Document No. 95907523

ПОСТАНОВА

Іменем України

24 березня 2021 року

м. Київ

справа № 520/2989/16-к

провадження № 51-2708км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої Вус С.М.,

суддів Єремейчука С.В., Чистика А.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Голубенко О.В.,

прокурора Лучківа Ю.В.,

захисників Бабчука С.Я. та Голотової М.М. (в режимі

відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 15 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого Антикорупційного суду від 02 червня 2020 року в кримінальному провадженні № 42015160690000064 за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Праги (Республіка Чехія), жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 15 грудня 2017 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, і призначено їм покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що належить кожному з них на праві приватної власності, в дохід держави.

Обраний ОСОБА_1 та ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін та ухвалено обчислювати термін відбування покарання з моменту їх фактичного затримання, тобто з 13.12.2015.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015) у строк відбування призначеного покарання зараховано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 строк їх попереднього ув`язнення з 13.12.2015 до дня ухвалення вироку суду, тобто до 15.12.2017, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Визначено розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 процесуальних обов`язків, передбачених КПК України: ОСОБА_1 - у розмірі 85 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, встановлених на 01.01.2017, що становить 136 000,00 грн; ОСОБА_2 - у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, встановлених на 01.01.2017, що становить 128 000,00 грн.

Ухвалено у разі внесення визначеного судом розміру застави покласти на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обов`язки, передбачені пунктами 1-3 ч. 5 ст. 194 КПК України.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого Антикорупційного суду від 02 червня 2020 року апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Висоцької Н.В., яка брала участь у провадженні в суді першої інстанції, залишено без задоволення, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , захисників Голотової М.М. і Бабчука С.Я. задоволено частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 15 грудня 2017 року стосовноОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінено. Виключено з указаного вироку посилання на протокол пред`явлення особи для впізнання від 22.02.2016 як на доказ. У решті зазначений вирок стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено без зміни.

Скасовано застосований до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді застави та повернуто заставодавцям ОСОБА_3 та ОСОБА_4 внесену кожним із них суму застави в розмірі 136 000,00 грн та 128 000,00 грн відповідно.

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними у тому, що в листопаді 2015 року (більш точна дата та час не встановлені) заступник начальника головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Одеській області полковник ОСОБА_1 та заступник начальника Другого відділу головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Одеській області підполковник ОСОБА_2 , під приводом кримінального провадження, нібито розпочатого стосовно ОСОБА_5 , намісника Свято-Іверського чоловічого Одеського монастиря - отця «Діодора», вигадавши причетність ОСОБА_5 до оточення осіб, які ймовірно вчиняли кримінальні правопорушення, в тому числі й нібито незаконного переоформлення земельної ділянки з одного з прихожан на користь монастиря, та його зв`язки з ними як єпископа - вікарія Одеської єпархії Української православної Церкви Московського патріархату, намісника Свято-Іверського чоловічого Одеського монастиря, по роду його діяльності, при виконанні службових обов`язків, вирішили використати зазначену інформацію, а саме вигадане кримінальне провадження, достовірно знаючи про те, що останнє взагалі не існує, з метою заволодіння майном ОСОБА_5 , тобто грошовими коштами, шляхом шахрайства в особливо великих розмірах, за наступних обставин.

На виконання розробленого спільного плану між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи з корисливих мотивів, умисно та за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_2 , будучи близько двох років особисто знайомим з ОСОБА_5 , що забезпечувало приязність стосунків та можливість вільного спілкування, 20.11.2015 надіслав зі свого мобільного телефону на мобільний телефон ОСОБА_5 повідомлення останньому з пропозицією познайомитися та поспілкуватися зі співробітником центрального апарату СБ України, а 22.11.2015 познайомив ОСОБА_5 з ОСОБА_1 , який представився за вигаданими даними, з метою унеможливлення викриття себе у вчиненні злочину, назвався співробітником центрального апарату СБ України на ім`я « ОСОБА_6 ».

