- Presiding judge (HACC): Mykhailenko V.V.
- Judge (HACC): Moisak S.M.
- Secretary : Budkovoi V.O.
- Lawyer : Buhaia D.V., Kitsul S.Yu., Tarasenka A.V.
- Prosecutor : Vasylenkov B.M.
Справа № 991/2628/21
Провадження1-кс/991/2784/21
У Х В А Л А
іменем України
20 квітня 2021 року м.Київ
Суддя Вищого антикорупційного суду Михайленко В.В. за участю
секретаря судового засідання Будкової В.О.,
захисників Бугая Д.В., Кіцул С.Ю., Туз А.В.,
прокурора Василенкова Б.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката Бугая Дениса Володимировича, що дії в інтересах ОСОБА_1 про відвід слідчого судді Мойсака С.М. від участі у кримінальному провадженні № 120170400000000531 від 06.03.2017,
ВСТАНОВИЛА:
1.В судовому засіданні з розгляду клопотання про продовження строку дії обов`язків, покладених на підозрюваного ОСОБА_1 , 20.04.2021 захисником Бугаєм Д. В. подана заява про відвід слідчого судді Мойсака С. М. від участі у кримінальному провадженні № 120170400000000531 від 06.03.2017.
1.1.В обґрунтування заявленого відводу заявник посилається на те, що слідчий суддя Мойсак С. М. обмежує права підозрюваного на захист шляхом збирання доказів; порушує принцип рівності сторін; порушує право на захист шляхом обмеження спілкування із захисниками; має особисту зацікавленість у наслідках кримінального провадження у зв`язку із наявністю грошових коштів на рахунку АТ КБ «Приватбанк».
1.2.Захисник зазначає, що сторона захисту тричі зверталась до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів. Двічі слідчим суддею було відмовлено у задоволенні клопотання (ухвали від 07.04.2021 та від 09.04.2021). Ухвалою від 08.04.2021 клопотання захисника задоволено частково - із 55 документів зазначених у клопотанні, доступ надано лише до 23 документів. В той же час, органу досудового розслідування було надано тимчасовий доступ в сукупності до 846 документів. На думку заявника, вказане свідчить про упередженість слідчого судді та порушення принципу рівності сторін кримінального провадження.
1.3.Також захисник вказує, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання про обрання запобіжного заходу, відмовив у задоволенні скарги на незаконне затримання, при цьому спочатку розглянувши саме клопотання про обрання запобіжного заходу, що, на думку захисника, може свідчити про заздалегідь сформовану позицію слідчого судді. Заявник зауважує, що слідчим суддею відмовлено у задоволенні клопотання про зміну запобіжного заходу в частині скасування покладеного на ОСОБА_1 обов`язку не відлучатися з Дніпропетровської області, що порушує право на захист шляхом обмеження спілкування з захисниками, які знаходяться у м. Києві.
1.4.Крім того, адвокат зазначає про особисту зацікавленість слідчого судді Мойсака С.М. у наслідках розгляду кримінального провадження, оскільки АТ КБ «Приватбанк», в якому слідчий суддя та його дружина мають 20 рахунків, є заявником та потерпілим у цьому кримінальному провадженні.
1.5.Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями вказана заява про відвід розподілена судді Вищого антикорупційного суду Михайленко В.В.
