- Presiding judge (HACC) : Nohachevskyi V.V.
- Secretary : Fedorova A.V.
- Lawyer : Lazarenko A.S.
Справа № 991/1628/21
Провадження № 1-кс/991/1658/21
УХВАЛА
22 березня 2021 року місто Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Ногачевський В.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Федорової А.В.,
захисника Лазаренко А.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката Просянюк О.В., подане в інтересах ОСОБА_1 , про призначення експертизи відеозвукозапису у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52019000000000348 від 24.04.2019.
05.03.2021 Вищим антикорупційним судом отримано вказане клопотання. Як раніше визначеному складу суду воно було передано слідчому судді Вищого антикорупційного суду Мойсаку С.М., який заявив про самовідвід з підстав порушення правил здійснення автоматизованого розподілу.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.03.2021 вказану заяву було задоволено. В рішенні зазначено, що хоча на початку клопотання про призначення експертизи вказано, що воно подається у кримінальному провадженні № 52019000000000348, постановою від 21.04.2020 матеріали кримінального провадження № 52019000000000348 від 24.04.2019 та інші об`єднані в одне провадження під номером - 52017000000000365. Тобто таке клопотання подане у межах об`єднаного провадження № 52017000000000365.
За результатами здійснення повторного автоматизованого розподілу справи від 15.03.2021 для розгляду вказаного клопотання було визначено слідчого суддю Ногачевського В.В.
(1)Короткий виклад змісту поданого клопотання
Відповідно до змісту клопотання Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_1 в організації заволодіння коштами Філії «Центр забезпечення виробництва» ПАТ «Укрзалізниця» в сумі 93 277 580,18 грн під час здійснення закупівлі стрілочних переводів, запасних частин до них та комплектів роздрібного скріплення у період з грудня 2015 року по березень 2017 року, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Під час ознайомлення із матеріалами досудового розслідування стороною захисту було встановлено, що в якості доказів сторона обвинувачення використовує, в тому числі, результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) щодо ОСОБА_2 , які містяться у провадженні № 52016000000000089, а саме:
-копію протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 19/5642 від 02.08.2017 щодо ОСОБА_2 з додатком 1 - MicroSD карта № 01_19_5642;
-копію протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 19/5641 від 02.08.2017 щодо ОСОБА_2 з додатком 1 - MicroSD карта № 02_19_5641.
Крім того, у клопотанні захисника вказано, що згідно з протоколом від 02.08.2017 № 19/5642 детективом НАБУ в рамках провадження № 52016000000000089 було проведено НСРД - аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_2 , аудіо- та відеофайли за результатами якої збережено на MicroSD-картках №04/1533т, №04/1708т, №04/1711т.
Згідно з протоколом від 02.08.2017 № 19/5641 детективом НАБУ у провадженні № 52016000000000089 було проведено НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо- та відеофайли за результатами якої збережено на MicroSD-картках № 04/1264т, № 04/2334т, № 04/2335т, № 04/2336т.
Також ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 06.11.2017 надано дозвіл на використання у іншому кримінальному провадженні (№ 52017000000000365) вищезазначених результатів НСРД. Керуючись зазначеною ухвалою, детектив НАБУ отримала доступ до оригіналів протоколів № 19/5641 від 02.08.2017, № 19/5642 від 02.08.2017 та додатків до них, які є первісними матеріальними носіями інформації (МНІ): MicroSD-карток № 04/1264т, № 04/2334т, № 04/2335т, № 04/2336т (додатки до протоколу № 19/5641) та MicroSD-карток № 04/1533т, № 04/1708т, № 04/1711т (додатки до протоколу № 19/5642).
Після отримання доступу, детектив НАБУ провела огляд отриманих у кримінальному провадженні № 52016000000000089 оригіналів матеріалів НСРД в порядку ст. 237 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), зі складанням відповідного протоколу огляду 01.02.2017-18.02.2018, а також із залученням технічного спеціаліста, - виготовила копії з первісних матеріальних носіїв інформації.