У той же день в ході розмови, яка відбулася в робочому кабінеті ОСОБА_5 в монастирі за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_1 шляхом написання на обгортці папки «500 000 $», поставив ОСОБА_5 вимогу надати йому грошові кошти у розмірі 500 000,00 доларів США як умову для не складання матеріалів в якості доказів вчинення злочинів останнім, пов`язаних з переоформленням земельної ділянки з одного з прихожан на користь монастиря, під час якого ОСОБА_5 використав нібито підроблену довідку щодо дієспроможності прихожанина, та не направлення цих матеріалів до органів досудового розслідування і як наслідок не притягнення в подальшому до кримінальної відповідальності, при цьому взагалі не маючи для ініціювання вказаного питання жодних матеріалів.

Надалі 23.11.2015 ОСОБА_2 під час ініційованої ним зустрічі з ОСОБА_5 запевнив останнього, що погрози « ОСОБА_6 » ( ОСОБА_1 ) слід сприймати реально, тобто фактично продовжив вводити в оману ОСОБА_5 з метою створення умов, які б переконали останнього у наявності реальної небезпеки його інтересам. Внаслідок цього ОСОБА_5 , потрапивши в оману та не бажаючи настання для себе негативних наслідків, погодився на незаконну вимогу ОСОБА_1 , а саме передати грошові кошти, про що 10.12.2015 повідомив ОСОБА_2 при зустрічі, та одночасно зауважив, що у нього немає відповідної суми і він може запропонувати лише 70 000,00 доларів США, бо саме за таку суму пообіцяли придбати його земельну ділянку, а 12.12.2015 у ході зустрічі з ОСОБА_1 та ОСОБА_5 останній повідомив ОСОБА_1 , що має тільки 50 000,00 доларів США, а решту передасть пізніше, після продажу земельної ділянки, на що ОСОБА_1 погодився.

13.12.2015 близько 14:30 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи за узгодженим між ними планом, на автомобілі «Toyota Carina», державний номерний знак « НОМЕР_1 » під керуванням особисто ОСОБА_2 , прибули разом з ОСОБА_1 до погодженого раніше у той же день між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 місця зустрічі, а саме до приміщення робочого кабінету останнього у Свято-Іверському чоловічому Одеському монастирі за адресою: м. Одеса, просп. Маршала Жукова, 10/10, де ОСОБА_2 залишився у вхідних дверей за приміщенням, а ОСОБА_1 , перебуваючи в приміщенні вказаного робочого кабінету, отримав від ОСОБА_5 50 000,00 доларів США, що згідно з курсом Нацбанку України станом на 13.12.2015 складає 1 168 145,95 грн та відповідно у більше ніж у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що відповідно до примітки 4 ст.185 КК України є матеріальною шкодою в особливо великому розмірі. Однак довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не змогли з причин, що не залежали від їх волі, у зв`язку із затриманням їх безпосередньо після вчинення злочину 13.12.2015 близько 16:15 на території Свято-Іверського чоловічого Одеського монастиря за вищевказаною адресою співробітниками правоохоронних органів України.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, тобто замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В аналогічних за змістом касаційних скаргах засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушують питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали Апеляційної палати Вищого Антикорупційного суду і закриття кримінального провадження стосовно них на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.

На обґрунтування своїх вимог зазначають, що досудове розслідування здійснювалось неуповноваженим на те органом, військовою прокуратурою Південного регіону України, в той час як згідно з положеннями ч. 5 ст. 216 КПК України розслідування вказаного кримінального провадження віднесено до компетенції Національного антикорупційного бюро України, у зв`язку з чим всі докази, отримані таким органом у ході здійснення досудового розслідування, є недопустимими, а саме кримінальне провадження є наслідком провокації з боку правоохоронних органів.

