- Presiding judge (HACC): Oliinyk O.V.
- Secretary : Stashaka Ya.V.
- Lawyer : Poberezhnoho D.V., Trekke A.S., Dryhval N.P., Odynets I.V.
- Prosecutor : Ponomarenko V.P.
Справа № 991/635/21
Провадження1-кс/991/654/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2021 року м.Київ
Вищий антикорупційний суд у складі:
слідчого судді Олійник О.В.,
з участю:
секретаря судового засідання Сташака Я.В.,
представника потерпілого Оксенюк М.М.,
прокурора Пономаренка В.П.,
детективів Романюка М.О., Самойленка М.В.,
захисників Побережного Д.В., Одинець І.В.,
Трекке А.С., Дригваль Н.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника Акціонерного товариства «Запорізький завод феросплавів» - адвоката Жиліча Сергія Миколайовича про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Пономаренка Віталія Павловича від участі у кримінальному провадженні №52017000000000209 від 24.03.2017,
В С Т А Н О В И В :
Адвокат Жиліч С.М. як представник Акціонерного товариства «Запорізький завод феросплавів» (далі - АТ «ЗФЗ») подав до Вищого антикорупційного суду заяву від 29.01.2021 про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Пономаренка В.П., який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, від участі у кримінальному провадженні №52017000000000209 від 24.03.2017.
Обставини, на які посилається представник потерпілого
У своїй заяві адвокат Жиліч С.М. вказує, що у провадженні НАБУ перебуває кримінальне провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 і ч. 2 ст. 232-1 КК України. Під час проведення досудового розслідування детективи НАБУ повідомили про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , а також за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Процесуальне керівництво у кримінальному провадженні здійснюють прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, зокрема прокурор Пономаренко В.П.
Представник потерпілого у своїй заяві посилається на виникнення нових обставин, які не були враховані під час судового розгляду попередніх заяв про відвід прокурора Пономаренка В.П. (справа № 991/10599/20), та змушують подати заяву про відвід вказаного прокурора.
Адвокат Жиліч С.М. вказує на те, що 21.01.2021 прокурор Пономаренко В.П. повторно прийняв рішення про закриття кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України, нібито у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати, а також прийняв рішення про закриття кримінального провадження в частині епізодів за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (далі - постанови). Вказані постанови винесені прокурором по суті відразу після скасування слідчим суддею його ж попереднього аналогічного рішення, не отримавши жодного нового доказу та не виконавши жодних вказівок слідчого судді. Постанови прокурора від 21.01.20212 скасовані 25.01.2021 постановами прокурора вищого рівня - виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Грищуком М.О.
Також представник потерпілого у заяві про відвід посилається на такі обставини, яким раніше не було надано об`єктивної оцінки та які викликали обґрунтовані сумніви потерпілого АТ «ЗФЗ» в неупередженості прокурора Пономаренка В.П. у кримінальному провадженні:
1) ініціювання прокурором зустрічі із представником потерпілих AT «НЗФ» та AT «ЗФЗ» - адвокатом Жилічем С.М., яка відбулась 19.01.2021, під час якої прокурор у приміщенні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури висловив пропозицію з надання додаткових документів щодо завдання збитків потерпілим - AT «НЗФ» та AT «ЗФЗ», що нібито пов`язано з розглядом клопотання захисника підозрюваних - адвоката Одинець І.В. про скасування рішення про залучення AT «НЗФ» та AT «ЗФЗ» як потерпілих в кримінальному провадженні;
2) прокурор Пономаренко В.П. виніс постанову про закриття кримінального провадження від 27.08.2020 за фактами вчинення кримінальних правопорушень, що не віднесено до його компетенції кримінальним процесуальним законом, яка в подальшому була скасована ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2020;
3) упереджене ставлення прокурора до оцінки доказів при закритті провадження, прийняття до уваги лише доказів, наданих стороною захисту, та залишення поза увагою усіх інших доказів, зокрема й наданих потерпілими та здобутих слідством;
4) відсутність ефективного процесуального керівництва з боку прокурора, який не забезпечив проведення експертизи для визначення розміру матеріальної шкоди, завданої потерпілим у кримінальному провадженні, про що було вказано в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2020;
5) явне та завідоме порушення прокурором розумних строків досудового розслідування;
6) прокурор вчинив дії, не передбачені кримінальним процесуальним законом, - подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, яка не підлягає оскарженню;
7) прокурор відкрито підтримує сторону захисту, що демонструється під час його виступів у судових засіданнях та процесуальних діях, заявах у засобах масової інформації, та не сприймає позицію потерпілих.
