- Presiding judge (HACC AC): Chornenka D.S.
- Judge (HACC AC): Hlotov M.S., Kaluhina I.O.
- Secretary : Shkovyry A.M.
- Prosecutor : Lemishko M.V.
Справа № 991/1395/21
Провадження №11-сс/991/223/21
Суддя 1 інст. Саландяк О.Я.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 березня 2021 року м.Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді Чорненької Д.С.,
суддів: Глотова М.С., Калугіної І.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Шковири А.М.,
прокурора Лемішко М.В.,
представника власника майна-адвоката Маловатського І.С.,
власник майна ОСОБА_1 та її представник - адвокат Барсученко І.В. не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги прокурора та представника власника майна ОСОБА_1 - адвоката Барсученка Ігоря Васильовича на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 березня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №12017040000000531 від 06 березня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 березня 2021 року клопотання прокурора задоволено частково та накладено арешт на майно, що було вилучено 24 лютого 2021 року під час проведення обшуку будинку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на: мобільний телефон Samsung galaxy SIII, НОМЕР_1 . Ухвала мотивована наявністю достатніх підстав вважати, що дане майно відповідає критеріям, визначеним в ст.98 КПК України, зокрема містить інформацію та відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Арешт зазначеного пристрою є необхідним для проведення експертного дослідження, що є неможливим без надання електронного носія. У задоволенні клопотання прокурора в частині накладення арешту на планшет iPad 64 gb IMEI НОМЕР_2 , слідчий суддя відмовив, оскільки не було доведено наявність у вказаному пристрої інформації, як доказу факту чи обставин, що є предметом доказування у кримінальному провадженні №12017040000000531 від 06 березня 2017 року.
18 березня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора та 22 березня 2021 року доповнення до неї, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді в частині відмови у задоволенні клопотання щодо накладення арешту на планшет iPad 64 gb IMEI НОМЕР_2 та постановити в цій частині нову, якою задовольнити клопотання в повному обсязі. Вважає, що рішення слідчого судді підлягає скасуванню в цій частині у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Зазначає, що під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспорних телекомунікаційних мереж органом досудового розслідування встановлено, що під час проведення 23 жовтня 2020 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 , вона за допомогою члена сім`ї приховала від детективів планшет, який містить документи, що стосуються кримінального провадження №12017040000000531 від 06 березня 2017 року. 24 лютого 2021 року на підставі ухвали слідчого судді від 22 лютого 2021 року у будинку за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_1 проведено обшук, в ході якого вилучено майно, в тому числі планшет iPad 64 gb IMEI НОМЕР_2 . Під час проведення обшуку доступ до інформації, яка знаходиться на вказаному носію обмежився особою, яка займала приміщення. 25 лютого 2021 року вилучені в ході обшуку електронні носії інформації оглянуті детективом, та постановою від 25 лютого 2021 року планшет iPad 64 gb IMEI НОМЕР_2 визнано речовим доказом, оскільки встановлено, що він може містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження. Враховуючи те, що ОСОБА_1 вживала заходів до приховання речей та документів, існує реальна загроза втрати інформації, яка може бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Забезпечити копіювання відомостей, які містяться в планшеті, як під час проведення обшуку, так і наразі не можливо, оскільки він не вмикається, що підтверджується протоколом огляду від 25 лютого 2021 року. Постановою детектива від 25 лютого 2021 року призначено проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи, на вирішення якої поставлено питання щодо вмісту вказаного електронного носія. На даний час експертне дослідження не завершено. Однак, слідчий суддя не взяла до уваги вказані обставини та протиправно, всупереч вимогам ст.173 КПК України відмовила у задоволенні клопотання у частині накладення арешту на планшет iPad 64 gb IMEI НОМЕР_2 .
22 березня 2021 року засобами поштового зв`язку до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга представника власника майна - адвоката Барсученка І.В., який діє як уповноважений від Адвокатського об`єднання "ПРЕМ`ЄР ГРУП", яке ОСОБА_1 уповноважила представляти її інтереси, яка відправлена 19 березня 2021 року, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні вимог клопотання про накладення арешту на майно в повному обсязі. Вважає, що ухвала слідчого судді від 15 березня 2021 року підлягає скасуванню, оскільки є незаконною, необгрунтованою та постановлена за результатом неповного судового розгляду.