2.В судовому засіданні учасники висловили такі позиції
2.1.Захисник Туз А.В. заяву про відвід підтримала, просила її задовольнити. Зазначила, що упередженість слідчого судді вбачається із системного порушення рівності сторін на користь сторони обвинувачення. Так, із трьох клопотань сторони захисту про тимчасовий доступ до речей і документів задоволено лише одне частково. При цьому, розглядаючи клопотання сторони захисту, слідчий суддя наводить різні мотивування, які не відповідають вказаним у клопотанні обставинам. Зокрема, стороні захисту із 55 документів, які запитувалися в порядку тимчасового доступу, надано можливість отримати лише 23, в той же час сторона обвинувачення через цей захід кримінального провадження отримала 846 документів. Частково відмовляючи у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ, слідчий суддя вказав на те, що відповідні матеріали наявні у відкритому доступі, однак сторона захисту просила різні їх редакції і слідчому судді було відомо, що в інший спосіб адвокати не зможуть їх отримати. Також упередженість слідчого судді вбачається в тому, що він відмовив у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до документів, за допомогою якого сторона захисту збирає відомості для звернення до Європейського суду з прав людини, знаючи, що предметом скарги буде рішення слідчого судді. Подану захисниками скаргу на затримання підозрюваного слідчий суддя розглядав одночасно з клопотанням про застосування запобіжного заходу, навіть не припускаючи незаконності затримання, що також не свідчить про неупередженість судді. Слідчий суддя, знаючи, що підозрюваний має обов`язок не відлучатися з Дніпропетровської області, а представники сторони обвинувачення відмовляють у дозволі на виїзд до адвокатів, не змінив запобіжний захід в цій частині, чим унеможливлюється спілкування з захисниками і відповідно реалізація права на захист. Окремою обставиною, що може свідчити про особисту зацікавленість слідчого судді Мойсака С.М. , є те, що в нього відкриті рахунки в КП «Приватбанк», а у випадку встановлення невинуватості підозрюваного, банк буде змушений зменшити активи більше ніж на 8 млрд грн, що вплине на всіх вкладників і суддю в тому числі.
2.2.Захисник Бугай Д.В. заяву підтримав, виклав аналогічні доводи. Не заперечуючи повноважень слідчого судді постановляти відповідні рішення, вважає, що слідчий суддя створює диспропорцію можливостей сторін, і в комплексі всі зазначені обставини можуть свідчити про його упередженість.
2.3.Захисник Кіцул С.Ю. підтримав викладені позиції.
2.4.Прокурор проти задоволення заяви заперечував. Зазначив, що стороні обвинувачення неважливо, хто із слідчих суддів Вищого антикорупційного суду буде здійснювати судовий контроль у цьому кримінальному провадженні. Однак, заявляючи відвід судді, сторона захисту має навести обставини, які відповідно до закону можуть слугувати підставами для відводу. В даному випадку такі обставини відсутні. Постановлені рішення слідчого судді не можуть бути підставами для відводу, адже при вирішенні питання про відвід самі рішення не можуть бути предметом оцінки. Що стосується доступу до документів стороною обвинувачення, то досудове розслідування в цьому провадженні здійснюється з 2017 року, тому логічно, що за такий тривалий час сторона обвинувачення отримала доступ до значної кількості документів. Відносно рахунків слідчого судді у КБ «Приватбанк» прокурор зазначив, що більшість населення України являється споживачами банківських послуг, а будь-які рішення, постановлені під час досудового розслідування, жодним чином не впливають на вкладників банку.
2.5.У відповідності до ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення. Слідчий суддя Мойсак С.М. пояснень з приводу заявленого відводу не надав, передав матеріали справи № 991/2628/21.
3.Дослідивши матеріали заяви, заслухавши учасників, суддя встановила таке.
3.1.У провадженні слідчого судді Вищого антикорупційного суду Мойсака С.М. перебуває справа № 991/2628/21 (провадження № 1-кс/991/2677/21) за клопотанням прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Василенкова Б.М. про продовження строку дії обов`язків підозрюваному ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 120170400000000531 від 06.03.2017. В цьому клопотанні прокурор просить продовжити на два місяці стосовно підозрюваного ОСОБА_1 строк дії обов`язків, покладених на нього ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.02.2021.
3.2.Незалежність і об`єктивність слідчого судді в кожному кримінальному провадженні забезпечується, серед іншого, закріпленням загального переліку підстав для відводу від участі у цьому провадженні. Перелік підстав, за наявності яких слідчий суддя підлягає відводу, та порядок відводу судді визначені ст. 75, 76 КПК України.
3.3.Так, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчому судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні (ч. 1, 2 ст. 80 КПК України). Відповідно до ст. 75 КПК України слідчий суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді для розгляду справи.
Стаття 76 КПК України передбачає недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні.
