у протоколі недостовірні дата і час є опискою.

133. Тесаме,стосується данихпротоколу зарезультатами проведення НС(Р)Д(аудіо-,відео контрольособи)від 23лютого2019року вчастині зазначенняу протоколічасу зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_13 «10:29»/а.с.29-31т.4/,які єнедостовірними.Адже дані,зафіксовані на додаткудо цьогопротоколу увигляді оптичногодиску та дані, зафіксовані на флеш-карті підтверджують відповідну зустріч «11:16».

134. Щодо доводів захисту з приводу невиконання стороною обвинувачення обов`язку, передбаченого ст. 290 КПК України, зокрема, посилань на невідкриття стороні захисту вмісту сейф-пакета № 1027693, а саме вилучених під час обшуку, проведеного 20березня 2019року, готівкових коштів у сумі 10000 гривень, що згідно із постановою детектива НАБУ ОСОБА_23 від 21 березня 2019 року були визнані речовим доказом, суд вважає їх безпідставними, з огляду на таке.

135. Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

136. Так, відповідно до ч. 3ст. 290 КПК Українипрокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

137. Водночас, Верховний Суд у рішенні від 12 березня 2020 року у справі №688/2831/17 вказав, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізуватиїх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання),однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.

138. Із матеріалів кримінального провадження встановлено,що стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування. Крім того, їм вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому, зокрема, було зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, в тому числі вказаних грошових коштів. Так само, сторона захисту не була позбавлена права, у разі необхідності,ознайомитися із даним речовимдоказом.Проте, як вказала прокурор у судовому засіданні, клопотання про ознайомлення із вмістом сейф-пакета стороною захисту не заявлялось. Водночас, доказів протилежного стороною захисту, керуючись засадами змагальності у кримінальному провадженні, надано не було.

139. Щодо зауважень сторони захисту, зазначених у протоколі обшуку службового кабінету від 20 березня 2019 року з додатком /а.с. 77-83 т. 4/, суд вважає, що зазначені зауваження не впливають на допустимість, достовірність та належність даного протоколу обшуку, зважаючи на таке.

140. Щодо зауваження про непред`явлення понятими своїх документів, то відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України протокол складається із вступної частини, до якої серед іншого, вносяться відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Із зазначеного вбачається, що слідчий або прокурор, якому надано дозвіл на проведення обшуку, повинні внести до протоколу анкетні дані усіх учасників слідчої дії. Однак, у КПК України не передбачено порядку встановлення особи понятого, так само як і обов`язку останнього пред`явити іншим учасникам слідчої дії документ, який посвідчує його особу. Крім того, у протоколі проведення обшуку містяться анкетні дані понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18, які під час їх допиту судом як свідків, підтвердили свою участь під час проведення обшуку та свої анкетні дані, зазначені у протоколі.

141. Також у протоколі обшуку викладено заперечення щодо незабезпечення права на захист до проведення першої слідчої дії /а.с. 81 т. 4/. У судовому засіданні обвинувачений додав, що порушення полягало у тому, що до початку проведення обшуку ніхто не запропонував йому залучити захисника.

142. Такі доводи суд вважає необґрунтованими, адже, як вбачається зі змісту протоколу, участь у проведенні обшуку брали три адвоката, які прибули ще до початку роз`яснення прав.

143. Водночас, відповідно до ч. 2 ст.236 КПК України для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50цього Кодексу.

144. Із зазначеного вбачається, що хоча особа, уповноважена на проведення обшуку, зобов`язана допустити захисника до проведення відповідної слідчої дії, у разі якщо останній виявив таке бажання, та це пов`язано із наданням правової допомоги його клієнту, проте запрошення адвоката до участі у проведенні обшуку не є обов`язком особи, яка уповноважена на його проведення.

145. Суду не надано доказів того, що під час виконання ухвали про дозвіл на обшук мало місце недопущення адвоката до цієї слідчої дії. При цьому, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 87 КПК України факт недопущення до участі в обшуку саме адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження. Водночас, із даних протоколу обшуку від 20 березня 2019 року, з додатком карта пам`яті MicroSD /а.с. 77-83 т. 4/ судом встановлено, що адвокатів було одразу допущено до участі у слідчій дії.

146. Суд також критично оцінює зауваження щодо непред`явлення сертифіката на пристрій, яким здійснювалась відеофіксація обшуку /а.с. 81 т. 4/. Відповідно до ч. 10 ст. 236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Водночас, КПК України не встановлює жодних обов`язкових технічних характеристик для пристрою, на який здійснюється така фіксація. Достатнім є зазначення у протоколі відповідно до положень п. 1 ч.3 ст. 104 КПК України інформації про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. При цьому ані даним положенням, ані КПК України загалом не передбачено, що таке повідомлення повинно здійснюватися із пред`явленням будь-яких підтверджуючих документів, зокрема, й сертифікатів. Тому суд переконаний, що вимога надання сертифіката про пристрій відеофіксації не кореспондується із відповідним обов`язком слідчого чи прокурора.

147. Щодо зауважень з приводу здійснення фотофіксації обшуку оперативними працівниками, то обвинувачений у судовому засіданні пояснив, що фото із проведення обшуку згодом з`явилось у публічному доступі. Суд не вважає, що зазначене впливає на допустимість відповідного доказу. Адже відповідно до ст. 86 КПК України допустимість доказів визначається порядком їх отримання відповідно до вимог КПК України. А у даному випадку сторона захисту посилається на фото, які не є доказами у справі. Крім того, ЄСПЛ у рішенні у справі «Y.B. та інші проти Туреччини» (від 28 жовтня 2004 року, заяви №48173/99, №48319/99, п. 47) встановив, що оприлюднення фотографій підозрюваного саме по собі не порушує презумпцію невинуватості. До того ж, суду не надано доказів, які б підтверджували такі посилання, з тим, щоб суд зміг їх безпосередньо дослідити, як того вимагають положення ст. 23 КПК України.

148. Також, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що поняті були запрошені пізніше, аніж відбулось вилучення грошових коштів у нього. Водночас, як вбачається із дослідженого судом відеозапису обшуку /а.с. 82 т. 4/, ОСОБА_8 добровільно видав із кишені піджака наявні у нього грошові кошти одразу після пред`явлення ухвали детективом та надання її копії, тобто до початку проведення самої слідчої дії.

149. Адже відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

150. Таким чином, пред`явлення ухвали і надання її копії вчиняються до початку проведення обшуку. При цьому, видача обвинуваченим грошових коштів не була здійснена на вимогу детектива про видачу, а на запитання, чи є наявні в обвинуваченого відповідні речі. Після запрошення понятих, їм було повідомлено про те, що ОСОБА_8 добровільно, до початку проведення обшуку, видав наявні у нього грошові кошти.