Також зазначають, що висновки судів обох інстанцій ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих з численними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, вказують на порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки під час надання матеріалів провадження для ознайомлення після закінчення досудового розслідування стороні захисту не було відкрито ухвали апеляційного суду про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того, стверджують про порушення встановленого порядку зняття грифу секретності з зазначених ухвал та вимоги щодо винесення таких ухвал в нарадчій кімнаті, що тягне за собою їх незаконність. Також посилаються на відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування.

Не погоджуються з правовою оцінкою інкримінованого їм кримінального правопорушення судами за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, що, на їх думку, призвело до незаконного притягнення їх до кримінальної відповідальності, тоді як органом досудового розслідування їх дії кваліфіковано за ч. 4 ст. 368 КК України. Мотивують тим, що ОСОБА_5 не був введений в оману, а достовірно знав що передає грошові кошти як предмет неправомірної вигоди.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисники Бабчук С.Я. та Голотова М.М. у засіданні суду касаційної інстанції підтримали касаційні скарги засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і просили їх задовольнити.

Прокурор Лучків Ю.В. не погодився з доводами касаційних скарг і просив їх відхилити, а оскаржені судові рішення стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що вони задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Мотиви Суду

За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).

Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав. При перегляді судових рішень у касаційному порядку суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду -це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному проваджені судами попередніх інстанцій вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано.

Так, із мотивувальної частини вироку убачається, що висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, за яке їх засуджено, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

При ухвалені обвинувального вироку суд першої інстанції виходив із того, що надані стороною обвинувачення докази є належними, допустимими та достовірними, а в їх сукупності достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Доводи сторони захисту, аналогічні тим, які викладені в касаційних скаргах засуджених, були предметом ретельної перевірки під час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій. В оскаржених вироку та ухвалі на них надано докладно аргументовані, вичерпні відповіді.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі положень ст. 63 Конституції України відмовилися від давання показань.

Надаючи пояснення в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_1 , повідомлену яким версію подій повністю підтримав ОСОБА_2 , стверджував, що перемовини між ними та ОСОБА_5 з приводу передачі їм останнім коштів стосувалися оплати послуг спеціаліста - юриста, до якого вони звернулися на прохання самого ОСОБА_5 про надання йому допомоги у реалізації земельної ділянки. Після того, як вони поінформували ОСОБА_5 про те, що вирішення порушеного ним питання в законний спосіб коштуватиме 70 000,00 грн, саме він, погодившись на такі умови, ініціативно вийшов на зв`язок з ОСОБА_2 , а згодом, пославшись на скрутне матеріальне становище, запропонував за вирішення вказаного питання 50 000,00 грн, пообіцявши віддати решту коштів пізніше, на що ОСОБА_1 погодився. Зазначена обумовлена сума, за твердженням засуджених, і була передана ОСОБА_5 ОСОБА_1 , коли вони разом із ОСОБА_2 приїхали до нього. При цьому гроші були загорнуті у непрозорий пакет, зміст якого ОСОБА_1 не перевіряв. Коли одразу після цього ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були затримані, у вилученому пакеті виявилися 50 000,00 доларів США, яких там не повинно було бути.

Наведена версія подій піддана критичній оцінці колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду як така, що є надуманою, виникла у захисту лише під час апеляційного розгляду та виступає способом захисту обвинувачених і спрямована на уникнення ними кримінальної відповідальності, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів на її користь. Водночас, колегія суддів звернула увагу на те, що під час провадження в суді першої інстанції сторона захисту не заявляла клопотань про допит в якості свідка спеціаліста - юриста, з яким ОСОБА_1 нібито вирішував питання щодо земельної ділянки ОСОБА_5 та який міг би підтвердити або спростувати зазначені обставини, а також про витребування зі Служби безпеки України підготовлених з цього питання документів. Також не залишилося поза увагою суду те, що у протоколах затримання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , під час якого був присутній захисник, жодним із них не зазначено про заміну вилучених у ході затримання коштів у сумі 50 000,00 грн на відповідну суму в доларах США; ОСОБА_1 та захисником було зроблено застереження виключно щодо порушення порядку запакування речових доказів. Крім цього, колегія суддів вказала на розбіжності, які містяться у поясненнях ОСОБА_1 та апеляційних скаргах сторони захисту на вирок суду першої інстанції в тій частині, що за твердженням ОСОБА_1 вони домовлялися з ОСОБА_5 про передачу 70 000,00 грн за послуги юриста, а за доводами апеляційних скарг останній ініціативно запропонував обвинуваченим 70 000,00 доларів США, провокуючи їх на вчинення злочину, що є взаємовиключним.