3.4.Ключовим моментом відводу як цілісного інституту кримінального провадження є небезсторонність слідчого судді при розгляді питання, що ним розглядається. Вона, як вбачається із формулювань ст. 75, 76 КПК України, може виникнути у зв`язку з наявністю у нього родинних, професійних зв`язків, іншого процесуального статусу, порушенням правил визначення слідчого судді, попередньою участю у цьому провадженні тощо. Обставини, які викликають сумнів в неупередженості судді, мають бути обумовлені фактами відповідного питання, що розглядається, або пов`язаними з ними.
3.5.Під час судового засідання встановлено, що заявники просять відвести слідчого суддю від участі у кримінальному провадженні № 120170400000000531 від 06.03.2017 з посиланням п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України. Отже, в цій справі суддя має дослідити, чи об`єктивно наявні обставини, які можуть сформувати у сторони захисту обґрунтований сумнів у тому, що слідчий суддя Мойсак С.М. при здійсненні судового контролю над дотриманням прав і свобод особи у цьому кримінальному провадженні не є об`єктивним і неупередженим.
3.6.В обґрунтування своєї позиції про можливу упередженість слідчого судді заявники посилаються на створення ним несприятливого становища для сторони захисту і демонструють це посиланням на постановлені ним рішення. Слід вказати, що суддя, який вирішує питання про відвід слідчого судді, не може оцінювати постановлені ним рішення на предмет їх законності і обґрунтованості. Однак, враховуючи, що відповідними рішеннями сторона захисту демонструє необ`єктивність слідчого судді, суддя досліджує їх у взаємному зв`язку з фактичними обставинами, в умовах яких вони постановлені, на предмет того, чи може відповідне мотивування об`єктивно сформувати відповідні побоювання.
3.7.Щодо відмови (часткової відмови) у задоволенні клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів
3.7.1.Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.04.2021 (справа № 991/2172/21, провадження № 1-кс/991/2214/21) відмовлено захиснику у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів. Така відмова мотивована тим, що з огляду на зміст витягу з ЄРДР, а також відсутністю у матеріалах клопотання повідомлення про підозру ОСОБА_1 , слідчий суддя позбавлений можливості з`ясувати, які саме обставини цього досудового розслідування інкриміновані ОСОБА_1 та відповідно чи мають значення для кримінального провадження обставини, які сторона захисту планує з`ясувати за допомогою тимчасового доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю, що перебувають у володінні Національного банку України.
Як вбачається із самого клопотання, захисник дійсно не додала до нього повідомлення про підозру, в свою чергу, витяг із ЄРДР містить лише коротку фабулу кримінального правопорушення без прив`язки до конкретних дій, інкримінованих підозрюваному. Посилання захисту на те, що слідчому судді було відомо про такі дії, не підтверджують упередженість слідчого судді при постановленні такого рішення, адже з огляду на засади змагальності і диспозитивності сторони, звертаючись до слідчого судді з клопотаннями, мають обґрунтовувати необхідність їх задоволення. При чому попередній розгляд слідчим суддею тих чи інших питань в цьому кримінальному провадженні не звільняє сторони від обов`язку відстоювання своєї позиції засобами, передбаченими КПК України.
Отже, суддя відхиляє аргумент захисту про надуманість мотивів для відмови у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів як один із елементів комплексного визначення упередженості слідчого судді.
