Document No. 95635252

Слідчий суддя у 1-й інстанції: Михайленко В.В.Справа № 991/1371/21

Доповідач: Глотов М.С.Провадження №11-сс/991/201/21

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

УХВАЛА

І м е н е м У к р а ї н и

16 березня 2021 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Глотова М. С.,

суддів: Павлишина О. Ф., Семенникова О. Ю.,

за участю:

секретаря судового засідання Міленко О. В.,

прокурора Мусіяки В. В.,

підозрюваного ОСОБА_1 ,

захисника Харченка І. Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_1 на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 25 лютого 2021 року щодо відмови у відкритті провадження за скаргою на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №42016161010000308,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Зміст оскаржуваного рішення.

1. 25.02.2021 слідча суддя Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу.

1.1. Цією ухвалою відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_1 на повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209Кримінального кодексу України (далі - КК).

1.2. Ухвала мотивована тим, що: (1) на підставі Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» №2147-VIII від 03.10.2017 (далі - Закон №2147-VIII) ч. 1 ст. 303 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) доповнено п. 10, котрий передбачає можливість оскарження під час досудового розслідування повідомлення про підозру; (2) відповідне доповнення, яке набрало чинності 15.03.2018, не має зворотної дії в часі та застосовується до справ, відомості про кримінальне правопорушення щодо яких внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) після введення в дію наведених змін; (3) закон пов`язує можливість оскарження повідомлення про підозру з часом реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР, а не з часом повідомлення про підозру; (4) щодо ОСОБА_1 повідомлення про підозру було складене у кримінальному провадженні №42016161010000308, відомості про кримінальне правопорушення у якому були внесені до ЄРДР 03.10.2016, тобто до 15.03.2018, а тому ОСОБА_1 подано скаргу на рішення, яке не може бути оскаржене на стадії досудового розслідування.

ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.

2. 05.03.2021 ОСОБА_1 поштовим зв`язком надіслав апеляційну скаргу на зазначену ухвалу до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

2.1. В апеляційній скарзі він просить: (1) скасувати ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 25.02.2021; (2) постановити нову ухвалу, якою відкрити провадження за його скаргою.

2.2. Апеляційна скарга мотивована таким: (1) копію ухвали слідчої судді, постановленої без виклику у судове засідання, він отримав 05.03.2021 і того ж дня направив поштовим відправленням апеляційну скаргу; (2) повідомлення про підозру ОСОБА_1 має бути скасоване, так як грубо порушує його права, свободи та законні інтереси; (3) через пряму дію норм КПК у часі, починаючи з 16.03.2018, всі норми КПК, змінені Законом №2147-VIII, мають застосовуватися до кримінального провадження №42016161010000308; (4) строк досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, який минув у період із 03.10.2016 по 16.03.2018, до строку досудового розслідування, встановленого п. 3 абз. 2 ч. 1 ст. 219 КПК (у редакції, чинній станом на 10.06.2020), не зараховується; (5) вказаний строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №42016161010000308 закінчився 16.09.2019; (6) повідомлення про підозру було складено та підписано заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Холодницьким Н. І. через 8 місяців після закінчення строку досудового розслідування у кримінальному провадженні.

ІII. Позиції учасників.

3. Учасники кримінального провадження висловили свої доводи.

3.1. Підозрюваний ОСОБА_1 просив задовольнити апеляційну скаргу, зазначивши, що слідча суддя в оскаржуваному рішенні безпідставно ухилилася від аналізу його доводів щодо застосування ст. 9 КПК і того, що наведене у Законі №2147-VIII застереження в частині застосування п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК суперечить ст. 5 КПК. Наголосив, що застереження до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК щодо дії відповідної норми в часі є частиною Закону №2147-VIII та не є складовою частиною КПК.

3.2. Захисник Харченко І. Є. просив задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_1 . Вказав, що наведена колізія з приводу застосування норм в часі згідно із ч. 3 ст. 9 КПК повинна вирішуватися на користь застосування ст. 5 КПК, а не застереження до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК.

3.3. Прокурор Мусіяка В. В. просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, так як зазначене до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК застереження з приводу дії відповідної норми у часі є чітким, зрозумілим та слідча суддя дала йому правильне тлумачення щодо неможливості оскарження на стадії досудового розслідування повідомлення про підозру.

IV. Обставини, встановлені слідчою суддею та судом апеляційної інстанції.

4. Як було встановлено слідчою суддею в оскаржуваній ухвалі від 25.02.2021:

4.1. ОСОБА_1 в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК подано скаргу на повідомлення про підозру, складену та підписану заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури 10.06.2020 у кримінальному провадженні №42016161010000308, відомості про кримінальні правопорушення у якому були внесені до ЄРДР 03.10.2016.