Зважаючи на вищевказані обставини, касаційний суд погоджується з критичною оцінкою версії захисту колегією суддів суду апеляційної інстанції.

На спростування доводів сторони захисту щодо провокації вчинення кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів апеляційний суд у своїй ухвалі обґрунтовано вказав на те, що у останніх були всі підстави для проведення досудового розслідування стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яке було розпочате 10.12.2015 заступником військового прокурора Південного регіону України на підставі повідомлення представництва ВБ в Одеській області УВБ Служби безпеки України про вчинення кримінального правопорушення та було здійснене ними у зв`язку із зверненням ОСОБА_5 на гарячу лінію Служби безпеки України з повідомленням про злочин, вчинений її співробітниками. Жодних активних дій, спрямованих на підбурювання обвинувачених до вчинення вказаного злочину, ні органом досудового розслідування, ні ОСОБА_5 не здійснювалося. Навпаки, ініціатором зустрічі з ОСОБА_5 був саме ОСОБА_2 і в подальшому саме обвинуваченими вчинялися активні дії, які спонукали ОСОБА_5 до передачі їм коштів, тоді як пропозиція останнього щодо передачі 70 000,00 доларів США була спрямована на зменшення затребуваної ними суми у 500 000,00 доларів США.

При цьому апеляційним судом враховано практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), відповідно до якої провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року).

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року). Однак, як було зазначено вище, у цьому кримінальному провадженні таких обставин встановлено не було.

Також суд касаційної інстанції визнає правильною правову оцінку дій засуджених місцевим та апеляційним судами за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України як замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 пред`явлено та підтримане прокурором в повному обсязі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, тобто у вимаганні та одержанні службовими особами, які займають відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їм влади та службового становища.

За змістом ст. 368 КК України відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа діяла з використанням наданої їй влади чи службового становища, що включає в себе також використання службовою особою можливостей, обумовлених займаною посадою.

Зазначаючи про помилковість такої кваліфікації дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 органом досудового розслідування, суди з посиланням на відповідні норми Законів України «Про службу безпеки України», «Про запобігання корупції», з огляду на встановлені у цьому кримінальному провадженні фактичні обставини та покладені на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як співробітників оперативного підрозділу органів безпеки функціональні обов`язки, цілком підставно зазначили про те, що на момент вчинення кримінального правопорушення вони: не були наділені правом розпочинати досудове розслідування, оскільки таким правом відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 36, п. 1 ч. 2 ст. 40 КПК України наділені лише слідчий, прокурор за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; не виконували жодних доручень слідчого, прокурора про здійснення в порядку, передбаченому ст. 41 КПК України, будь-яких слідчих (розшукових) дій чи негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_5 ; таких доручень взагалі не існувало та не могло існувати, оскільки ніякого досудового розслідування щодо останнього не здійснювалось; не мали матеріалів щодо протиправної діяльності ОСОБА_5 , у тому числі оперативно-розшукової справи, які могли б слугувати підставою для початку досудового розслідування, чи взагалі будь-якої компрометуючої ОСОБА_5 інформації, оскільки, як було встановлено, такої не існувало.