3.7.2.Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08.04.2021 (справа № 991/2247/21, провадження № 1-кс/991/2290/21) частково задоволено клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_1 про тимчасовий доступ до речей і документів. В зазначеній ухвалі вказано, що з огляду на часовий проміжок протиправних дій, які інкриміновані ОСОБА_1 та обмежені 16.12.2016, на переконання слідчого судді, захисником не доведено, що для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні № 120170400000000531 мають суттєве значення платіжні доручення /виписки по рахунку/ інші документи, що підтверджують перерахування ПрАТ «СК «Інгосстрах» 01.02.2021 р. коштів в розмірі 129 490 883, 54 грн на рахунок ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 ; платіжні доручення /виписки по рахунках/ інші документи, які підтверджують перерахування ПрАТ «СК «Інгосстрах» 01.02.2021 р. коштів в розмірі 7 401 380,94 грн на рахунок ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 ; все листування між ПАТ КБ «Приватбанк» та ПрАТ «СК «Інгосстрах» щодо перерахування ПрАТ «СК «Інгосстрах» 01.02.2021 р. коштів на рахунок ПАТ КБ «Приватбанк» у загальному розмірі 136 892 264 грн. Крім цього, зважаючи на те, що Наглядова рада ПАТ «КБ «Приватбанк» не приймає участі у питаннях виплати винагороди за депозитними договорами, слідчий суддя критично ставиться до твердження про те, що Положення про Наглядову раду ПАТ КБ «Приватбанк» має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
Разом з цим, в цій же ухвалі зазначено, що адвокатом доведено, що більшість документів, до яких сторона захисту просить тимчасовий доступ, дійсно мають значення для кримінального провадження, і в цій частині клопотання захисту задоволено.
Задоволення (навіть часткове) клопотання сторони захисту спростовує твердження про порушення слідчим суддею права на захист шляхом обмеження можливостей збирати докази в контексті упередженості слідчого судді.
3.7.3.В ухвалі слідчого судді від 09.04.2021 (справа № 991/2353/21, провадження № 1-кс/991/2396/21) зазначено, що адвокатом не доведено, що документи, які перебувають у володінні Державної авіаційної служби України, самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання мають, суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Аналіз цієї ухвали у зв`язку із заявленим клопотанням, спростовує посилання захисту про те, що така відмова зумовлена небажанням слідчого судді, щоб його рішення було предметом розгляду в Європейському суді. По-перше, тимчасовий доступ до речей і документів є заходом забезпечення кримінального провадження, його метою є не отримання документів для будь-яких цілей, а по суті гарантування дієвості того кримінального провадження, в рамках якого він заявляється. По-друге, у змісті клопотання дійсно не вказано значення цих речей і документів для цього кримінального провадження.
3.7.4.В світлі доводів про обмеження слідчим суддею Мойсаком С.М. права захисту на участь у доказуванні суддя вважає за необхідне нагадати стороні захисту положення засади змагальності і кримінально-процесуальні правила доказування. Статтями 9, 22 КПК України встановлений принципи змагальності, який передбачає самостійне обстоювання стороною захисту і обвинувачення їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію процесуальних прав, і є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, при розгляді заявлених сторонами кримінального провадження клопотань (в тому числі про застосування заходів забезпечення кримінального провадження) згідно зі ст. 94 КПК України за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний аргумент сторони з точки зору його обґрунтованості, кожний поданий доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Здійснюючи судовий контроль за дотриманням прав і свобод під час досудового розслідування, слідчий суддя під час розгляду кожного окремого клопотання учасників приймає рішення на підставі наданих документів та у відповідності до заявлених вимог, що не може бути розцінено як порушення принципу рівності сторін. Відповідна правова позиція слідчого судді під час розгляду кожного окремого клопотання залежить не лише від самої активності в питанні обстоювання сторонами своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, а також від рівня, якості та обсягу наданих в підтвердження таких позицій матеріалів та обґрунтованості заявлених аргументів.
Не досліджуючи законність постановлених слідчим суддею Мойсаком С.М. судових рішень в цьому кримінальному провадженні, суддя, перш за все, звертає увагу, що будь-яке рішення за наслідками розгляду клопотань, скарг, заяв у кримінальному провадженні, постановляється слідчим суддею на підставі дослідження всіх матеріалів справи та оцінки доказів. Сторона вправі не погоджуватись із прийнятими рішеннями, однак така позиція не може бути визначальною в оцінці об`єктивності та неупередженості дій судді під час розгляду справи.