Тобто, у матеріалах провадження № 52017000000000365 від 02.06.2017 містяться:
-копія протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02.08.2017 №19/5642;
-копія протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02.08.2017 №19/5641;
-MicroSD-картка № 01_19_5642, на яку скопійовано аудіо-, відеофайли з MicroSD-карток № 04/1533т, № 04/1708т, № 04/1711т - які є первісними матеріальними носіями інформації та додатками до протоколу № 19/5642;
-MicroSD картка № 02 19 5641, на яку скопійовано аудіо-, відеофайли з MicroSD-карток № 04/1264т, № 04/2334т, № 04/2335т, № 04/2336т), які є первісними матеріальними носіями інформації та додатками до протоколу № 19/5641.
Натомість оригінали протоколів НСРД №19/5642 та №19/5641 з первісними матеріальними носіями інформації, на яких збережено первісні створені аудіо- та відеофайли під час проведення НСРД, - містяться у матеріалах кримінального провадження № 52016000000000089 та відсутні у кримінальному провадженні № 52017000000000365.
У клопотанні зазначено, що про сумнів у достовірності вказаних відео- та аудіофайлів свідчить те, що в порушення ч. З ст. 252 КПК протоколи з невідомих причин детективом складені лише 02.08.2017, тобто зі спливом 8-ми та 4-х місяців.
Окрім того, в протоколах НСРД № 19/5641 від 02.08.2017 та № 19/5642 від 02.08.2017 відсутні (не вказані) повні ідентифікаційні ознаки/технічні характеристики технічних засобів, що використовувались для проведення НСРД, з огляду на що у сторони захисту є обґрунтовані підстави вважати, що аудіо-, відеофайли зазнавали змін і їх цілісність не була забезпечена з моменту їх запису (створення) та до моменту складення протоколів 02.08.2017.
В ході надання правової допомоги захисником ОСОБА_2 також повідомлено про те, що за результатами ознайомленням зі змістом стенограм, складених щодо проведених НСРД, встановлено викладення мовних зворотів, які не притаманні ОСОБА_2 , не відображення окремих фрагментів відеозвукових файлів у стенограмі, а також ознаки пошкодження таких файлів (в ході відтворення цифрових файлів виникали раптові зупинки, переривання із автоматичним припиненням роботи програмного забезпечення (закриття вікна із відтворюваним відкритим цифровим файлом)).
Відповідні звукові та оптичні перешкоди, на думку адвоката, можуть свідчити про втручання у зміст аудіо- та відеозвукозаписів шляхом їх монтажу та/або неповне фіксування інформації.
У клопотанні також зазначено, що сторона захисту наразі не може самостійно провести експертизу. Сторона захисту неодноразово зверталася як до експерта, так і до детективів, однак залучити експерта для здійснення дослідження не вдалося. Перешкодою для проведення експертизи була відсутність у захисту оригіналів об`єктів дослідження.
Таким чином, у клопотанні захисник просить слідчого суддю призначити експертизу відеозвукозапису, проведення якої доручити експертам Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України. На вирішення експерту захисник просить поставити такі питання:
-Чи містяться на наданих носіях інформації MicroSD-картках № 04/1533т, № 04/1708т, № 04/1711т, № 01_19_5642, № 04/1264т, № 04/2334т, № 04/2335т, № 04/2336т, № 02_19_5641 цифрові аудіо, відеофайли? Якщо так, то які саме та в якому форматі вони створені?
-Які метадані містять виявлені на вказаних носіях інформації цифрові аудіо-, відеофайли щодо дати та часу створення/зміни, апаратури, якою були записані, інші метадані, які вказують на створення, зміну, копіювання, інші дії відносно інформації?
-Чи записані цифрові аудіо-, відеофайли на вказаних носіях інформації за допомогою апаратних засобів, наданих на дослідження?
-Чи є цифрові аудіо-, відеофайли на наданих на дослідження носіях інформації оригіналами чи копіями? Якщо вони є копіями, то на якому апаратному обладнанні здійснювалося їх копіювання? Чи є вони первісними?
-Чи зазнавали змін (в тому числі чи наявні ознаки монтажу) аудіо-, відеофайли на наданих на дослідження носіях інформації?