З огляду на те, що ОСОБА_2 , використовуючи в корисливих цілях довірливі відносини, які склались у нього з ОСОБА_5 , представив йому ОСОБА_1 як співробітника центрального апарату Служби безпеки України у м. Києві на ім`я « ОСОБА_6 », що не відповідає дійсності, створюючи при цьому разом з ОСОБА_1 у ОСОБА_5 враження, що грошові кошти у нього вимагає саме цей останній, а не ОСОБА_2 , суди дійшли обґрунтованого висновку, що за вказаних обставин ОСОБА_1 та ОСОБА_2 діяли як приватні особи, а не як співробітники Служби безпеки України, а їх дії були спрямовані на незаконне заволодіння майном ОСОБА_5 шляхом обману через створення у нього враження щодо необхідності надання грошових коштів за невжиття ними заходів до ініціювання його кримінального переслідування та знищення компрометуючої інформації. При цьому обвинувачені ввели ОСОБА_5 в оману щодо наявності у них доказів його неправомірної діяльності та можливостей і повноважень для притягнення до кримінальної відповідальності, яких насправді не було.

Також колегія суддів касаційного суду цілковито погоджується з наведеними у вироку та ухвалі стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_2 аргументами судів першої та апеляційної інстанцій щодо неприйнятності тверджень сторони захисту про невідповідність здобутих у межах цього кримінального провадження доказів вимогам допустимості та належності.

Так, відхиляючи доводи щодо здійснення досудового розслідування органом, у якого відсутні відповідні повноваження, та за відсутності відповідних доручень уповноважених осіб про проведення досудового розслідування та вчинення окремих слідчих дій, внаслідок чого здобуті в межах цього кримінального провадження докази мають бути визнані недопустимими, судами обох інстанцій обґрунтовано вказано на те, що відповідно до вимог ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається. Якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування (ч. 7 ст. 214 КПК України).

Визначений КПК України порядок початку досудового розслідування є єдиним для всіх органів досудового розслідування, незалежно від їх статусу та визначення підслідності і не підлягає довільному трактуванню.

За приписами ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Наказом Генерального прокурора України № 12 гн від 29.08.2014 «Про особливості діяльності військових прокуратур» здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів та іншими особами, зазначеними у ч. 4 ст. 216 КПК України, які проходять службу та/або працюють в державних органах чи установах, указаних у п. 1 цього наказу, покладено на слідчих військових прокуратур та надано право територіальним прокурорам, які здійснюють нагляд за досудовим розслідуванням у формі процесуального керівництва, своєю постановою підслідність таких кримінальних правопорушень визначати за слідчими військових прокуратур.

Отримавши 10.12.2015 повідомлення від представництва ВБ в Одеській області УВБ Служби безпеки України про вчинення кримінального правопорушення,заступник військового прокурора Південного регіону Нетужилов Є.В., який згідно з п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України відноситься до керівників органу прокуратури, відповідно до вищевказаних вимог кримінального процесуального закону у той же день вніс відповідні відомості про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань та передав наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування - слідчим військової прокуратури Південного регіону України, надавши доручення начальнику слідчого відділу Слободянюку В.Ю., шляхом створення групи прокурорів і групи слідчих, провести досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні. Після чого начальником слідчого відділу Слободянюком В.Ю. як керівником органу досудового розслідування в розумінні п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України, який відповідно до ч. 1 ст. 39 цього Кодексу організовує здійснення досудового розслідування, на виконання зазначених вимог закону доручено проведення у вказаному кримінальному провадженні досудового розслідування слідчому Фуштею І.М. Останній проводив його, доки прокурором у кримінальному провадженні - старшим групи прокурорів Чорним О.Д. 04.01.2016 після встановлення за результатами проведення необхідних слідчих дій відповідних обставин не було визначено іншу підслідність цього кримінального провадження за детективами Національного антикорупційного бюро України і останнє скеровано до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 218 КПК України. Доручення на ім`я начальника представництва ВБ в Одеській області УВБ Служби безпеки України про встановлення даних осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, винесено процесуальним керівником - прокурором Яровим С., водночас ст. 37 КПК України не містить жодних вказівок щодо форми та способу керування старшим групи прокурорів діями інших прокурорів.