04.02.2021 представник потерпілого Жиліч С.М. подав доповнення до заяви про відвід прокурора, в яких додатково як на підставу для відводу посилається на те, що прокурор Пономаренко В.П. робив публічні виступи на засіданнях комітету Верховної Ради України з питань антикорупційної політики 8 і 15 грудня 2020 року, під час яких виправдовував своє рішення про закриття кримінального провадження після того, як воно було скасоване слідчим суддею.
У зв`язку з існуванням таких обставин, на думку представника потерпілого, за процесуального керівництва прокурора Пономаренка В.П., встановлення об`єктивної істини у справі та направлення кримінального провадження № 52017000000000209 з обвинувальними актами на розгляд суду є неможливим, як і забезпечення відновлення прав громадян України та інших споживачів - потерпілих. Адвокат вважає, що процесуальна поведінка прокурора Пономаренка В.П., неодноразове безпідставне закриття кримінального провадження, свідчить про його упередженість та особисту зацікавленість із наперед визначеним ставленням щодо досягнення виключно мети закриття кримінального провадження.
Позиція учасників розгляду заяви про відвід у судовому засіданні
Представник потерпілого АТ «ЗФЗ» - адвокат Оксенюк М.М. підтримала подану адвокатом Жилічем С.М. заяву про відвід прокурора Пономаренка В.П. з наведених у ній підстав і просила задовольнити.
Прокурор Пономаренко В.М. заперечив проти заявленого відводу. Вважає, що в цьому кримінальному провадженні відсутні обставини, які виключають його участь як прокурора, він не є зацікавленим у цій справі; доводи представника є надуманими і не підтверджують наявність передбачених законом підстав для відводу. Питання винесення постанов про закриття кримінального провадження були предметом розгляду і слідчими суддями Вищого антикорупційного суду, і прокурором вищого рівня, а незгода потерпілого і його представника із прийнятими прокурором процесуальними рішеннями не може слугувати підставою для усунення прокурора від участі в провадженні. Пояснив, що змістом публічних виступів були коментарі після судових засідань, також він відповідав на запитання народних депутатів України на засіданні комітету Верховної Ради України, в тому числі з приводу підстав закриття кримінального провадження та ситуації щодо можливості встановити і підтвердити наявність конкретних осіб, яким завдано майнової шкоди. Підтвердив, що запрошував представника потерпілого і пропонував надати йому підтвердження завданої шкоди, оскільки отримав клопотання від сторони захисту з приводу відсутності у АТ «Нікопольський завод феросплавів» статусу потерпілого, однак адвокат Жиліч С.М. не надав відповідних документів.
Детективи Романюк М.О., Самойленко М.В. повідомили, що орган досудового розслідування повністю погоджується із заявою про відвід прокурора Пономаренка В.П., поданою представником потерпілого та просить задовольнити, подали щодо цього викладену письмово думку. Пояснили, що прокурор не є об`єктивним при оцінці доказів, оскільки не враховує наявність змови на вчинення злочину, доведену слідством, невірно обраховує строки досудового розслідування, вказуючи на їх закінчення, що вказує на його упередженість.
Захисники підозрюваних - адвокати Побережний Д.В., Одинець І.В., Трекке А.С., Дригваль Н.П. пояснили, що доводи представника потерпілого щодо відводу прокурора Пономаренка В.П. є надуманими та не можуть слугувати підставами для задоволення заяви про відвід, а також вже були предметом оцінки судом під час розгляду попередніх заяв про відвід прокурора, поданих представником АТ «НЗФ» Жилічем С.М., детективами НАБУ. Адвокат Побережний Д.В. наполягав на тому, що АТ «ЗФЗ» не є потерпілим у кримінальному провадженні та, відповідно не може заявляти про відвід прокурора, так як докази завдання кримінальним правопорушенням йому матеріальної шкоди відсутні, а надані ним документи щодо залучення потерпілим викликають сумніви в їх достовірності і легітимності.