24 березня 2021 року представник власника майна - Маловатський І.С. , який діє як уповноважений від Адвокатського об`єднання "ПРЕМ`ЄР ГРУП", яке ОСОБА_1 уповноважила представляти її інтереси, подав доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною, оскільки тимчасово вилучений під час обшуку телефон не відповідає критеріям, визначеним у ст.98 КПК України. Наявність постанови про визнання планшету та мобільного телефону речовими доказами не свідчить про те, що вони відповідають вказаним критеріям. Під час розгляду справи, слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень та вирішив питання щодо місця зберігання речових доказів в НАБ України. Також він не дослідив належним чином фактичні обставини справи, так як виявлення та вилучення планшету та мобільного телефону із зазначенням їх ідентифікаційних ознак не зафіксовано на відеозаписувальному технічному засобі під час проведення обшуку, а тому не можуть бути внесені до протоколу та використані як доказ у кримінальному провадженні. Майно під час обшуку вилучено незаконно, оскільки доступ до них не обмежувався та не пов`язаний із подоланням системи логічного захисту. Дані у протоколі обшуку про обмеження особою, яка займала приміщення, доступу до інформації, яка знаходиться на вилучених носіях, не відповідає дійсності, оскільки адвокат ОСОБА_5 таких дій не вчиняла, вона не є власником або володільцем житла, в якому проводився обшук. Крім того, відсутні докази, що мобільний телефон Samsung galaxy SIII, НОМЕР_1 та планшет iPad 64 gb IMEI НОМЕР_2 перебували у володінні та користуванні ОСОБА_1 . Документи, які додані до клопотання про арешт обгрунтовують та підтверджують неможливість використання вилученого майна як доказу у кримінальному провадженні. Слідчий суддя не взяв до уваги доводи сторони захисту щодо незаконності вилученого майна та порушення органом досудового розслідуванням вимог ч.2 ст.168 КПК України. Сторона обвинувачення сфальсифікувала матеріали кримінального провадження, оскільки на час розгляду клопотання про арешт не направила телефон до експертної установи при наявності постанови про її призначення.
У судовому засіданні 25 березня 2021 року представник власника майна подав заперечення на апеляційну скаргу, які фактично дублюють доводи апеляційної скарги представників власника майна.
У судовому засіданні прокурор, подану нею апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги предстаника власника майна - заперечувала.
Адвокат Маловатський І.С. заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити апеляційну скаргу, оскільки вважає, що рішення слідчого в частині накладення арешту на мобільний телефон Samsung galaxy SIII, НОМЕР_1 є незаконним.
Власник майна ОСОБА_1 та її представник - адвокат Барсученко І.В. у судове засідання не з`явились, будучи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (ч.ч.1-2 ст.170 КПК України).
Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, у випадку передбаченому п.1 ч.2 цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.
Згідно з ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п.3, 4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно до ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Як вбачається з матеріалів судової справи, НАБ України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12017040000000531 від 06 березня 2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366, ч.2 ст.28 ч.2 ст.366 КК України.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 лютого 2021 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі якої детективами НАБ України 24 лютого 2021 року проведений обшук за вищевказаною адресою, під час якого вилучено майно, в тому числі, планшет iPad 64 gb IMEI НОМЕР_2 ; мобільний телефон Samsung galaxy SIII, НОМЕР_1 без сім-карти.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
З протоколу огляду від 25 лютого 2021 року вбачається, що під час здійснення доступу до інформації, яка міститься в мобільному телефоні Samsung galaxy SIII, НОМЕР_1 встановлено, що вказаний телефон перебував у користуванні ОСОБА_1 , оскільки виявлено вміст електронної поштової скрині з найменуванням ІНФОРМАЦІЯ_1 У вказаній поштовій скринці виявлено листування з « ОСОБА_3 » датоване 26 червня 2014 року щодо ОСОБА_4 .
Доводи сторони захисту, що мобільний телефон не є речовим доказом не відповідають встановленим обставиним справи, а тому колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про обґрунтованість клопотання та необхідність накладення арешту на мобільний телефон Samsung galaxy SIII, НОМЕР_3 , оскільки вказане майно відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України, підтверджується постановою детектива НАБ України від 25 лютого 2021 року про визнання його речовим доказом. Підставою для визнання цього об`єкта речовим доказом є те, що він містить інформацію, яка має значення для кримінального провадження (т.2 а.с.174-175).
Таким чином, не знайшли свого підтвердження доводи адвокатів Барсученка І.В. та Маловатського І.С. про наявність порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді клопотання в частині його задоволення.
Проте, на думку колегії суддів, слідчий суддя, у порушення вимог п.2 ч.2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання щодо арешту майна ОСОБА_1 , зокрема планшету iPad 64 gb IMEI НОМЕР_2 , належним чином не перевірив можливість використання вказаного майна як доказу у кримінальному провадженні, та не встановив достатність доказів на підтвердження підстав для накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів, виходячи з такого.