4.2. Ч. 1 ст. 303 КПК було доповнено п. 10 щодо можливості оскарження під час досудового розслідування повідомлення про підозру на підставі Закону №2147-VIII. Таке доповнення набрало чинності 15.03.2018, а тому не має зворотної дії в часі та застосовується до справ, щодо яких відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР після введення в дію цих змін (п. 4 § 2 розділу 4 Закону №2147-VIII).

4.3. Закон пов`язує можливість оскарження повідомлення про підозру в межах конкретного кримінального провадження з часом реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР, а не з часом повідомлення про підозру, тобто кримінальне провадження має бути розпочато після 15.03.2018. Час повідомлення особі про підозру в межах кримінального провадження, розпочатого до 15.03.2018, не обумовлює застосування п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК.

4.4. Оскаржуване повідомлення про підозру було складене у кримінальному провадженні №42016161010000308, відомості про кримінальні правопорушення у якому були внесені до ЄРДР 03.10.2016, тобто до набуття чинності відповідними змінами.

4.5. Оскільки ОСОБА_1 подав скаргу на повідомлення про підозру в межах кримінального провадження, до якого не застосовується зазначений вище пункт КПК (у редакції Закону №2147-VIII), то повідомлення про підозру, складене в межах кримінального провадження №42016161010000308 від 03.10.2016, розпочатого до 15.03.2018, на стадії досудового розслідування оскарженню не підлягає.

5. Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників, вивчивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила правильність установлення слідчою суддею обставин та зроблених висновків, зазначених у п. 4 цієї ухвали, виходячи із наявних у матеріалах провадження у справі №991/1371/21 документів та їх копій, а саме: скарги на повідомлення про підозру у вчиненні злочину (а. с. 1-3, 34-39), копії повідомлення про підозру (а. с. 4-19, 40-55).

6. Апеляційним судом, оцінюючи доводи підозрюваного, було встановлено нижченаведене.

6.1. 25.02.2021 слідча суддя постановила ухвалу, якою відмовила у відкритті провадження за скаргою підозрюваного ОСОБА_1 на повідомлення про підозру в межах кримінального провадження, до якого не застосовується п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК (у редакції Закону №2147-VIII) (а. с. 21).

6.2. 01.03.2021 Вищий антикорупційний суд направив ОСОБА_1 копію ухвали слідчої судді від 25.02.2021, яку він отримав 05.03.2021 (а. с. 22-24).

6.3. 09.03.2021 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла надіслана поштою 05.03.2021 апеляційна скарга підозрюваного ОСОБА_1 на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 25.02.2021 (а. с. 25-31,56).

V. Мотиви і висновки колегії суддів.

7. Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходь із нижченаведеного.

8. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ч. 1 ст. 370 КПК).

9. Строки, у межах яких особа може оскаржити ухвалу слідчого судді, передбачені ст. 395 КПК.

9.1. Апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення (п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК).

9.2. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення (абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК).

9.3. При обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк (ч. 5 ст. 115 КПК).

9.4. Оскільки оскаржувану ухвалу постановлено слідчою суддею 25.02.2021 без участі ОСОБА_1 , то перебіг строку на її апеляційне оскарження мав розпочатися з наступного дня після отримання ним копії такого рішення, тобто 06.03.2021.

9.5. Але враховуючи, що ОСОБА_1 отримав копію ухвали слідчої судді 05.03.2021 та того ж дня направив на поштову адресу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу, на думку колегії суддів, таке звернення відбулося у межах строку на апеляційне оскарження.

10. Ст. 303 КПК передбачає, які рішення, дії чи бездіяльність можуть бути предметом оскарження на стадії досудового розслідування.

10.1. Зокрема, ч. 1 ст. 303 КПК визначено перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого (детектива), дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені слідчому судді на стадії досудового розслідування, а також суб`єктів, які мають право на їх оскарження.

10.2. При цьому скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу (ч. 2 ст. 303 КПК). Виняток із такого правила становлять рішення, прийняття яких КПК не передбачає, але їх фактично прийнято (п. 27 постанови Великої палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі №243/6674/17-к).

10.3. Отже, рішення, дії чи бездіяльність, можливість оскарження яких прямо не передбачена одним із пунктів ч. 1 ст. 303 КПК, не можуть бути предметом судового контролю з боку слідчого судді, крім рішень, які хоч прямо і не передбачені КПК, але фактично прийняті слідчим, дізнавачем або прокурором. Усі інші їхні рішення, дії чи бездіяльність можуть бути предметом оскарження в суді під час підготовчого провадження.

11. У ході апеляційного розгляду колегією суддів установлено, що ч. 1 ст. 303 КПК доповнено п. 10 щодо можливості оскарження під час досудового розслідування повідомлення про підозру на підставі Закону №2147-VIII, який набрав чинності 15.12.2017.