151. З огляду на викладені обставини, суд не вбачає підстав для визнання доказів недопустимими із наведених стороною захисту підстав.

152. Суд погоджується зі стороною захисту, що відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України понятими не можуть бути, зокрема, працівники правоохоронних органів.

153. Однак, із доказів, наданих стороною захисту та з показань свідків, такі поняті, на той час були військовослужбовцями строкової служби у складі Національної гвардії України /а.с. 143-147 т. 6/. На останню хоч і покладаються правоохоронні функції, однак поняті не були її працівниками, а виконували конституційний обов`язок кожного громадянина України- проходити строкову військову службу. А їх статус відповідно до Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232- XII від 25 березня 1992 року та «Про Національну гвардію України» № 876-VII від 13 березня 2014 року не є аналогічним статусу працівника відповідного правоохоронного органу. В цьому ж контексті, також ч. 1 ст. 9 Закону № 876-VII встановлює, що особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників.

154. А тому ОСОБА_17 та ОСОБА_18 були вправі приймати участь у кримінальному провадженні як поняті.

155. Щодо посилань сторони захисту на недостовірне відображення у протоколі обшуку присутніх осіб, зокрема, фактичну присутність при проведенні обшуку оперативних працівників СБУ у кількості трьох осіб та зазначення у протоколі лише одного з них, суд вважає їх неспроможними.

156. Відеозаписом обшуку дійсно зафіксовано трьох працівників СБУ, однак таке мало місце на момент пред`явлення ухвали слідчого судді ОСОБА_8, що відповідно до ч. 3 ст.236КПК України здійснюється перед початком виконання відповідної ухвали.

157. Надалі ж, присутність таких працівників СБУ при проведенні обшуку судом не встановлена, що також відповідає показанням допитаного у судовому засіданні, як свідка, понятого ОСОБА_18 .

158. Натомість, суд не погоджується із посиланнями сторони захисту на те, що оперативні працівники не вправі приймати участь у обшуку, якщо вони не зазначені у відповідній ухвалі про надання дозволу на його проведення.

159. Так, відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Отже, така ухвала має виконуватись слідчим або прокурором, що було дотримано у даному провадженні, адже обшуки проводились детективами ОСОБА_23 /а.с. 77-82 т. 4/ та ОСОБА_24 /а.с.120-126 т. 4/ за участі оперативних працівників УСБУ в Закарпатській області. Останнє відповідає положенням ч. 1 ст. 41 КПК України, згідно з якою оперативні підрозділи органів безпеки здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

160. При цьому, визначаючи обов`язкову письмову форму доручення, КПК України не встановлює конкретні вимоги до неї. А тому, на переконання суду, зазначення детективом у протоколі обшуку конкретного оперативного працівника є вираженням такої письмової форми відповідного доручення.

161. Суд не вважає таким, що істотно порушує права та свободи особи і, відповідно, впливає на допустимість доказів те, що під час проведення обшуку службового кабінету обвинуваченого до місця проведення обшуку заходив та виходив детектив, який не входив до складу слідчої групи та який не був зазначений у протоколі обшуку, на що звернув увагу під час проведення обшуку присутній захисник. Оскільки судом на підставі дослідження доказів не встановлено того, що він вчиняв які-небудь дії, які б свідчили про участь у проведенні такого обшуку, що визначені ст. 236 КПК України.

162. Суд вважає абсолютно безпідставними посилання сторони захисту на те, що під час обшуку обвинувачений був змушений залишатись поряд з працівниками НАБУ, а тому набув статусу затриманої особи. Адже відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення. Вказане згідно з КПК України не дає підстав для набуття статусу затриманої особи.

163.Суд погоджується з твердженням сторони захисту про те, що до компетенції слідчого судді не належить визначення конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук. Однак зазначення в резолютивній частині ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку персонального переліку детективів, яким надається дозвіл на проведення обшуку, що включені до слідчої групи у відповідному провадженні, не є визначенням слідчого, а є встановленням уповноважених осіб на здійснення відповідної слідчої дії у даному провадженні, що забезпечує належний порядок її проведення. Адже під час проведення обшуку пред`являється тільки відповідна ухвала, натомість не передбачена можливість перевірки особою, яка володіє житлом чи іншим володінням, повноваження конкретного слідчого у даному провадженні. З огляду на викладене, зазначення в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку конкретних детективів не несе в собі жодного порушення закону, навпаки, сприяє захисту прав особи, яка володіє житлом чи іншим володінням.

164. Суд погоджується із стороною захисту про те, що в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку службового кабінету обвинуваченого слідчий суддя зазначив, що фіксація розгляду клопотання за допомогою технічних заходів не здійснювалась. Суд звертає увагу, що так само слідчий суддя зазначив і при постановленні ухвали про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого.

165. Однак, зважаючи на те, що на час постановлення такої ухвали зазначена фіксація була обов`язковою, а її відсутність порушенням закону, то виникає обґрунтований сумнів щодо достовірності зазначених в ухвалі даних про відсутність технічної фіксації. До того ж, згідно з ухвалами, розгляд відбувався за участі секретаря судового засідання, на якого покладено обов`язок здійснювати таку фіксацію, а також детектива, який підтримував клопотання та додавав витяги із ЄРДР. Наведене дає підстави вважати, що може мати місце допущення описки у процесуальних документах при наявній технічній фіксації розгляду. З огляду на викладене, на переконання суду, відповідно до ст. 85 КПК України належним доказом на підтвердження покликання сторони захисту може бути встановлення відсутності такого запису у матеріалах відповідної судової справи. І хоча сторона захисту заявляла клопотання суду про надання тимчасового доступу до таких судових справ, у чому було відмовлено, однак серед мотивів заявлення такого клопотання на цю обставину не покликалась.

166. За змістом положень п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК України суд повинен визнати докази недопустимими, якщо буде доведено, що вони отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

167.Таким чином, має бути доведено, що ухвала про дозвіл на обшук винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання. Однак таких належних доказів матеріали кримінального провадження не містять.

168. Окремо суд зазначає, що змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3ст. 89 КПК, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2ст. 92 КПК).

169. Принцип диспозитивності (ст. 26 КПК), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбаченоКПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень цим Кодексом.

170. У зв`язку з цим, розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту.