При цьому судами враховано, що визначена у ч. 5 ст. 216 КПК України підслідність Національному антикорупційному бюро України вимагає встановлення не лише наявності формальних ознак окремого складу злочину, а передусім встановлення «належності» суб`єкта його вчинення до так званої категорії «спеціального» або відповідності розміру предмета злочину або завданої ним шкоди визначеній сумі, що потребує проведення низки комплексних заходів і не могли бути достовірно встановлені з повідомлення. Разом із тим ч. 2 ст. 218 КПК України не містить посилання на час, в межах якого прокурором має бути визначено підслідність за іншим органом досудового розслідування, тоді як не своєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій призводитиме до беззворотньої втрати важливих доказів, а відтак - неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства.

Колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з такими аргументами судів попередніх інстанцій.

Також касаційний суд погоджується з позицією колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, яка за встановлених у справі обставин не визнала порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України долучення до матеріалів кримінального провадження заяви ОСОБА_5 про вчинення кримінального правопорушення без її реєстрації як вхідної кореспонденції. Як було встановлено судами, спочатку ОСОБА_5 звернувся на гарячу лінію Служби безпеки України з повідомленням про злочин, вчинений її співробітниками, про що начальник представництва ВБ в Одеській області УВБ Служби безпеки України повідомив Військову прокуратуру Південного регіону України. На підставі цього повідомлення заступником військового прокурора Південного регіону України було внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато досудове розслідування. Після чого, з метою перевірки вказаних обставин, у той самий день співробітники військової прокуратури Південного регіону України та Служби безпеки України в Одеській області прибули за місцем проживання ОСОБА_5 , де останнім було подано письмову заяву про вчинення злочину на ім`я військового прокурора Південного регіону України та згідно з резолюцією останнього долучено її до матеріалів кримінального провадження. Тож доводи сторони захисту про те, що досудове розслідування розпочато без достатніх на те підстав, є безпідставними.

Також судами попередніх інстанцій з наведенням у своїх судових рішеннях докладних, вичерпних аргументів, з якими цілковито погоджується колегія суддів касаційного суду, відхилено доводи сторони захисту з приводу визнання недопустимими як таких, що отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, ряду доказів, зокрема, даних, які містяться у: протоколі огляду та ідентифікації грошових коштів від 13.12.2015; протоколі про результати проведення НС(Р)Д (за 12.12.2015, 13.12.2015) від 15.12.2015; протоколах оглядів мобільних телефонів від 13.12.2015, 22.02.2016 та 02.03.2016; протоколах затримання обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 13.12.2015; протоколі обшуку службового кабінету ОСОБА_1 від 18.12.2015; висновку судово-технічної експертизи документів (грошей) № 52/1 від 04.03.2016. Внаслідок перевірки цих доводів, з огляду на фактичні обставини справи та наявні в матеріалах провадження документи, суди дійшли обґрунтованих висновків, що вказані процесуальні та слідчі дії проведені на підставі необхідних для цього процесуальних рішень, уповноваженими на те особами, з дотриманням відповідних вимог КПК України та передбаченої для їх проведення процедури, а протоколи за їх результатами складені з дотриманням встановленого порядку.

Крім іншого, даючи оцінку протоколу про результати проведення НС(Р)Д, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного судуврахувала, що складення вказаного протоколу вимагало значного часу у зв`язку із великим обсягом інформації, яку необхідно було опрацювати для його оформлення, а затримання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було завершено 13.12.2015 о 20:12, тобто, незважаючи на те, що контроль за вчиненням злочину фактично закінчився відкритим фіксуванням і протокол за його результатами повинен був складатися у присутності обвинувачених, у органу досудового розслідування була відсутня можливість скласти протокол про результати проведення НС(Р)Д (за 12.12.2015, 13.12.2015) у той самий день. З цих підстав колегія суддів визнала допустимим складення вказаного протоколу саме 15.12.2015, оскільки вказані обставини жодним чином не вплинули на повноту та правильність досудового розслідування.