12. Із застереження до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК, включеного до кримінального процесуального закону на підставі п. 4 §2 розділу 4 Закону №2147-VIII, вбачається, що доповнення новим пунктом (п. 10) переліку рішень, дій чи бездіяльності, які можуть бути оскаржені слідчому судді на стадії досудового розслідування, вводиться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, воно не має зворотньої дії в часі та застосовується до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін, тобто після 15.03.2018.

13. У зв`язку із вищенаведеним, вирішуючи питання про те чи п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК може бути застосований до справ, щодо яких відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР до введення в дію цих змін, колегією суддів ураховуються положення ч. 1 ст. 5, застереження до п. 10 ч. 1 ст. 303 і п. п. 11, 13, 15, 16 розділу XI «Перехідні положення» КПК, п. 4 §2 розділу 4 Закону №2147-VIII, висновки Конституційного Суду України (далі - КСУ) та Верховного Суду (далі - ВС).

14. Так, у регулюванні суспільних відносин застосовуються різні способи дії в часі нормативно-правових актів.

14.1. Перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися, зокрема, негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма).

14.2. Згідно з ч. 1 ст. 58 Конституції України дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

14.3. Отже, щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього (п. 2 мотивувальної частини рішення КСУ у справі №1-рп/99 від 09.02.1999).

15. Поруч із наведеним, формою реалізації ч. 1 ст. 58 Конституції України у регулюванні здійснення кримінального провадження є положення ч. 1 ст. 5 КПК, яка визначає правила дії норм кримінального процесуального закону в часі та згідно з якою процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається відповідно до положень цього Кодексу, чинних на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. На відміну від кримінального (матеріального) закону, чинний кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливими для учасників кримінального провадження (постанови Касаційного кримінального суду ВС від 10.04.2019 у справі №1-11/10 по провадженню №51-612зпв18, від 18.02.2019 у справі №592/1964/14-к по провадженню №51-1302зпв18; ухвала Касаційного кримінального суду ВС від 21.08.2020 у справі №554/3399/20 по провадженню № 51-3831ск20).

16. Крім того, наявність у кримінальному процесуальному законі норми (ст. 5), яка врегульовує питання дії цього кодексу в часі, не позбавляє можливості законодавця при прийнятті нових законів, які передбачають внесення змін і доповнень до КПК, визначати порядок дії у часі таких нових норм (змін та/або доповнень), відмінний від того, який передбачає ч. 1 ст. 5 КПК.

16.1. Оскільки відповідні зміни та/або доповнення не можуть пом`якшувати або скасовувати юридичну відповідальність особи, так як вони стосуються дії норм процесуального закону (КПК), а не матеріального (КК).

16.2. Також, про можливість визначення порядку дії норм кримінального процесуального закону в часі не лише ст. 5 КПК, але й іншими його нормами, свідчать положення п. п. 11, 13, 15, 16 розділу XI «Перехідні положення» КПК, у відповідності до яких законодавцем у визначених у них випадках було встановлено дещо інший порядок застосування норм процесуального права (спеціальний), ніж передбачений ч. 1 ст. 5 КПК (загальний).

16.3. Колегія суддів зауважує, що зміни до закону вносяться з метою конкретизації, усунення прогалин, деталізації або відміни (скасування) окремих частин базового закону, тобто закон про внесення змін має функціональне призначення - обслуговує базовий закон, зв`язаний з ним змістовно та концептуально, служить формою для трансформації (перенесення) вказаних у ньому змін до базового закону та повністю виконує свою функцію після набрання чинності законом про внесення змін, оскільки стає складовою базового закону, до якого вносилися зміни (підп. 2.2. п. 2 окремої думки судді КСУ Маркуш М. А. стосовно рішення від 13.01.2009 у справі №1-рп/2009 про право законодавчої ініціативи щодо внесення змін до закону про Державний бюджет України).

16.4. Із урахуванням наведеного, закон України про внесення змін, яким ч. 1 ст. 303 КПК доповнено п. 10, був лише засобом (формою) внесення цих змін до кодексу.

16.5. Тому, на думку колегії суддів, застереження до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК, у відповідності з яким «ч. 1 ст. 303 доповнено п. 10 згідно із Законом №2147-VIII від 03.10.2017 - зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін - див. п. 4 §2 розділу 4 Закону», передбачені п. 4 §2 розділу 4 Закону №2147-VIII, після набрання чинності таким законом України стало невід`ємною складовою КПК, тобто його положеннями, які набули такої самої юридичної сили, як і всі інші норми цього кодексу, і вони не діють окремо від кримінального процесуального закону. Вказаний висновок відповідає п. 3 мотивувальної частини ухвали КСУ від 05.02.2008 №6-у/2008.