171. Натомість, сторона захисту, заявивши про недопустимість доказів з відповідної підстави тільки у судових дебатах, позбавила сторону обвинувачення можливості довести протилежне. При цьому, сторона захисту протягом судового розгляду заявляла навіть по декілька разів про недопустимість доказів з одних і тих же підстав, не згадавши дану.

172. До того ж, заявляючи клопотання про тимчасові доступи до судових справ, за результатами розгляду яких було надано дозволи на обшуки, сторона захисту покликаючись на загальні формулювання щодо необхідності перевірки допустимості доказів, зазначену підставу також не назвала, в тому числі, на неодноразові запитання суду, що саме вони бажають встановити за допомогою таких тимчасових доступів, захисник покликався на загалом необхідність перевірки допустимості доказів.

173. Суд звертає увагу, що ситуацію, при якій не здійснювалася фіксація розгляду слідчим суддею клопотання про надання дозволу на проведення обшуку не слід ототожнювати з ситуацією, при якій стороною захисту створено обставини, за яких сторона обвинувачення позбавлена можливості довести здійснення такої фіксації, а суд оцінити такі доводи сторін за результатами змагального процесу.

174. З огляду на викладене, належними доказами перед судом не доведено, що наявні підстави для визнання недопустимими доказів, які отримані під час виконання ухвал про дозвіл на обшук, а тому у сукупності з тим, що сторона обвинувачення була позбавлена можливості довести допустимість таких доказів, суд, у свою чергу, вирішує лише ті питання, що винесені сторонами на розгляд у межах своєї компетенції, виходить із наявних доказів у справі та визнає такі допустимими.

175. До того ж, за подібних обставин ВС у своїй постанові у справі № 318/292/18 від 01грудня 2020 року зазначив, що норма п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК України не передбачає, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушенняКПКістотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. В разі, якщо суд дійде висновку про необхідність визнати недопустимими докази, отримання яких потребує попереднього дозволу судуі такий дозвіл був отриманий, суд повинен зазначити, в чому саме полягають порушення при наданні судом відповідного дозволу і яких саме суттєвих умов вони стосуються.

176. За результатами оцінки доказів, отриманих під час обшуку службового кабінету, судом не встановлено істотних порушень прав і свобод людини.

177. Також захисником ОСОБА_11 подано заперечення проти ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 18 березня 2019 року у справі №760/7857/19, якою детективам НАБУ було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 з метою відшукання, огляду та вилучення чорнових записів щодо вимагання неправомірної вигоди, комп`ютерної техніки, засобів мобільного зв`язку, пристроїв для зберігання даних (жорсткі диски, флеш накопичувачі тощо), що використовувались для реалізації злочинного умислу, інших предметів та документів, що можуть мати значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, грошових коштів, які були отримані у вигляді предмета неправомірної вигоди /а.с. 118, 119 т. 4/.

178. З цього приводу, захисник ОСОБА_11 зазначає, що в ухвалі про обшук слідчий суддя посилається на необхідність відшукання огляду та вилучення чорнових записів щодо вимагання неправомірної вигоди, що є безпідставним та необґрунтованим, оскільки у витягу з ЄРДР, у повідомленні про підозру та в обвинувальному акті жодного разу не зазначалось про вимагання неправомірної вигоди. Також звертає увагу суду, що ухвала слідчого судді не містить належного обґрунтування щодо необхідності проведення обшуку саме за місцем проживання ОСОБА_8, а також не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки в ухвалі не наведено чіткого переліку речей, для виявлення яких надається дозвіл на обшук. Задовольняючи клопотання детектива, слідчий суддя обмежився дослівним відтворенням частини клопотання, без достатнього мотивування.

179. При вирішенні зазначених заперечень, суд виходить з наступного.

180. Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. КПК України порядок прийняття рішення про надання дозволу на проведення обшуку визначає у ч. 2 ст. 223, ст. 234. Вимоги щодо такого рішення слідчого судді, визначені у ч. 2 ст. 235 КПК України.

181. Як встановлено судом на підставі досліджених доказів, станом на 18березня 2019року (дату звернення із клопотанням про надання дозволу на обшук та його вирішення) у сторони обвинувачення було достатньо даних, які вказували на можливість виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке могло бути здобуте у результаті його вчинення, зокрема, показання свідка ОСОБА_13, результати НС(Р)Д, про такі обставини було зазначено у клопотанні, як і інші дані, визначені у ст. 234 КПК України. З таким клопотанням звернувся уповноважений суб`єкт та розглянув уповноважений слідчий суддя у порядку, визначеному ст. 234 КПК України, постановивши ухвалу, яка відповідає вимогам ч. 2 ст. 235 КПК України, та у ній у достатній мірі викладені обставини, які вказували на наявність підстав для задоволення клопотання.

182. Суд погоджується із тим, що слідчий суддя недоречно в ухвалі застосував термін «вимагання», оскільки розслідування проводилось за фактом прохання про надання неправомірної вигоди та її одержання.

183. У подальшому, відповідно до ст. 87 КПК України суду належить перевірити, чи посилання захисника не вказують на те, що така ухвала може бути отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

184. Суд погоджується із посиланнями захисника ОСОБА_11 на позицію ЄСПЛ, що викладена у рішення «Багієва проти України» (від 28 квітня 2016року, заява № 41085/05), де ЄСПЛ критикує розпливчатість та надмірну узагальненість формулювань в постановах про дозвіл на обшук, що, таким чином надає органу влади, який проводить обшук, нічим не обґрунтовану свободу розсуду при встановленні необхідного обсягу обшуку.

185. Із формулювання резолютивної частини ухвали слідчого судді «інші предмети та документи, що можуть мати значення для встановлення істини у кримінальному провадженні», «чорнових записів щодо вимагання неправомірної вигоди» судом встановлено, що дозвіл дійсно був сформований узагальнено, що надавало детективу свободу розсуду.

186. Водночас, така позиція не є абсолютною, оскільки, виходячи із конкретних обставин справи, ЄСПЛ за подібних обставин в інших справах не знаходив порушення будь-яких прав. Так, у рішенні у справі «Шер та інші проти Сполученого Королівства» (від 20жовтня 2015року, заява№5201/11) ЄСПЛ дійшов висновку, що проведення обшуку на більш загально викладених умовах, ніж це дозволялося б в інших випадках, може виправдовуватись складністю справи.

187. Слід зазначити, що національне законодавство, а саме, ч. 5 ст. 236 КПК України встановлює певні обмеження щодо свободи розсуду детектива під час обшуку: обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку, якою згідно з ч. 1 ст. 234 КПК України є виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

188. Тобто, детектив зобов`язаний закінчити обшук в момент, коли досягнута його мета. А суду належить перевірити, чи обставини справи були настільки складні, що слідчий суддя не зміг більш конкретно сформулювати межі обшуку та чи діяв детектив у межах мети обшуку.