-Чи проводився запис цифрових аудіо-, відеофайлів на наданих на дослідження носіях інформації безперервно?
-Чи одночасно проводився запис відеозображення та звуку у цифрових відеофайлах на наданих на дослідження носіях інформації та чи відповідає зміст відеозображення запису звуку?
-Який час утворення цифрових аудіо-, відеофайлів на кожному з носіїв інформації-MicroSD-картках?
-Які цифрові аудіо-, відеофайли, носії інформації, надані на дослідження, містять область видаленої інформації технічного пристрою?
-3а допомогою одного чи декількох технічних пристроїв (апаратури) зафіксовані цифрові аудіо-, відеофайли та їх фрагменти на кожному із наданих носіїв інформації?
-Чи містяться у наданих на дослідження протоколах та цифрових аудіо-, відеофайлах на наданих на дослідження носіях інформації (додатки до протоколів) відомості (ідентифікаційні) ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, про транспортну телекомунікаційну мережу, зняття інформації з якої відбувається; про кінцеве обладнання, на якому здійснювалося втручання у приватне спілкування відповідно до протоколів?
-Чи відповідає зміст розмови, зафіксованої у протоколі № 19/5642 від 02.08.2017 про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, змісту аудіо- та відеофайлів на носіях інформації - MicroSD-картках № 04/1533т, № 04/1708т, № 04/1711т, № 01_19_5642?
-Чи відповідає зміст розмови, зафіксованої у протоколі № 19/5641 від 02.08.2017 про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, змісту аудіо- та відеофайлів на носіях інформації - MicroSD-картках № 04/1264т, № 04/2334т, № 04/2335т, № 04/2336т, № 02_19_5641?
Крім того, захисник просить зобов`язати детективів НАБУ надати на дослідження до експертної установи необхідні документи, матеріальні носії інформації та технічні засоби.
(2)Позиції учасників, висловлені у судовому засіданні
У судовому засіданні адвокат Лазаренко А.С. підтримала подане нею клопотання, просила його задовольнити.
Вона також додатково пояснила, що НАБУ здійснювало досудове розслідування у двох кримінальних провадженнях: перше - № 52019000000000348 за підозрою ОСОБА_1 та друге - № 52017000000000365 за підозрою ОСОБА_2 . На цей час вони об`єднані під загальним номером 52017000000000365.
НСРД щодо ОСОБА_2 проводилось у провадженні № 52016000000000089, однак ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва надано дозвіл на використання таких матеріалів у кримінальному провадженні №52017000000000365.
На етапі виконання детективами вимог ст. 290 КПК сторону захисту було ознайомлено з оригіналами відео- та аудіозаписів, які є додатками до протоколів, складених за результатами проведення НСРД.
Захисник стверджує, що під час перегляду цих матеріалів виникали певні раптові зупинки, вимикалось програмне забезпечення, на комп`ютері не можна було переглянути властивості технічного засобу, що створює сумніви у достовірності таких записів, можливості здійснення певного втручання, монтажу.
Відповідно до пояснень адвоката детективом НАБУ раніше було скопійовано вказані файли на оптичні диски, які надано стороні захисту для використання. Однак, такі записи не відтворюються, адже необхідне спеціальне програмне забезпечення.
Також адвокат Лазаренко А.С. надала суду для дослідження додаткові документи, серед яких, копії листа прокурора Кривенка В. керівнику Головного підрозділу детективів НАБУ Калужинському А.В. від 08.01.2018, ухвали Апеляційного суду міста Києва від 06.11.2017, протоколу огляду матеріалів від 01.02.2018 з додатками, протоколу про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31.07.2017, двох протоколів про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 02.08.2017, клопотання АО «Авер Лєкс» від 24.12.2020 про вчинення процесуальних дій, супровідного листа від 12.01.2021 та постанови НАБУ про відмову у задоволенні клопотання від 28.12.2020.
(3)Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при вирішенні клопотання
Главою 20 КПК порядок проведення експертизи та залучення експерта віднесено до слідчих (розшукових) дій. Відповідно до частини другої ст. 223 КПК підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. При цьому, частина перша вказаної статті визначає, що слідчі (розшукові) дії є діями, що спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 242 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
За змістом ст. 243 КПК експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження. Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.