Заслухавши учасників провадження і дослідивши надані ними матеріали, слідчий суддя дійшла такого висновку
Статтею 80 КПК України визначено, що відвід прокурора може бути заявлений під час досудового розслідування особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, за наявності підстав, передбачених ст. 77 КПК України. Заява про відвід під час досудового розслідування подається одразу після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.
Щодо процесуального статусу особи, яка подала заяву про відвід прокурора
Вирішуючи питання, чи є Акціонерне товариство «Запорізький завод феросплавів» потерпілим у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017, слідчий суддя бере до уваги такі документи (т. 1 а.с. 16-22):
- заяву про залучення як потерпілого до кримінального провадження № 52017000000000209 (у порядку ст. 55 КПК України) № 1/8 від 15.11.2018 на ім`я заступника Генерального прокурора України - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, в якій голова правління Кравченко П.О. вказує на те, що внаслідок неправомірних дій посадових осіб НКРЕКП товариству були завдані збитки, та просить визнати АТ «ЗФЗ» потерпілим у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 за фактом зловживання службовими особами НКРЕКП своїм службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України;
- лист від 10.12.2018 № 06-18042-17 старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні - начальника відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Ярової О., в якому голові правління АТ «ЗФЗ» повідомлено, що на підставі поданої заяви та відповідно до ст. 55 КПК України товариство залучено як потерпілого до кримінального провадження № 52017000000000209. До цього листа додана пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого, з відміткою про отримання представником товариства Оксенюк М.М.
Те, що лист старшого групи прокурорів Ярової О. від 10.12.2018 не містить відмітки (штрих-коду з відповідними реквізитами) про реєстрацію в автоматизованій системі реєстрації документів Генеральної прокуратури України, і що відомості про АТ «ЗФЗ» як потерпілого відсутні у витязі з ЄРДР, на що звернув увагу захисник Побережний Д.В., не впливає на набуття АТ «ЗФЗ» процесуального статусу потерпілого у кримінальному провадженні.
За правилами частини 3 ст. 55 КПК України, потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого. Одночасно із цим частиною 5 цієї статті слідчий, прокурор наділені повноваженням винести вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим за наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті.
Права і обов`язки потерпілого, згідно з ч. 2 ст. 55 КПК України, виникають в особи з моменту подання заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Твердження захисника Побережного Д.В. про отримання АТ «ЗФЗ» статусу потерпілого у кримінальному провадженні внаслідок зловмисної домовленості представника товариства - адвоката Оксенюк М.М. та старшого групи прокурорів Ярової О., які раніше працювали в одній установі, є припущеннями, що не підтверджені в межах розгляду заяви про відвід.
За наведених вище обставин, так як АТ «ЗФЗ» подало заяву про залучення його як потерпілого у кримінальному провадженні та прокурор надав підтвердження про таке залучення, представнику товариства Оксенюк М.М. вручена 10.12.2018 пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого, та після цього слідчий або прокурор не виносили постанову про відмову у визнанні потерпілим, у слідчого судді є достатні підстави для висновку, що це товариство має процесуальний статус потерпілого у кримінальному провадженні № 52017000000000209. У зв`язку із цим слідчий суддя не приймає заперечення захисника про те, що АТ «ЗФЗ» не є потерпілим у кримінальному провадженні і не має права на заявляти відвід прокурора.
Отже, адвокат Жиліч С.М. як представник потерпілого АТ «ЗФЗ» належить до учасників кримінального провадження, згідно з пунктом 25 ч. 1 ст. 3 КПК України, та є особою, яка за правилами ч. 2 ст. 80 КПК України має право подати заяву про відвід прокурора.