189. Зі змісту ухвали судом встановлено, що слідчий суддя надавав відповідний дозвіл у кримінальному провадженні, де розслідувалось висловлення суддею прохання надати неправомірну вигоду у розмірі 10000 грн за вчинення певних дій щодо позитивного вирішення питання у цивільному судочинстві та одержання неправомірної вигоди у розмірі 400 доларів США, з якої повернута решта 700 грн, для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а також згідно з резолютивною частиною ухвали надав дозвіл на відшукання грошових кошів, які були отримані у вигляді предмета неправомірної вигоди, не вказавши конкретної суми.

190. При цьому, згідно з вищенаведеними доказами органу досудового розслідування не було відомо і не могло бути відомо, які саме, купюри передавались у доларах США, також із обставин справи складно було визначити перелік речей, які б могли містити відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення. А тому, на переконання суду, на час постановлення ухвали її резолютивна частина була сформульована настільки чітко, наскільки дозволяли обставини справи, а зі змісту самої ухвали також можна чітко встановити, відшукання яких речей може мати значення для кримінального провадження навіть при некоректному застосуванні терміну «вимагання».

191. Станом на час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 уже було проведено обшук службового кабінету, де було вилучено грошові кошти у розмірі 10000 грн. Отже, у детективів були обґрунтовані підстави вважати, що мета обшуку ще не була досягнута, оскільки не відшукано 400 доларів США.

192. Окрім того, грошові кошти у розмірі 6 303 долари США було визнано речовими доказами відповідно до постанови детектива НАБУ від 21 березня 2019 року з посиланням на те, що такі кошти відповідають критеріям, визначеним ст. 98 КПК України /а.с. 129, 130 т. 4/. Надалі, слідчий суддя наклав арешт на відповідне майно з метою збереження таких речових доказів та конфіскації майна як виду покарання /а.с. 134-136 т. 4/. При цьому, слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, за яке передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна.

193. Таким чином, грошові кошти у розмірі 6 303 долари США були отримані як доказ у кримінальному провадженні у порядку, визначеному КПК України, відповідно він та інші докази, пов`язані із його отриманням є допустимими, а посилання захисника ОСОБА_11 не вказують на протилежне.

194. Щодо доводів сторони захисту з приводу недопустимості копій матеріалів судової справи № 305/177/19 за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_15 про стягнення боргу та справи № 305/1377/18 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_13 за ст. 130 КУпАП як доказів у кримінальному провадженні, оскільки, на переконання сторони захисту, суду мають бути надані тільки оригінали, то суд не погоджується із зазначеним.

195. Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа.Однак в силу п. 2 ч. 5 цієї ж статті для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур.

196. Рішенням Ради суддів України № 12 від 04 лютого 2016 року передбачено, що вилучення матеріалів судових справ, які перебувають у провадженні суду будь-якої юрисдикції, органами досудового розслідування не ґрунтується на кримінальному процесуальному законі та може бути передумовою грубого порушення прав учасників такого судового провадження. Саме тому виїмка матеріалів судової справи або їх окремих частин є винятковою процесуальною дією, яка може бути здійснена лише у тому випадку, якщо потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи. Не може бути виправданим потребами досудового розслідування застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема тимчасовий доступ до речей і документів, а також отримання матеріалів судових справ (копій документів, які містяться у справі, тощо) щодо справ, які перебувають у провадженні судді, або справ, розгляд яких не є завершеним (рішення у справі не набрало законної сили; справа переглядається в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими обставинами; не вичерпані всі процесуальні можливості оскарження судових рішень).

197. У разі звернення слідчого за погодженням з прокурором чи прокурора із клопотанням про надання тимчасового доступу до матеріалів справи відповідної судової юрисдикції слідчий суддя вправі надати тимчасовий доступ лише для ознайомлення з матеріалами справи, виготовлення їх копії, виписки. Вилучення матеріалів судових справ не допускається, що відповідає положенням КПК України.

198. У даній справі копії матеріалів судових справ, отримані у порядку визначеному КПК України (шляхом проведення обшуку та у порядку ст. 93 КПК України), вилучення їх оригіналів забороняється, а тому такі докази є допустимими.

199. Щодо посилань захисника на те, що у кримінальному провадженні рішення про створення групи детективів від 04 березня 2019 року прийняв керівник відділу /а.с. 20, 21 т.3/, а не підрозділу детективів, то суд зазначає наступне.

200. Суд погоджується із тим, що на час прийняття такого рішення відповідно до п.8 ст.3 КПК України законодавець не відносив керівника відділу детективів до керівника органу досудового розслідування. Відповідні зміни були внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства» № 187-IX від 04 жовтня 2019 року та набрали чинності тільки 17жовтня 2019 року.

201. Однак вказане не тягне за собою недопустимість цього та інших доказів, оскільки винесення постанови про створення групи детективів керівником відділу, а не підрозділу детективів, саме по собі не порушує прав та свобод людини, гарантованихКонституцієюта законами України, міжнародними договорами. В тому числі, з огляду на те, що така постанова була винесена керівником відділу в межах реалізації повноважень НАБУ як органу досудового розслідування для забезпечення досудового розслідування у даному провадженні.

202. Також, суд не приймає до уваги посилання сторони захисту на те, що нічим не підтверджується належність НАБУ коштів, які були використані під час проведення НС(Р)Д у даному провадженні, адже відповідні відомості зафіксовані у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 20 березня 2019 року /т. 4 а.с. 50-70/, а також копією видаткового касового ордеру /а.с. 22-231 т. 7/. До того ж, такі обставини відповідно до ст. 91 КПК України взагалі не належать до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

VIIІ. Оцінка судом доводів захисту стосовно провокації вчинення злочину

203. У судовому засіданні сторона захисту стверджувала про провокацію вчинення злочину, а тому суд зобов`язаний перевірити відповідні обставини.

204. Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

205. У національному законодавстві у ст. 370 КК України міститься поняття «провокації підкупу» як дії службової особи з підбурення особи на пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду.

206. Відповідно до ч. 4 ст. 27 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення.

207. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 5 ст. 9 КПК України). Останній, зокрема у рішенні у справі «Чохонелідзе проти Грузії» (заява №31536/07, 28червня 2018 року), сформував матеріально-правовий і процесуальний тест на провокацію вчинення злочину.

