- Presiding judge (HACC) : Halabala M.V.
Справа № 991/2697/21
Провадження 1-кс/991/2746/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
21 квітня 2021 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Галабала М.В., за участю секретаря судових засідань Яроша О.М. та особи, яка подала скаргу, ОСОБА_1 , детектива НАБ України Браверман О.О., розглянув у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_1 , на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України про закриття кримінального провадження та
ВСТАНОВИВ:
1.20 квітня 2021 року на адресу Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_1 на постанову старшого детектива Національного бюро відділу внутрішніх розслідувань Управління внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро Україна Браверман О.О. від 05 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження № 52021000000000005 від 05 січня 2021 року (далі - Кримінальне провадження).
2.Вимоги скарги вмотивовані тим, що детектив не врахувала висновків Вищого антикорупційного суду, викладених в ухвалі про скасуванні постанови детектива про відмову у визнанні ОСОБА_1 потерпілим у кримінальному провадженні від 10 лютого 2021 року; неправильно з`ясувала зміст вимоги ч. 3 ст. 236 КПК України; при винесенні постанови була упередженою; матеріали кримінального провадження не містять копій нормативно-правових актів, положень, інструкцій, інших документів, що розкривають характер повноважень службової особи; в поясненнях інших учасників кримінального провадження існують суттєві розбіжності щодо обставин події, які ніяким чином не усунуті. Вважає, що всі вищевказані обставини у сукупності призвели до того, що детективом не правильно сформовано план слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, методологію отримання підтверджуючих доказів внаслідок чого було винесено оскаржуване рішення.
3.Згідно з протоколом автоматичного визначення слідчого судді від 20 квітня 2021 року справа передана на розгляд слідчому судді Галабалі М.В.
4.Учасники судового розгляду надали такі пояснення.
4.1. ОСОБА_1 вимоги скарги підтримав, просив постанову детектива НАБ України скасувати як незаконну та невмотивовану, адже в ході досудового розслідування не встановлено всіх обставин, що підлягають доказуванню.
4.2.Детектив НАБ України Браверман О.О. заперечила проти вимог скарги. Пояснила, що в ході досудового розслідування було допитано свідків та потерпілого, в тому числі проведено одночасний допит двох осіб, вивчено матеріали службового розслідування за фактами, які викладені в заяві ОСОБА_3 . Додатково надала матеріали кримінального провадження для огляду.
5.Оцінивши обставини, що викладені в скарзі та доданих до неї матеріалах, поясненнях учасників судового розгляду, що надані в судовому засіданні, слідчий суддя приходить до таких висновків.
5.1.Кримінальне провадження ініційоване ОСОБА_3 шляхом звернення до слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва зі скаргою на невнесення відомостей до ЄРДР за заявою останнього про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України детективом НАБ України ОСОБА_4 в ході проведення обшуку 31 жовтня 2018 року. За версією заявника, детектив НАБ України ОСОБА_4 відмовився перевіряти документи, які підтверджують повноваження адвоката на представництво інтересів, та не допустив його до проведення слідчої дії. До того ж, детектив НАБ України ОСОБА_4 надав вказівку вивести адвоката з приміщення. На виконання даної вказівки працівники НАБ України застосували до адвоката фізичну силу та фактично виштовхали його з приміщення. Таким чином, детектив НАБ України ОСОБА_4 перевищив надані йому службові повноваження під час проведення слідчої (розшукової) дії, що було поєднано із застосуванням насильства, а відтак вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 365 КК України.