Стосовно висловлених захисником Одинець І.В. у судовому засіданні сумнівів щодо повноважень адвоката Жиліча С.М. на здійснення представництва АТ «ЗФЗ» з огляду на те, що в Єдиному реєстрі адвокатів України наявні відомості про те, що Жиліч С.М. здійснює індивідуальну адвокатську діяльність, а доданий ним до заяви про відвід ордер від 08.09.2020 виданий головою Адвокатського об`єднання «ІСУ ЛОЄРС», слідчий суддя зазначає таке. Відповідно до доданого до заяви про відвід ордеру серії ДП № 1807/005, він виданий АО «ІСУ ЛОЄРС» (підписаний головою адвокатського об`єднання Герасименко І.М. ) на підставі договору про надання правової допомоги № 1/11-18 від 14.11.2018 і посвідчує повноваження адвоката Жиліча С.М. представляти інтереси АТ «Запорізький завод феросплавів» у Вищому антикорупційному суді. У слідчого судді немає підстав вважати, що голова АО видав ордер за відсутності в нього на це відповідної підстави (договору про надання правової допомоги з АТ «ЗФЗ» або факту участі адвоката у адвокатському об`єднанні). Сам по собі факт того, що в Єдиному реєстрі адвокатів України вказано, що адвокат Жиліч С.М. здійснює індивідуальну адвокатську діяльність, не може ставити під сумнів його повноваження як представника товариства. Так, норми Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» не забороняють адвокату здійснювати індивідуальну адвокатську діяльність та одночасно входити до складу адвокатського об`єднання. Про можливість здійснення адвокатської діяльності одночасно в різних організаційно-правових формах було надано роз`яснення рішенням Ради адвокатів України від 4-5.07.2014 № 71 «Про надання роз`яснень практичних питань реалізації Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо організаційних форм адвокатської діяльності». Із роз`яснень, затверджених цим же рішенням, вбачається, що до Єдиного реєстру адвокатів України в разі, якщо адвокат одночасно здійснює адвокатську діяльність у декількох організаційно-правових формах, відомості можуть бути внесені як щодо однієї із таких форм, так і щодо декількох. І в будь-якому випадку, незалежно від обраної адвокатом організаційно-правової форми (форм) адвокатської діяльності, підставою для здійснення адвокатом представництва особи є договір про надання правової допомоги.
Щодо наявності підстав для відводу прокурора
У Витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань зазначено, що Пономаренко В.М. є прокурором, входить до групи прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017.
Підстави для відводу прокурора визначені положеннями статті 77 КПК України. Так, пунктом 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, на який посилається представник потерпілого, визначено, що прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Ключовим моментом відводу як цілісного інституту кримінального провадження є встановлення упередженості суб`єкта процесуальної діяльності при вирішенні поставлених перед ним питань. Поняття «інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості» є оціночним, і його тлумачення залежить від правосвідомості особи, яка його застосовує. Як вбачається із формулювань ст. 77 КПК України, інші обставини, які викликають обґрунтований сумнів у неупередженості прокурора, мають бути обумовлені конкретними фактами, які можуть бути перевірені.
Щоб вирішити, чи є у конкретній справі правомірні підстави сумніватись у неупередженості прокурора, необхідно взяти до уваги й думку скаржника та прокурора, яка, втім, не повинна мати вирішального значення.
У заяві про відвід прокурора представник потерпілого посилається на такі обставини:
- повторне прийняття 21.01.2021 рішень про закриття кримінального провадження, у тому числі поза межами компетенції, які в подальшому скасовані;
- винесення постанови від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження за фактами вчинення кримінальних правопорушень, що не віднесено до його компетенції кримінальним процесуальним законом, яка була скасована ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2020;
- ініціювання прокурором позапроцесуального спілкування із представником потерпілих AT «НЗФ» та AT «ЗФЗ»;
- упереджена оцінка доказів, що виражалося в наданні переваги лише доказам сторони захисту та залишенні поза увагою доказів, наданих потерпілими та здобутих слідством;
- відсутність ефективного процесуального керівництва з боку прокурора, зокрема незабезпечення проведення експертизи, про що вказано в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2020, та порушення ним розумних строків досудового розслідування;
- здійснення процесуальних дій, які не передбачені кримінальним процесуальним законом, а саме подання апеляційної скарги на рішення слідчого судді, яка не підлягає оскарженню;
- відкрита підтримка прокурором сторони захисту та заяви про це в засобах масової інформації, публічні виступи щодо провадження на засіданнях комітету Верховної Ради України 8 і 15 грудня 2020 року.