Констатуючи дотримання права ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на захист, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду зазначила, що при складанні протоколів їх затримання обвинуваченим надавалась можливість вказати свої заперечення та зауваження стосовно проведених відносно них процесуальних дій, однак жодних зауважень у ОСОБА_2 не було, а ОСОБА_1 зазначив лише про наявні на його думку порушення запакування доказів. Крім того, при складанні протоколу затримання був присутній захисник Рейда М.І., який також зазначив лише щодо порушень упакування, про що вказав у відповідному протоколі. Водночас, обвинувачені зазначили, що права та обов`язки їм роз`яснені та зрозумілі, пам`ятку про процесуальні права та обов`язки вони отримали та з підставами затримання ознайомленні.

Колегія суддів апеляційного суду також визнала безпідставними посилання сторони захисту на відсутність у протоколі про результати проведення НС(Р)Д від 15.12.2015 обставин отримання відомостей та характеристик технічних засобів, що використовувались для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки відомості про методи проведення НС(Р)Д та засоби, які для цього використовувались, згідно ч. 1 ст. 246 КПК України є інформацією з обмеженим доступом та не підлягають розголошенню.

Відхиляючи доводи сторони захисту з приводу порушення вимог ст. 290 КПК України через не відкриття їй на стадії закінчення досудового розслідування процесуальних документів, які були підставою для проведення у даному кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій, та, як наслідок, визнання недопустимими доказів, отриманих в результаті проведення таких дій, апеляційний суд у своїй ухвалі обґрунтовано вказав на те, що з огляду на положення статей 84, 99 КПК України зазначені процесуальні документи (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Вони повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НС(Р)Д.

Беручи до уваги те, що КПК України чітко встановлює процесуальні підстави проведення НС(Р)Д, а в протоколі про результати проведення цих дій завжди вказується, на підставі якого рішення вони проводилися, не можна говорити про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.

Баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ (речовий доказ) не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.

Сторона захисту як при закінченні досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначені документи, відомості про які - номер, дата складення (ухвалення) зазначені у протоколах НС(Р)Д, хоча не могла не знати, що лише вказані документи надавали підстави для проведення відповідних дій. Ці документи були відкриті захисту в ході судового розгляду - в судовому засіданні 12.09.2017. Після їх дослідження суд провів ще декілька засідань, а 15.12.2017 ухвалив вирок. Отже, з моменту дослідження судом указаних документів до ухвалення вироку минуло більш ніж 3 місяці, тобто сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з дослідженням судом вищезазначених документів.

Враховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду дійшла обґрунтованого висновку, що при розгляді цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів і у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Відкриття стороні захисту вищезазначених документів було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК України. Відтак немає підстав для визнання недопустимими доказами як указаних матеріалів, так і відповідних протоколів НС(Р)Д, складених на підставі зазначених документів.

Така позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою в постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к.

Спростовуючи доводи сторони захисту про не відкриття їй у порядку, передбаченому частинами 1, 2 ст. 290 КПК України, інших матеріалів кримінального провадження в повному обсязі та відсутність у матеріалах справи опису матеріалів, суд апеляційної інстанції зазначив, що закон не визначає певної форми процесуального документа, яким би підтверджувався факт надання доступу та ознайомлення з матеріалами провадження, а лише встановлює (ч. 9 ст. 290 КПК України), що цей факт повинен бути письмово підтверджений самим учасником кримінального провадження, якому надано доступ. За таких обставин наявні в матеріалах провадження протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 09.03.2016, підписані обвинуваченими та їхніми захисниками, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду визнала належним підтвердженням факту надання їм доступу до матеріалів провадження. А опис матеріалів досудового розслідування був наданий прокурором під час розгляду справи в суді першої інстанції та міститься в матеріалах провадження (Т. 4, а. п. 101-108).