208. Зокрема, ЄСПЛ зазначав, що суд постійно визнавав використання таємних агентів як методу законного розслідування для боротьби з серйозними злочинами, однак цей метод все ще вимагає, щоб чіткі, відповідні і достатні процесуальні гарантії відмежовували дозволену поведінку поліції від провокування на кримінально караний вчинок, оскільки суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції. У зв`язку з цим, розгляд Судом скарг на провокування на кримінально караний вчинок був створений на основі двох тестів: матеріально-правовий тест і процесуальний тест на провокацію вчинення злочину. Відповідно до матеріально-правового тесту під час розгляду обґрунтованого твердження заявника про провокування на кримінально караний вчинок суду належить з`ясовувати, як перший крок, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Зокрема, вони повинні продемонструвати, що вони володіли конкретними, об`єктивними та перевіреними доказами, які свідчать про початкові кроки для вчинення дій, які складають злочин, а також те, що злочинні дії були вже вчинено під час втручання поліції. Цей принцип виключає, зокрема, будь-яку поведінку, яку можливо тлумачити як підбурювання заявника до вчинення злочину, який в іншому випадку б не був скоєний, наприклад, взяття на себе ініціативи зв`язатися з заявником, повторення пропозиції незважаючи на отримання початкової відмови, наполегливе спонукання, обіцянки фінансової вигоди, або апелюючи до почуття співчуття у заявника. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, суд повинен виокремити індивідуальну скаргу та інформацію, яка надходить від особи, яка співпрацює з поліцією або інформатора. Існує ризик, що співробітник або інформатор виконує роль agents provocateurs, що ймовірно порушує статтю 6 § 1 Конвенції, якщо вони повинні були взяти участь в операції під наглядом поліції. Тому в кожній окремій справі важливо встановити, чи була кримінальна дія вже вжита на той час, коли джерело розпочало співпрацю з поліцією. Під час оцінювання заяви про провокацію вчинення злочину також важливо проаналізувати, чи приватна особа, яка повідомила органи влади про стверджувану незаконну діяльність, могла мати будь-які приховані мотиви. При цьому, що межа між законною діяльністю таємного агента і провокацією вчинення злочину, скоріше всього буде перейдена, якщо у національному законодавстві не створена чітка і передбачувана процедура для надання дозволу і здійснення таємних операцій - особливо якщо вони також не знаходилися під належним контролем. У цьому контексті судовий нагляд є найбільш відповідним засобом контролю у справах про таємні операції. Відсутність процедурних гарантій під час санкціонування таємної операції породжує ризик свавілля та провокування на кримінально караний вчинок поліцією. Обсяг національного судового перегляду повинен містити причини, чому була розпочата таємна операція, рівень участі правоохоронних органів у вчиненні злочину і характер будь-якої провокації вчинення злочину або тиску, якого зазнав заявник. Обов`язок національних судів забезпечувати загальну справедливість судового розгляду вимагає, зокрема, щоб таємні агенти і інші свідки, які могли давати свідчення з питання підбурювання повинні бути заслухані в суді і повинен бути проведений перехресний допит стороною захисту, або, принаймні, повинні бути надані докладні підстави для його невиконання (§ 44-46).

209. Повертаючись до обставин даного кримінального провадження, суд зазначає, що на підставі вищенаведених доказів доведено, що органи влади мали вагомі підстави для початку таємної операції, зокрема, вони володіли доказами, які свідчать про початкові кроки для вчинення дій, які складають злочин, а злочинні дії були вже вчинені на час втручання органів влади.

210. Так, відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.368 КК України, були внесені до ЄРДР прокурором САП ОСОБА_25 26 грудня 2018 року за матеріалами правоохоронних органів /а.с. 4 т. 3/, зокрема, УСБУ в Закарпатській області, до яких належить заява ОСОБА_13 від 14 грудня 2018 року, у якій він повідомив, що 07 грудня 2018 року звернувся до свого знайомого судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_8 з питанням можливості через суд заставити ОСОБА_15 повернути позичені йому гроші, на що обвинувачений погодився, пообіцявши організувати позитивне рішення суду, за що ОСОБА_13 повинен був надати йому грошові кошти у розмірі 15-20 % від суми боргу /а.с. 12 т. 3/.

211. Відповідно, заява ОСОБА_13 містила конкретні дані про вчинення кримінального правопорушення, адже за диспозицією ч. 3 ст. 368 КК України встановлена кримінальна відповідальність за прохання надати неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

212. Після зазначеного, 03 січня 2019 року ОСОБА_13 відповідно до ст. 275 КПК України надав згоду на залучення його до проведення НС(Р)Д /а.с. 17 т. 3/. Відповідно, з цього часу він розпочав співпрацювати зі слідчими органами.

213. Посилання сторони захисту на давнє знайомство ОСОБА_13 із оперативним працівником Управління СБ України в Закарпатській області не підтверджується доказами у справі. Даючи показання суду, ОСОБА_13 повідомив, що із зазначеною особою познайомився, коли прийшов писати заяву правоохоронним органам про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 .

214. Суду не надано жодних доказів, які б породжували об`єктивні побоювання з приводу того, що ОСОБА_13 міг мати які-небудь приховані мотиви щодо безпідставного повідомлення неправдивих даних щодо ОСОБА_8 . Щодо відсутності таких у ОСОБА_13 повідомив і сам обвинувачений під час допиту, а також підтвердив ОСОБА_13 під час допиту у суді, будучи повідомленим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, та під присягаю, як і те, що раніше ніколи не звертався до правоохоронних органів з метою викриття будь-якого злочину. Також під час такого допиту ОСОБА_13 повідомив, що звернувся до правоохоронних органів, оскільки у нього не було грошей.

215. Щодо покликань обвинуваченого під час надання показань на особисті мотиви органів, на які, ніби то, працює ОСОБА_13, то вони не підтверджуються доказами у справі. Наявність згідно з даними тимчасового доступу телефонних з`єднань останнього із оперативним працівником ВБКОЗ Управління СБУ в Закарпатській області ОСОБА_26, якому було доручено проведення НС(Р)Д, не вказують на такі мотиви, а є підтвердженням виконання доручення.

216.Суд вважає такими, що не мають значення для обставин даного провадження надання ОСОБА_13 показань про те, що його не попереджали про заборону провокування злочину за відсутності обставин самого провокування. Адже, як підтвердив свідок, він ніколи не брав участі у кримінальному провадженні як заявник, а тому міг не надати значення відповідним обставинам.