У даному випадку щодо наведених представником потерпілого обставин слід зауважити, що не всі із них можуть бути предметом розгляду в цій судовій справі, оскільки суддями Вищого антикорупційного суду вже двічі розглядалося питання про відвід прокурора Пономаренка В.П. від участі у кримінальному провадженні №52017000000000209 від 24.03.2017.
Відповідні заяви були подані детективами Національного антикорупційного бюро України (справа № 991/9033/20) та представником потерпілого АТ «Нікопольський завод феросплавів» - адвокатом Жилічем С.М. (справа № 991/10599/20), в яких обставинами для відводу вказувалися, в своїй більшості, ті самі підстави, які зазначаються представником потерпілого АТ «ЗФЗ» адвокатом Жилічем С.М. в заяві про відвід прокурора в цій справі. Це стосується винесення постанови від 27.08.2020 про закриття кримінального провадження; однобічної оцінки доказів, що вплинуло на прийняття постанов про закриття кримінального провадження; відсутність ефективного процесуального керівництва з боку прокурора та порушення ним розумних строків досудового розслідування; здійснення процесуальних дій, які не передбачені кримінальним процесуальним законом; підтримка прокурором сторони захисту та публічні вислови і коментарі прокурора в засобах масової інформації та на засіданнях комітету Верховної Ради України; пропозиція прокурора представнику потерпілого AT «НЗФ» надати додаткові документи на обґрунтування заяви про завдання матеріальних збитків кримінальним правопорушенням.
За наслідками розгляду заяв про відвід слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Мойсак С.М. 11.11.2020 та суддя Вищого антикорупційного суду Михайленко В.В. постановили ухвали, якими в їх задоволенні відмовили. Із зазначених судових рішень вбачається, що представник потерпілих Жиліч С.М. брав участь у розгляді обох заяв про відвід прокурора і наводив свої доводи з цього приводу. За таких умов, слідчий суддя не може розцінювати відвід прокурора, заявлений представником потерпілого АТ «ЗФЗ» у заяві від 29.01.2021, як такий, що поданий одразу після встановлення підстав для такого відводу, і розцінює його як незгоду із раніше постановленими судовими рішеннями з цього ж питання.
Однією із засад кримінального провадження є обов`язковість судових рішень, що набрали законної сили в порядку, визначеному КПК України (ч. 2 ст. 21 КПК України). Тобто ухвала суду, якою остаточно вирішено певне питання у рамках кримінального провадження і набрала законної сили, не може ставитися під сумнів. За таких умов слідчий суддя не досліджує наведені вище обставини, що вже були предметом дослідження суддями і яким надана відповідна правова оцінка, та на які представник потерпілого посилається повторно як на підставу відводу прокурора.
Ураховуючи наведене вище, в межах цього провадження заява адвоката Жиліча С.М. про відвід прокурора Пономаренка В.М. підлягає розгляду в частині тих обставин, які, на думку представника потерпілого, є новими і з яких раніше відвід прокурора не заявлявся учасниками кримінального провадження.
1. Відомості стосовно зустрічі 19.01.2021 у приміщенні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури за ініціативою прокурора Пономаренка В.М. із представником потерпілих AT «НЗФ» та AT «ЗФЗ» - адвокатом Жилічем С.М. щодо надання додаткових документів для підтвердження розміру завданої матеріальної шкоди, були повідомлені представником потерпілого під час розгляду суддею Вищого антикорупційного суду заявленого адвокатом Жилічем С.М. відводу прокурора (справа № 991/10599/20), тобто вже були предметом оцінки суддею під час вирішення питання про відвід прокурора.