Також колегія суддів суду апеляційної інстанції з наведенням відповідних аргументів, з якими погоджується і касаційний суд, визнала безпідставними доводи захисту стосовно порушення слідчим суддею Апеляційного суду Миколаївської області вимог щодо винесення ухвал про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в нарадчій кімнаті, оскільки вони не підтверджуються жодними наявними в матеріалах справи доказами, а підставою виконання частини тексту вказаних ухвал за допомогою принтера, а іншої - за допомогою друкарської машинки вказала те, що інформація, яка міститься у клопотанні про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, є інформацією з обмеженим доступом, а тому опрацювання відповідної інформації може здійснюватися лише з використанням спеціальних технічних засобів, зокрема, з використанням друкарської машинки.

Створення, оформлення та зняття грифу секретності з усіх матеріалів, що стосувалися проведення негласних слідчих (розшукових) дій, колегія суддів апеляційного суду визнала такими, що загалом відповідають вимогам «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні».

Про факт проведення стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 негласних слідчих (розшукових) дій стороні захисту було відомо ще під час досудового розслідування кримінального провадження. Так, обвинуваченим та їхнім захисникам у відповідності до вимог ст. 290 КПК України до звернення до суду з обвинувальним актом відкривались відповідні матеріали, зокрема протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 13.12.2015, протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.12.2015. А тому, істотного порушення органом досудового розслідування вимог ст. 253 КПК України щодо повідомлення обвинувачених та їх захисників про проведення відносно них таких дій, що могло б розцінюватись як порушення їхнього права на захист, з огляду на наявність у сторони захисту достатнього часу та можливостей для підготовки своє лінії захисту, судом не встановлено.

При цьому суди першої та апеляційної інстанцій цілком слушно послалися на практику ЄСПЛ, який у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що питання про допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. Під час оцінки доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

Критерії недопустимості доказів ЄСПЛ віддає на розсуд національному законодавцеві, утримуючись від пред`явлення конкретних вимог. Аналізуючи практику ЄСПЛ, можна зробити висновок, що при вирішенні питання про недопустимість доказів, національні суди повинні мати на увазі можливість обвинуваченого оскаржувати допустимість доказів, заперечувати проти них, а також обставини в процесі збирання доказів, що дозволяють їх вважати недопустимими (рішення у справах «Ялло проти ФРН» від 11 липня 2006 року, «Биков проти РФ» від 10 березня 2009 року). Більш того, при дослідженні і оцінці доказів суди повинні враховувати подані зауваження і доводи сторін по таким доказам. Тільки в такому випадку судовий розгляд на підставі п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року можна вважати справедливим. Якщо на стадії досудового слідства мали місце процесуальні недоліки, то головне завдання судів як першої, так і апеляційної інстанції полягає у забезпеченні загальної справедливості кримінального провадження (рішення у справі «Головко проти України» від 23 січня 2020 року).

Разом із тим, погодившись з доводами сторони захисту стосовно недопустимості як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.02.2016 за участю свідка ОСОБА_5 , як такого, який отримано з порушенням процедури, визначеної КПК України, колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного судувиключила його з доказової бази, що, однак, не вплинуло на переконливість сукупності інших доказів у провадженні щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б автоматично призводили до визнання доказів недопустимими та могли перешкодити постановленню законних, обґрунтованих і справедливих судових рішень у справі, судами попередніх інстанцій не встановлено. Не вбачає таких порушень і колегія суддів касаційного суду.

При цьому суд касаційної інстанції звертає увагу, що, як неодноразово вказував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги засуджених не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Одеси від 15 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого Антикорупційного суду від 02 червня 2020 року стосовно них - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

С.М. Вус С.В. Єремейчук А.О. Чистик