Відповідно до ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
З матеріалів справи вбачається, що доступ до інформації, яка містилася в планшеті iPad 64 gb IMEI НОМЕР_2 здійснити не вдалося можливим, оскільки він не вмикався. ОСОБА_1 під час проведення обшуку не була присутня, а ОСОБА_5 , яка була присутньою під час вчинення зазначених дій не забезпечила такий доступ, а тому подальше дослідження можливе виключно з залученням спеціаліста (судового експерта). Постановою детектива НАБ України від 25 лютого 2021 року вказаний планшет визнано речовим доказом, оскільки він може містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження №12017040000000531 від 06 березня 2017 року.
Прокурор обґрунтовуючи клопотання щодо накладення арешту на планшет iPad 64 gb IMEI НОМЕР_2 зазначив, що у кримінальному провадженні №12017040000000531 від 06 березня 2017 року 25 лютого 2021 року було призначено комп`ютерно - технічну експертизу, оскільки на вилученому носію може бути збережена інформація, яку можливо використати під час досудового розслідування у ваказаному кримінальному провадженні, однак їх відшукання та дослідження потребує спеціальних знань в галузі інформатизації та обчислювальної техніки.
Крім цього, можливу наявність інформації, яка має значення для кримінального провадження на даному електронному носії підтверджує протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а також відсутність можливості його оглянути без проведення експертизи (т.2 а.с.1-5).
Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя помилково прийшов до висновку про відмову у задоволенні клопотання прокурора щодо накладення арешту на планшет iPad 64 gb IMEI НОМЕР_2 , оскільки відсутність такого арешту може сприяти втраті доказу. Крім того, у матеріалах кримінального провадження є постанова про визнання його речовим доказом та у справі призначено експертизу даного об`єкту, а відомостей про її завершення матеріали не містять.
Матеріали судового провадження свідчать, що накладення арешту на вилучений в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 планшет iPad 64 gb IMEI НОМЕР_2 є виправданим і необхідним на даному етапі кримінального провадження, оскільки сприятиме досягненню мети щодо всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування, та потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою запобігання настанню негативних наслідків, зокрема, втрати, знищення чи спотворення, що унеможливить дослідження таких речей шляхом залучення спеціаліста та/або проведення експертизи.
Твердження сторони захисту, що арешт не може бути накладений на мобільний телефон та планшет, оскільки матеріали справи не містять доказів, що вказане майно перебуває у володінні та користуванні ОСОБА_1 , не знайшли свого підтвердження, оскільки відповідно до ч.3 ст.170 КПК України накладення арешту допускається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України. Наявність вказаних достатніх підстав вважати, що на планшеті наявна інформація, яка стосується обставин кримінального правопорушення, було встановлено під час розгляду апеляційних скарг учасників судового провадження.
Доводи сторони захисту про фальсифікацію стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, оскільки вони станом на момент розгляду клопотання про арешт не направили телефон до експертної установи не свідчать про час виконання вказаної постанови, відсутні дані про зупинення кримінального провадження після призначення експертизи та неможливості його огляду, не спростовують підстав необхідності його арешту.
Доводи сторони захисту в частині вирішення слідчим суддею питання щодо місця зберігання речового доказу, в контексті вимог ст.409 КПК України не є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції так як ухвала слідчого судді в цій частині не підлягає апеляційному оскарженню згідно ст.309 КПК України, а тому провадження в цій частині підлягає закриттю з врахуванням ухвали Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 569/17036/18.
Інші доводи апеляційної скарги сторони захисту, які відповідають тексту заперечень проти розгляду клопотання, не спростовують висновків слідчого судді, були ним перевірені під час розгляду клопотання та їм дана правильна оцінка.
Згідно з ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.98,132,170,171,173,405,407,418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_1 - адвоката Барсученка Ігоря Васильовича залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 березня 2021 року скасувати в частині відмови у задоволенні клопотання прокурора щодо накладення арешту на планшет.
Постановити в цій частині нову ухвалу, якою клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні №12017040000000531 від 06 березня 2017 року задовольнити.
Накласти арешт на планшет iPad 64 gb IMEI НОМЕР_2 , який було вилучено 24 лютого 2021 року під час проведення обшуку в АДРЕСА_1 .
В іншій частині ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 березня 2021 року залишити без змін.
Закрити апеляційне провадження в частині оскарження ухвали слідчого судді щодо вирішення питання місця зберігання речового доказу.
Ухвала про накладення арешту виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень.
Підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.
Арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому у застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя Д.С. Чорненька
судді: М.С. Глотов
І.О. Калугіна