217. При цьому, щодо посилань захисту на перебування ОСОБА_13 під контролем правоохоронних органів з огляду на те, що він був засуджений вироком від 28 грудня 2018 року /а.с. 204 т. 7/, а також не повідомив про це під час дачі показань, то вони, на переконання суду, є необґрунтованими.

218. Самепо собіздійснення щодозаявника кримінальногопровадження,за результатамиякого 28грудня 2018року йогобуло засуджено,не можесвідчити проперебування підвпливом правоохороннихорганів.З цьогоприводу,він допитувавсяу судіта давпоказання,що з правоохоронних органів (прокуратури, поліції, НАБУ) свідку ніхто не пропонував надавати неправомірну вигоду суддям, зокрема обвинуваченому, для того, щоб притягнути таку особу до відповідальності; вся співпраця з правоохоронними органами була добровільною, вони допомогли, пішли на зустріч; ніякого сприяння, в будь-чому ніхто не обіцяв. Не довіряти таким показанням у суду обґрунтованих підстав немає.

219. Натомість, повідомлення ОСОБА_13 під час дачі показань про те, що він ніколи не притягався до кримінальної відповідальності, суд не вважає неправдивими свідченнями. Адже відповідно до постанови ВС у справі № 541/690/19 від 24 листопада 2020 року припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання; особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка не вчиняла раніше кримінального правопорушення, покарання не відбувала; вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому кримінального правопорушення та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.

220. На переконання суду, таке правове трактування наслідків погашення судимості відповідає і внутрішньому розумінню цього поняття у будь-якого пересічного громадянина про те, що після певного строку він може себе вважати таким, що ніколи не притягався до кримінальної відповідальності.

221. На момент, коли свідок ОСОБА_13 давав показання у суді 05 червня 2020 року, судимість у нього була погашена /а.с. 112 т. 8/, а тому він повідомив суду з цього приводу правдиві дані про те, що він ніколи не притягався до кримінальної відповідальності. Під час такого допиту сторона захисту мала можливість провести перехресний допит, за результатами чого судом отримано послідовні і узгоджені показання свідка, які також відповідають іншим доказам у справі. Натомість, неможливість свідка в деталях відтворити обставини так, як вони були викладені у його заяві від 14 грудня 2018 року /а.с. 12 т. 3/, пояснюється особливостями людської пам`яті щодо здатності із часом відтворювати інформацію.

222. Посилання на те, що він міг отримувати під час такого допиту інструкції від правоохоронних органів за допомогою sms-повідомлень на телефон є виключно нічим необґрунтованим припущенням сторони захисту. До того ж, як підтвердила сама сторона захисту, за результатами тимчасового доступу до відомостей промаршрути передаваннятелекомунікаційних послугза номером,яким користувався ОСОБА_13,не встановленоз`єднань підчас наданняним показаньсуду /а.с.21,22т.8/.Покликання сторонизахисту наніби тонаявність унього щеодного телефонує виключноприпущенням,яке непороджує будь-якіобґрунтовані сумнівиз цьогоприводу.

223. Також суд зазначає, що дозволи на проведення НС(Р)Д надавалися судом, який перевіряв наявність підстав для зазначеного.

224. Уже під час розслідування відповідного кримінального провадження, ОСОБА_13 як свідок дав показання 03 січня 2019 року та 12 березня 2019 року, в яких повідомив, що літом 2018 року також передав ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 10000 грн за не притягнення до адміністративної відповідальності /а.с. 23 т. 3/.

225. Також,із досліджениху судовомузасіданні документівта показаньсвідка ОСОБА_13 встановлено,що першазустріч між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 під контролемправоохоронних органіввідбулась 16січня 2019року.Так,із протоколуза результатамипроведення НС(Р)Д(аудіо-,відеоконтроль особи)від 25січня 2019року іздодатком /а.с.20-25т.4/,а саме,змісту розмови,встановлено,що ОСОБА_8 до цієїзустрічі ужеспілкувався з ОСОБА_13 з приводустягнення боргуз ОСОБА_15 .І хочпід часзафіксованої НС(Р)Дрозмови ОСОБА_8 спочатку неміг пригадати,з якимпитанням ОСОБА_13 до ньогозвертається,після декількох уточнюючих тверджень ОСОБА_13, обвинувачений все ж підтвердив свою обізнаність про предмет розмови. Крім того, боргова розписка, на момент їх розмови, знаходилась у помічника ОСОБА_8, якій обвинувачений передав її.

226. Зазначене підтверджує те, що злочинні дії уже були вчинені до моменту втручання правоохоронних органів.

227. Проводячи подальший аналіз, суд повинен перевірити наскільки були активними дії ОСОБА_13 відносно ОСОБА_8 .

228. З цього приводу ЄСПЛ також відзначив у своїй практиці, що негласні операції повинні проводитися істотно в пасивному режимі за відсутності вчинення тиску на заявника для здійснення злочину за рахунок таких заходів, як взяття на себе ініціативи зв`язатися з заявником, повторення пропозиції незважаючи на отримання початкової відмови, наполегливе спонукання, обіцянки фінансової вигоди, або апелюючи до почуття співчуття у заявника (рішення ЄСПЛ у справі «Веселов та інші проти Росії» від 02 жовтня 2012 року, заяви №23200/10, №24009/07 та №556/10, § 92).

229. Дослідивши вищенаведені докази, суд доходить до переконання, що ініціатива ОСОБА_13 у спілкуванні з ОСОБА_8 не була пов`язана із провокуванням вчинення злочину, а стосувалась їхніх попередніх домовленостей про подальше спілкування та зустрічі. Так, хоч ОСОБА_13 і неодноразово зв`язувався із ОСОБА_8, останній проти цього не заперечував, подекуди і сам надавав вказівки щодо дій ОСОБА_13 та їх подальших зустрічей, а характер їх спілкування свідчить про певний тривалий зв`язок у побудові домовленостей між ОСОБА_8 та ОСОБА_13, які обвинувачений підтримував своїми діями.

230. При цьому, на підставі досліджених судом доказів не встановлено відмови ОСОБА_8 від контакту із ОСОБА_13, а навпаки його заохочення. Така поведінка, на переконання суду свідчить про наміри обвинуваченого до вчинення неправомірних дій, які не залежали лише від дій ОСОБА_13, але і демонструють «активну позицію» обвинуваченого в цьому питанні.

231. Не спростовує зазначене і те, що у протоколах за результатами проведення НС(Р)Д зафіксовані не всі розмови ОСОБА_13, які він загалом вів у період проведення НС(Р)Д згідно з даними, отриманими за результатами тимчасового доступу. Адже відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК України відомості, речі та документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені.