У цій справі представник AT «ЗФЗ» - адвокат Жиліч С.М. надав лист на ім`я в.о. керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Грищука М.О. від 21.01.2021, що поданий в інтересах АТ «НЗФ», в якому адвокат інформує про позапроцесуальне спілкування прокурора Пономаренка В.М. із представником потерпілого. Цей лист не надавався судді у попередній справі щодо розгляду заяви про відвід прокурора.
На думку слідчого судді, наведені в листі адвоката від 21.01.2021 відомості про факт того, що прокурор у кримінальному провадженні Пономаренко В.М. зустрівся із представником потерпілого АТ «НЗФ» у приміщенні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та, у зв`язку із надходженням клопотання захисника Одинець І.В. про скасування рішення про залучення товариства як потерпілого, запропонував надати в межах кримінального провадження додаткові документи, що підтверджували б завдання збитків потерпілому на момент подання заяви про залучення в якості потерпілого, не є підтвердженням упередженості прокурора. Зважаючи на вказані в листі обставини зустрічі та зміст закріплених статтями 25, 26 засад публічності і диспозитивності, що передбачають обов`язок прокурора в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та вільність сторін у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, сама по собі пропозиція прокурора, адресована представнику потерпілого, надати додаткові документи, не виходить за межі повноважень прокурора та не є такою, що викликає обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
2. Посилання адвоката Жиліча С.М. на те, що прокурор Пономаренко В.М. не забезпечив під час досудового розслідування проведення відповідної експертизи для визначення розміру матеріальної шкоди, завданої потерпілому AT «ЗФЗ» у кримінальному провадженні, про що було вказано в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2020, як на прояв неефективного процесуального керівництва з боку прокурора, з точки зору наявності підстав для відводу, відхиляються слідчим суддею з огляду на таке. Обставини, на які посилається адвокат, можуть бути підставою для покладання повноважень на іншого прокурора відповідно до ч.3ст.37 КПК України, а не відведення прокурора в порядку ст. 77 КПК України. Окрім того, слід зазначити, що під час досудового розслідування потерпілий має право подавати докази на підтвердження своєї заяви (п. 3 ч. 2 ст.56 КПК України), та обов`язок забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків покладається не тільки на прокурора, але, в першу чергу, на слідчого, за умови, що потерпілий не може визначити розмір таких збитків та не надав документ, що підтверджує його (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України). У судовому засіданні прокурор Пономаренко В.П. пояснив, що, на його переконання, потерпілий AT «ЗФЗ» має можливість визначити розмір завданих йому збитків і надати про це стороні обвинувачення відповідний документ, у зв`язку із чим у нього не було обов`язку ініціювати призначення і проведення експертизи.
3. Щодо публічних виступів прокурора Пономаренка В.П. на засіданнях комітету Верховної Ради України з питань антикорупційної політики 8 і 15 грудня 2020 року, під час яких він надавав інформацію на запитання народних депутатів України щодо кримінального провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017, зокрема з питань встановлення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, та наявності у провадженні потерпілих, слідчий суддя враховує таке. Аргументи з приводу таких виступів були наведені в заяві адвоката Жиліча С.М. про відвід прокурора Пономаренка В.П., яка розглядалася суддею Вищого антикорупційного суду у справі № 991/10599/20. Та обставина, що у справі № 991/10599/20 представник потерпілого не використав своє право довести і підтвердити відповідними документами (стенограмою засідання комітету) свою позицію, не означає, що учасник кримінального провадження може посилатися на одні й ті ж самі обставини для відводу прокурора декілька разів. Також у даному випадку слідчий суддя зазначає, що, відповідаючи на запитання народних депутатів України, прокурор Пономаренко В.П. озвучив свою правову позицію у кримінальному провадженні, сформовану ним на той час, і інформацію на основі наявних у провадженні доказів, що не є ознакою його упередженості, а є наслідком його оцінки доказів, яка може не співпадати з оцінкою потерпілого чи слідчого судді за результатами розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження. Також слід вказати, що прокурор, здійснюючи свої повноваження у кримінальному провадженні, не втрачає своєї свободи слова, тим більше, що його мовчання створювало би інформаційний вакуум, який би міг бути заповнений безвідповідальними джерелами.