16.6. Таким чином, застереження до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК, яке з моменту введення в дію зазначеного п. 10 стало невід`ємною частиною кримінального процесуального закону, жодним чином не суперечить ч. 1 ст. 5 КПК, а лише уточнює порядок застосування в часі правила про можливість оскарження до слідчого судді повідомлення про підозру. Тобто, таке застереження в розумінні ч. 3 ст. 9 КПК не може вважатися законом, який суперечить КПК.

16.7. Отже, доводи ОСОБА_1 про те, що застереження до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК щодо дії відповідної норми в часі не є складовою частиною КПК, будучи лише частиною Закону №2147-VIII, не знайшли свого підтвердження.

17. Із огляду на вищезазначене, ураховуючи відсутність суперечностей в частині застосування положень ч. 1 ст. 5 КПК і застереження до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК, колегія суддів погоджується з висновками слідчої судді про те, що: (1) закон пов`язує можливість оскарження повідомлення про підозру в межах конкретного кримінального провадження саме з часом реєстрації відомостей про кримінальні правопорушення в ЄРДР у цьому провадженні, а не з часом повідомлення про підозру, а тому час повідомлення особі про підозру в межах кримінального провадження, розпочатого до 15.03.2018, не обумовлює можливість застосування п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК; (2) оскаржити повідомлення про підозру можливо лише у кримінальному провадженні, яке було розпочато після 15.03.2018.

18. Оскільки повідомлення про підозру ОСОБА_1 , яке ним оскаржено, складене у кримінальному провадженні №42016161010000308, відомості про кримінальні правопорушення у якому були внесені до ЄРДР 03.10.2016, тобто до 15.03.2018, колегія суддів дійшла висновку, що положення п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК не застосовуються до цього кримінального провадження в силу прямого застереження у кримінальному процесуальному законі.

19. Водночас, ст. 304 КПК визначає порядок дій слідчого судді у випадку отримання скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого (детектива), що не підлягає оскарженню.

19.1. Так, слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, що не підлягає оскарженню (ч. 4 ст. 304 КПК).

19.2. Зокрема, ч. 4 ст. 304 КПК регулює дії слідчого судді щодо вирішення ним процесуального питання про те чи повинен він взагалі здійснювати судовий розгляд за доводами конкретної скарги по суті. І на цій стадії КПК не наділяє слідчого суддю правом з`ясовувати обґрунтованість доводів особи, яка звернулася зі скаргою, щодо необхідності її задоволення. Адже, ч. 4 ст. 304 КПК закріплено імперативне правило, у відповідності до якого в разі отримання скарги на дію прокурора, що не підлягає оскарженню на відповідній стадії, суддя повинен постановити ухвалу про відмову у відкритті провадження.

20. Із огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком слідчої судді про подання ОСОБА_1 скарги на рішення, яке не підлягає оскарженню на стадії досудового розслідування, у зв`язку з чим вважає не обґрунтованими доводи його апеляційної скарги в частині можливості застосування до його ситуації п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК.

21. Ураховуючи, що слідча суддя прийняла обґрунтоване рішення щодо неможливості розгляду по суті скарги ОСОБА_1 , з яким апеляційний суд погодився, колегія суддів надалі не надає оцінки його доводам, котрі стосуються не права оскаржити повідомлення про підозру, а підстав для її скасування.

21.1. При цьому таке обмеження щодо неможливості оскаржити повідомлення про підозру, на думку колегії суддів, не є таким, що порушує саму суть права на доступ до суду чи права на оскарження процесуальних рішень.

21.2. Так, хоча доводи, викладені в скарзі, не можуть бути розглянуті слідчою суддею по суті, проте це компенсується наявністю в особи права: (1) подати скаргу на повідомлення про підозру під час підготовчого провадження (ч. 2 ст. 303 КПК); (2) доводити необґрунтованість підозри як на стадії досудового розслідування при вирішенні відповідних процесуальних питань, так і під час розгляду кримінального провадження по суті (ч. 2 ст. 22 КПК).

22. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.

22.1. Так, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: (1) залишити ухвалу без змін; (2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (ч. 3 ст. 407 КПК).

22.2. У зв`язку з тим, що слідча суддя прийняла законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення апеляційної скарги підозрюваного без задоволення, а ухвали слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 25.02.2021 - без змін.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 24, 115, 303, ч. 6 ст. 304, ч. 2 ст. 309, ст. ст. 370, 376, 395, 404, 405, 407, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 25 лютого 2021 року - без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:М.С. Глотов

Судді:О. Ф. Павлишин

О. Ю. Семенников