232.Посилання сторони захисту на те, що такі могли містити відомості про провокування злочину, не ґрунтуються на об`єктивних даних. Адже національне законодавство містить положення, які покликані убезпечити осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, від провокації підкупу та унеможливлення реалізації такого.

233. Так, відповідно до ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» від 14жовтня 2014 року №1700-VII особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: 1) відмовитися від пропозиції; 2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; 3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; 4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

234. Обвинувачений, будучи суддею, був обізнаним із таким механізмом і зазначеними обов`язками, ним не скористався. Натомість, під час телефонної розмови 18лютого 2019 року обвинуваченого з ОСОБА_13, в якій вони домовляються про зустріч, останній запитує, що у його справі по суду і що з нього, у відповідь ОСОБА_8 каже, що прийдете, то поговоримо /а.с. 38-40 т. 4/. У подальшому, як уже зазначалось вище, як під час зустрічі 22 лютого 2019 року, так і 20 березня 2019 року ОСОБА_8 не тільки не вчинив жодних дій, визначених ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII, але й одержав неправомірну вигоду.

235. Також, досліджені в судовому засіданні докази за результатами проведення НС(Р)Д дають підстави стверджувати, що ОСОБА_13 не звертався до почуття жалю чи до умовлянь. Не вбачається такого і з його показань.

236. Вище наведене беззаперечно доводить відсутність провокації злочину.

237. Щодо покликань сторони захисту на ознаки провокації злочину з огляду на те, що після одержання ОСОБА_8 20 березня 2019 року неправомірної вигоди ОСОБА_13 у подальшому не цікавився справою за його позовом до ОСОБА_15, то ОСОБА_13 дав логічні і послідовні показання про те, що обвинувачений його запевнив, що все буде у порядку, а далі, не цікавився, бо ОСОБА_15 запевняв, що поверне гроші, останній уже працює.

238. Натомість, посилання сторони захисту на штучне теплове старіння боргової розписки ОСОБА_15, що підтверджено висновком експерта, реєстрацію місця проживання ОСОБА_15 у Рахівському районі незадовго до звернення ОСОБА_13 до правоохоронних органів у даному провадженні не породжує у суду жодних обґрунтованих сумнівів щодо наявності провокації злочину, оскільки зазначене об`єктивно не перебуває у прямому причинному зв`язку із діями, що можуть її утворювати.

239. До того ж, відмовившись давати показання з покликанням на провокацію злочину, обвинувачений не представив суду жодної версії подій пред`явленого обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України, яку б суд міг перевірити.

240. Всі інші заперечення сторони захисту щодо доказів обвинувачення ґрунтуються виключно на власному трактуванні відповідних положень КПК України та не викликають обґрунтованих сумнівів у суду щодо допустимості і достовірності таких доказів, а тому з огляду на позицію ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» (Pronina v. Ukraine), заява №63566/00, 18 липня 2006року, суд не вважає за необхідне давати детальну відповідь на решту таких аргументів.

IХ. Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Мотиви призначення покарання

241. Судом обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8, не встановлено.

242. Суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень (п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 65 КК України).

243. На підставі викладеного, призначаючи покарання обвинуваченому відповідно до ст.65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України (в редакції, чинній на час їх вчинення, оскільки наступні зміни закону в частині тяжкості кримінальних правопорушень за своєю суттю не скасовують кримінальну протиправність діяння, не пом`якшують кримінальну відповідальність та жодним чином не поліпшують становище особи) є відповідно середньої тяжкості (ч. 2 ст.369-2 КК України) і тяжким (ч. 3 ст. 368 КК України), обставини їх вчинення, те, що вони утворюють реальну сукупність, а також, беручи до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має вищу освіту, одружений, виховує дітей, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання /а.с. 199-212 т. 4/, в останньому слові заявив, що розкаюється, згідно з даними досудової доповіді його виправлення можливе і без позбавлення волі /а.с. 2-4 т. 2/.

244. На підставі викладеного, суд доходить до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити основне покарання за кожний злочин на рівні нижньої межі санкції відповідної частини статті у виді позбавлення волі.

245.Призначаючи покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України саме у виді позбавлення волі, суд бере до уваги, що кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив, перебуваючи на посаді судді місцевого суду, а неправомірну вигоду отримав за вплив на іншого суддю того ж суду. Таким чином, суспільна небезпека кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим є значною, адже врешті решт підриває авторитет судової гілки влади. Окрім того суд враховує те, що ч. 2 ст. 369-2 КК України передбачено покарання у виді штрафу, розмір якого на час вчинення кримінального правопорушення становив від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що є значно меншим від розміру суддівської винагороди обвинуваченого як судді місцевого суду. Тому, застосування до обвинуваченого такого виду покарання буде несправедливим, і неспівмірним та не забезпечуватиме його мету.

246. Також за ч. 3 ст. 368 КК України, суд призначає додаткові покарання у виді конфіскації всього належного обвинуваченому на праві власності майна та позбавлення права обіймати посаду судді як обов`язкові згідно з відповідною санкцією. Щодо призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посаду судді, суд виходить з того, що обвинувачений вчинив відповідний злочин саме за такою посадою з використанням відповідного службового становища, а тому додаткове покарання призначає на максимально можливий строк.

247. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з огляду на те, що кримінальні правопорушення утворюють реальну сукупність кримінальних правопорушень, суд визначає остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань.

Х. Інші питання, які вирішуються судом при ухваленні вироку

248. Цивільний позов не пред`являвся.

249. Підстави для застосування спеціальної конфіскації відсутні.

250. Підстави для виплати винагороди викривачу відсутні.

251. Речові докази. Заходи забезпечення кримінального провадження.

252. Грошові кошти, що згідно з постановою детектива НАБУ ОСОБА_23 від 21березня 2019 року визнано речовими доказами, а саме, 10000 гривень купюрами номіналом по 200 грн на підставі п. 5 ч. 9 ст.100 КПК України належить повернути НАБУ.

253. Рішенням ВРП ОСОБА_8 тимчасово відсторонено від здійснення правосуддя до набрання вироком законної сили або закриття даного кримінального провадження /а.с. 75-89, 110-123, 161-165 т. 3/.

254. Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд, одночасно із ухваленням рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

255. Вирішуючи питання щодо арешту майна, суд виходить із доказів, наданих стороною обвинувачення щодо застосування відповідних заходів /а.с. 141-1 156 т. 3; а.с.134-136 т. 4/.