4. З приводу постанов прокурора Пономаренка В.М. про закриття кримінального провадження щодо підозрюваних і про закриття кримінального провадження в частин від 21.01.2021, які в подальшому скасував прокурор вищого рівня - перший заступник керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Грищук М.О., слідчий суддя зазначає таке.
Прокурор, як процесуальний керівник досудовим розслідуванням, уповноважений, згідно з пунктом 9 ч. 2 ст. 36 КПК України, приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених цим Кодексом. Цьому повноваженню кореспондують норми ст. 283, 284 щодо можливості прокурора прийняти рішення (постанову) про закриття кримінального провадження з передбачених у ч. 1 ст. 284 КПК України підстав. У випадку незгоди з таким процесуальним рішенням прокурора, воно може бути оскаржене на підставі п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України відповідним учасником кримінального провадження (у тому числі потерпілим) та статей 311, 312 КПК України - слідчим, який здійснює розслідування певного кримінального правопорушення.
Зазначені процесуальні рішення прокурора від 21.01.2021 про закриття кримінального провадження були предметом розгляду прокурором вищого рівня - перший заступник керівника САП ОГП Грищука М.О. у зв`язку із поданням скарг старших детективів Національного антикорупційного бюро України Романюка М.О. і Самойленка М.В . За результатами розгляду скарг детективів прокурор вищого рівня 25.01.2021 виніс постанови про скасування постанов прокурора Пономаренка В.М. , так як дійшов висновків, що оскаржувані постанови невмотивовані і необґрунтовані, прийняті передчасно, без всебічного, повного дослідження обставин кримінального провадження, надання їм належної правової оцінки, внаслідок чого не забезпечено прийняття законного процесуального рішення.
Наявність постанови прокурора вищого рівня щодо невмотивованості, необґрунтованості і незаконності процесуальних рішень прокурора Пономаренка В.М. не може свідчити про упередженість прокурора під час їх постановлення, зважаючи на те, що прокурор у кримінальному провадженні, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності (ч. 1 ст. 36 КПК України), та оцінює зібрані у провадженні докази за своїм внутрішнім переконанням (ч. 1 ст. 94 КПК України). Таке право прокурора обумовлене тим, що саме на прокурора покладено визначення спроможності зібраної у справі доказової бази для складення або затвердження обвинувального акту та подальшого ефективного підтримання обвинувачення в суді.
Залежно від обставин кримінального провадження, згідно з ч. 3 ст. 313 КПК України, у разі скасування рішення, прокурор вищого рівня має право здійснити заміну одного прокурора на іншого з числа службових осіб органів прокуратури того самого рівня в досудовому провадженні, де було прийнято або вчинено незаконне рішення, дія чи бездіяльність. Також на підставі другого речення ч. 3 ст. 37 КПК України у виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
Отже, незгода учасника кримінального провадження (потерпілого, його представника) із правовою позицією прокурора, викладеною у процесуальному рішенні, не свідчить про упередженість прокурора та не може бути підставою для його усунення від участі в кримінальному провадженні за наслідками розгляду слідчим суддею заяви про відвід.
В іншому разі, інститут відводу може стати інструментом усунення з кримінального провадження прокурора виключно за одним побажанням учасника кримінального провадження, а звідси і вибором таким учасником бажаного для них прокурора, що не відповідає засаді змагальності сторін.
На підставі наведеного вище слідчий суддя дійшла висновку, що заява представника потерпілого Жиліча С.М. про відвід прокурора Пономаренка В.П., який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017, містить відомості, які за своєю суттю не є такими, що викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості під час здійснення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні щодо потерпілого чи сторони захисту. У зв`язку із цим заява про відвід прокурора від участі у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 2, 22, 77, 80, 81, 309, 372 КПК України,
П О С Т А Н О В И В:
Заяву адвоката Жиліча С.М. про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Пономаренка Віталія Павловича від участі у кримінальному провадженні №52017000000000209 від 24.03.2017 залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя О.В. Олійник