3.8.Щодо посилання захисту на диспропорцію в можливостях різними підходами до розгляду клопотань сторін, то суддя відмічає, що із представлених захистом матеріалів на користь такої позиції, лише три тимчасових доступи були реалізовані на підставі ухвали слідчого судді Мойсака С.М. Так, до заяви додані протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 24.05.2017, від 18.08.2017, від 30.03.2017, із яких вбачається, що цей захід забезпечення здійснений на підставі ухвали Печерського районного суду міста Києва. В умовах, коли реалізація стороною обвинувачення положень закону про тимчасовий доступ здійснювалася з 2017 року, а відповідні ухвали постановляли слідчі судді Печерського районного суду міста Києва, стверджувати про те, що слідчий суддя Мойсак С.М. , проявляючи упередженість, створює диспропорцію можливостей сторін, як мінімум некоректно.
3.9.Щодо розгляду скарги на незаконність затримання одночасно з клопотанням про застосування запобіжного заходу
3.9.1.Відповідно до ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду Мойсака С.М. від 25.02.2021 (справа № 991/1340/21, провадження № 1-кс/991/1369/21) слідчим суддею аргументована неможливість окремого розгляду скарги та підстави одночасного вирішення скарги та клопотання. Так, в ухвалі зазначено, що під час судового засідання з приводу розгляду клопотання сторони обвинувачення про застосування до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, від захисника підозрюваного - адвоката Лук`яненка О.Л. надійшла скарга щодо незаконного затримання ОСОБА_1 .
3.9.2.Згідно з ч. 4 ст. 206 КПК України кожен слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться особа, яка тримається під вартою, має право постановити ухвалу, якою зобов`язати будь-який орган державної влади чи службову особу забезпечити додержання прав такої особи. Якщо до доставлення такої особи до слідчого судді прокурор, слідчий звернеться з клопотанням про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя зобов`язаний забезпечити проведення у найкоротший строк розгляду цього клопотання.
3.9.3.Отже, зазначений захистом аргумент, що слідчий суддя Мойсак С.М. проявив упередженість шляхом розгляду скарги в порядку ст. 206 КПК України одночасно з клопотанням про застосування запобіжного заходу, також не знайшов свого підтвердження.
3.10.Не знайшло свого підтвердження і посилання адвокатів на порушення слідчим суддею права на захист шляхом обмеження спілкування з захисниками. Встановити, які саме підстави були заявлені стороною захисту для зміни запобіжного заходу і мотиви їх відхилення слідчим суддею в контексті об`єктивного виникнення сумнівів у неупередженості судді, немає можливості. Так, саме клопотання до заяви про відвід не додано, а повний текст ухвали з мотивами відмови у задоволенні клопотання захисника про зміну запобіжного заходу станом на час подання заяви про відвід не оголошений.
3.11.Щодо доводів захисника стосовно наявності у слідчого судді Мойсака С.М. рахунків у банківській установі, яка визнана потерпілою у кримінальному провадженні, суддя зазначає, що прийняття будь-якого рішення слідчим суддею Мойсаком С.М. жодним чином не впливає на його банківські рахунки або суми грошових коштів, розміщених на них. Зазначаючи про те, що визнання підозрюваного невинуватим у цій справі вплине на всіх вкладників банку, в тому числі, слідчого суддю Мойсака С.М., сторона захисту не надає жодного обґрунтування таким твердженням. До цього слід додати, що власником АТ КБ «Приватбанк» є Держава Україна в особі Кабінету Міністрів України. Відтак не можна вважати фактором, який впливає на неупередженість слідчого судді ні сам факт наявності у нього рахунків у цій банківській установі, ні кількість цих рахунків, ні суму грошових коштів, на них розміщених.
4.Відповідно до практики Європейського суду з прав людини особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. 43 рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії»). Факти, на які посилаються захисники, не становлять обставин, передбачених ст. 75, 76 КПК України, і не створюють передумов для формування обґрунтованих сумнівів у його неупередженості. Тому подана заява не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст. 75- 81, 309, 376 КПК України, суддя
ПОСТАНОВИЛА:
У задоволенні заяви захисника Бугая Д.В. про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду Мойсака С.М. від участі у кримінальному провадженні № 120170400000000531 від 06.03.2017 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя В.В. Михайленко