256. Щодо грошових коштів, які згідно з постановою детектива НАБУ ОСОБА_23 від 21 березня 2019 року визнано речовими доказами /а.с. 129, 130 т.4/, а ухвалами слідчих суддів від 26 березня 2019 року у справі №760/8763/19 /а.с. 147-149 т. 3/ та від 11 квітня 2019року у справі №760/9004/19 /а.с. 134-136 т. 4/ накладено арешт, а саме, 6303 долари США купюрами номіналом по 100 доларів, та по 1 долару, суд доходить висновку про необхідність їх збереження до набрання вироком законної сили, з огляду на необхідність забезпечення виконання покарання у виді конфіскації майна, а тому арешт належить залишити в силі до набрання вироком законної сили.

257. Щодо посилань обвинуваченого на те, що ці кошти є спільними з його дружиною, суд зазначає, що у даному провадженні неуповноважений здійснювати поділ майна подружжя.

258. Таким чином, оскільки частки кожного з подружжя у цьому майні не визначені, арешт накладений на нього, зважаючи на те, що обвинуваченому призначено покарання у виді конфіскації майна, з метою його забезпечення, слід залишити в силі. Разом з цим, питання поділу цього майна повинні вирішуватись при виконанні вироку суду.

259. Судом встановлено, що ухвалою слідчого судді від 26 березня 2019 року у справі №760/8763/19 накладено арешт шляхом заборони відчуження на автомобіль марки «OPEL VECTRA», номер кузова НОМЕР_6 (реєстраційний номер: НОМЕР_7 ), який належить на праві власності ОСОБА_8, зокрема для забезпечення конфіскації майна як виду покарання /а.с. 147, 148 т. 3/.

260. Постановляючи відповідну ухвалу слідчий суддя виходив із даних реєстраційної картки транспортного засобу та дійшов висновку про належність даного автомобіля ОСОБА_8 .

261. Водночас, відповідно до інформації, наданої Регіональним сервісним центром МВС в м.Києві, зазначений автомобіль 26березня 2019 року було перереєстровано на нового власника, а саме ОСОБА_27, не змінюючи номерного знака /а.с. 151 т. 3/.

262. З огляду на те, що конфіскація майна відповідно до ч. 1 ст. 59 КПК України може бути застосована лише до майна, що є власністю засудженого, арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 26 березня 2019 року у справі №760/8763/19, у частині автомобіля марки «OPEL VECTRA», номер кузова НОМЕР_6 (реєстраційний номер: НОМЕР_7 ) належить скасувати.

263. Цією ж ухвалою слідчого судді накладено арешт із забороною відчуження на інше майно ОСОБА_8, яке належить йому на праві приватної власності, а саме на автомобіль марки «AUDI A8», номер кузова НОМЕР_8 (реєстраційний номер: НОМЕР_9 ); 1/2 житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_4, площею 105,89 кв. м; земельну ділянку з кадастровим номером 2123682001:03:001:0056, площею 0,0700 га, що розташована за адресою: Закарпатська обл., Рахівський район, Водиця, урочище Поляна; земельну ділянку з кадастровим номером 2123682001:03:001:0055, площею 0,3600 га, що розташована за адресою: Закарпатська обл., Рахівський район, Водиця, урочище Поляна; земельну ділянку з кадастровим номером 2123656200:08:001:0269, площею 0,0700 га, що розташована за адресою: Закарпатська обл., Рахівський район, Ясінянська селищна рада, полонина Драгобрат /а.с. 147-149 т. 3; а.с. 134-136 т. 4/.

264. Оскільки суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді конфіскації усього належного йому майна, арешт на зазначене майно до набрання вироком законної сили необхідно залишити в силі з метою забезпечення виконання покарання у виді конфіскації майна.

265. Процесуальні витрати відсутні.

266. Запобіжний захід.

267. З огляду на обрану міру покарання, з метою забезпечення виконання вироку запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 80 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 153680 грн /а.с. 59-74, 90-109, 160 т. 3/, належить залишити без змін до набрання вироком законної сили, який, на переконання суду, є достатнім для забезпечення його виконання.

268. Повідомлення про ухвалення вироку.

269. Відповідно до вимог ст.483КПК України суд вважає за необхідне повідомити про ухвалення вироку стосовно судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_8 . Президента України та Вищу раду правосуддя.

Керуючись статтями 368, 370, 373, 374, 483 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_8 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст.368, ч. 2 ст. 369-2 (у редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення) Кримінального кодексу України та призначити йому покарання за:

- ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

-ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст.70КК України шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Початок строку відбування покарання - після набрання вироком законної сили.

Грошові кошти, що згідно з постановою детектива НАБУ ОСОБА_23 від 21березня 2019 року визнано речовими доказами, а саме, 10000 (десять тисяч) гривень купюрами номіналом по 200 грн повернути Національному антикорупційному бюро України.

Арешт, накладений на грошові кошти ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 11 квітня 2019 року у справі №760/9004/19 та ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва від 26 березня 2019 року у справі №760/8763/19, що згідно з постановою детектива НАБУ ОСОБА_23 від 21 березня 2019 року визнано речовими доказами, а саме 6303 (шість тисяч триста три) долари США до набрання вироком законної сили залишити у силі.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського суду м. Києва від 26березня 2019 року у справі №760/8763/19 на майно, яке належить ОСОБА_8 на праві власності, а саме на:

-автомобіль марки «AUDI A8», номер кузова НОМЕР_8 (реєстраційний номер: НОМЕР_9 );

-1/2 житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_4, площею 105,89 кв. м;

-земельну ділянку з кадастровим номером 2123682001:03:001:0056, площею 0,0700 га, що розташована за адресою: Закарпатська обл., Рахівський район, Водиця, урочище Поляна;

-земельну ділянку з кадастровим номером 2123682001:03:001:0055, площею 0,3600 га, що розташована за адресою: Закарпатська обл., Рахівський район, Водиця, урочище Поляна;

-земельну ділянку з кадастровим номером 2123656200:08:001:0269, площею 0,0700 га, що розташована за адресою: Закарпатська обл., Рахівський район, Ясінянська селищна рада, полонина Драгобрат, до набрання вироком законної сили залишити у силі.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва від 26 березня 2019 року у справі №760/8763/19, в частині його накладення на автомобіль марки «OPEL VECTRA», номер кузова НОМЕР_6 (реєстраційний номер: НОМЕР_7 ), що належить ОСОБА_27 .

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави у розмірі 80 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 153680 гривень, залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Повідомити про ухвалення вироку стосовно судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_8 Президента України та Вищу раду правосуддя.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1