Крім того КПК визначає, що у певних випадках експерт може бути залучений слідчим суддею за клопотанням сторони захисту.
Так, згідно з ч. 1 ст. 244 КПК сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи у разі, якщо:
- для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або залученим експертом надано не повний та належний висновок, або існують достатні підстави вважати, що залучений експерт з певних причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок,
- сторона захисту не може залучити експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об`єктивних причин (2).
Із змісту зазначених положень КПК вбачається, що сторона захисту повинна продемонструвати, що наразі наявні підстави для її проведення, таке експертне дослідження необхідне для з`ясування обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і для цього необхідні спеціальні знання експерта. Необхідність проведення експертизи не може ґрунтуватися лише на припущеннях, а повинна підтверджуватись певними об`єктивними даними.
У клопотанні та в усних поясненнях адвокат Лазаренко А.С. вказала, що необхідність проведення експертизи обумовлюється виникненням у сторони захисту сумнівів щодо достовірності певних відео- та аудіофайлів (можливе здійснення їх монтажу, пошкодження тощо), які ґрунтуються на такому:
- під час ознайомлення із оригіналами відеозвукозаписів, які містяться у матеріалах кримінального провадження № 52016000000000089, виникали технічні збої (раптові зупинки, вимкнення спеціального програмного забезпечення), а також неможливо було переглянути властивості технічного засобу;
- протоколи за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж були складені не відразу, а через тривалий час (через 8 та 4 місяців);
- стенограми, що складені за результатами проведених НСРД, викладені із використанням мовних зворотів, які не притаманні ОСОБА_2 ;
- у стенограмах не відображені окремі фрагменти відеозвукових файлів.
Відповідно до пояснень адвоката у її користуванні наявні скопійовані на оптичний диск відео- та аудіофайли, щодо проведення експертного дослідження яких вона просить. Однак, захисник такі записи для дослідження не надала. Відтак, вирішуючи питання про призначення експертизи, слідчий суддя позбавлений можливості оцінити, чи справді існують обґрунтовані підстави вважати про будь-які втручання у записи.
Проте, навіть за відсутності можливості їх дослідити, захисник, окрім технічних проблем, що виникали під час первинного їх перегляду на етапі виконання вимог ст. 290 КПК, не вказала на певні інші особливості, що свідчили б про стороннє втручання до їх змісту, їх пошкодження чи монтажу, наприклад, таких як раптове переривання цілісності запису, невідповідності картинки звуковому супроводу тощо.
Крім того, твердження захисника про використання у стенограмах, складених за результатами проведення НСРД, мовних зворотів, які не притаманні ОСОБА_2 , без наведення наглядних прикладів, що свідчили б про цю обставину, не підтверджує необхідність призначення експертизи. Такі твердження слідчий суддя сприймає виключно як припущення сторони захисту.
Слідчий суддя також не вважає, що зазначені вище порушення строків складення протоколів за результатами проведення НСРД, свідчать про сумніви у достовірності самих відеозвукозаписів.
Серед іншого, захистом у клопотанні не наведено безпосередньо значення змісту розмов, зафіксованих на записах, для кримінального провадження, які саме обставини злочину ними доводяться або ж спростовуються, чи мають ці розмови будь-яку вагомість для досягнення завдань провадження.
Таким чином, з огляду на те, що сторона захисту, звертаючись із клопотанням про проведення експертного дослідження, не змогла продемонструвати на основі об`єктивних даних, що справді існують підстави для проведення експертизи, слідчий суддя робить висновок, що у задоволенні клопотання необхідно відмовити.
На підставі викладеного, слідчий суддя постановив:
ПОСТАНОВИВ:
відмовити у задоволенні клопотання адвоката Просянюк О.В., поданого в інтересах ОСОБА_1 , про призначення експертизи відеозвукозапису.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали оголошено 26.03.2021 о 13:00 год.
Слідчий суддя В.В. Ногачевський