5.2.Постановою детектива НАБ України від 05 квітня 2021 року Кримінальне провадження було закрите у зв`язку із відсутністю в діях працівників НАБ України складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. Постанова обґрунтована, зокрема, таким:
«Відповідно до протоколу огляду відеозапису обшуку у кримінальному провадженні № 42016000000001157 від 28 квітня 2016 року за адресою: АДРЕСА_1 , що проводився 31 жовтня 2018 року у період часу з 07 год. 48 хв. до 14 год. 45 хв., встановлено, що ОСОБА_1 разом з поліцейськими потрапив у приміщення, в якому детективами Національного бюро проводився обшук. На запитання ОСОБА_4 ОСОБА_1 представився адвокатом. На що ОСОБА_4 повідомив останньому, що тут проводяться слідчі дії. Адвокат зауважив, що без нього слідчі дії не можуть проводитись. ОСОБА_4 попросив адвоката вийти для встановлення особи адвоката. ОСОБА_1 не виконує вказівку ОСОБА_4 , внаслідок чого останній просить працівників УСО НАБУ доставити адвоката до першого поверху. ОСОБА_1 каже, що покаже посвідчення, на що ОСОБА_4 повторює, щоб він вийшов. ОСОБА_5 звернувся до ОСОБА_1 : «ты решил клоунаду устроить. Выходи, выходи бегом. Там поговорим, там поговорим». ОСОБА_1 не підкорився наказу залишити приміщення, після чого ОСОБА_5 поклав праву руку на спину ОСОБА_1 , підштовхуючи останнього до виходу. ОСОБА_1 опирається. ОСОБА_5 припіднімає обома руками ОСОБА_1 та спрямовує його до виходу. ОСОБА_1 : «так, аккуратно. Аккуратно. Это что тогда за сила, я не понял. Полиция! А что за сила? Не надо меня хватать».
На відео зафіксовано вихід ОСОБА_5 та ОСОБА_1 на коридор з двома дверима. На коридорі перебувають детектив Національного бюро ОСОБА_6 , працівник УСО Національного бюро ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а також працівники поліції. ОСОБА_9 звертається до ОСОБА_1 : «А что Вы меня трогаете? Я хочу пройти». ОСОБА_1 : «так проходите!» ОСОБА_7 : «так Вы меня не пускаете!». ОСОБА_10 , звертаючись до ОСОБА_1 : «блокировать двери собираетесь или что?». ОСОБА_1 : «не двери блокировать!». Після чого ОСОБА_1 виходить, за ним ОСОБА_9 та ОСОБА_5 у двері, розташовані зліва. З-за дверей чути голос ОСОБА_5 : «Тягаться будете?». ОСОБА_1 : «Е-е-е-е, вы что делаете, чуваки?», ОСОБА_5 : «Вы с нами тягаться будете?», ОСОБА_1 : «я с вами тягаться не буду». ОСОБА_5 : «так, а зачем Вы так делаете?». Іншої інформації, яка має доказове значення, на відео не виявлено.
…
Допитаний у якості свідка ОСОБА_1 01 лютого 2021 року повідомив наступне: 31 жовтня 2018 року приблизно о 08-30 відбулася телефонна розмова в режимі «гучний зв`язок» з громадянином ОСОБА_8 , у якого розпочався обшук за участю детективів НАБУ. За допомогою вказаного режиму спілкування по телефону детективу НАБУ було достеменно відомо, що участь у слідчій дії бажає приймати адвокат. Того ж числа, приблизно о 10-45 свідок прибув до будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Після входу на подвір`я він зателефонував ОСОБА_8 , який через декілька хвилин вийшов та повідомив, що все проходить спокійно, після чого було укладено договір про надання правової допомоги. На клопотання про виклик детектива ніхто з працівників НАБУ у спецодязі та балаклавах (на думку свідка, це були працівники УСО НАБУ) не реагував, фізично відтісняючи свідка як від клієнта так і від місця проведення обшуку. З метою зафіксувати факт прибуття свідка як адвоката до клієнта, було викликано як приватне охоронне агентство, так і поліцію. Приблизно о 12-15 прибув наряд поліції, який після встановлення осіб (працівників НАБУ) покинув місце події (ЄО № 30169). Водночас жодної відповіді про результати розгляду свого повідомлення свідок до цього часу не отримав. Однак, до суду не звертався в силу відсутності в нього будь-яких доказів протиправності дій детективів НАБУ.
Під час встановлення особи свідка працівниками НАБУ до нього було застосовано фізичне насильство та погрози з боку працівників УСО НАБУ, частину подій яких було зафіксовано нагрудною камерою прибулих на виклик поліцейських. Так, свідка із застосуванням фізичної сили виштовхали на круті сходи, де він заледве не впав, при цьому розгубивши стос документів, які мав при собі. Ніхто з працівників НАБУ не надав йому змогу їх позбирати. Водночас за медичною допомогою свідок нікуди не звертався.
Приблизно о 14-30 його було допущено до оформлення протоколу проведення слідчої дії, під час якої у клієнта було вилучено частину нотаріально посвідчених довіреностей, їх копії, про все це зазначено в додатку до протоколу, але при цьому без ідентифікації кожного документу, тобто загальною кількістю. При цьому, навмисно детективи НАБУ не зазначили в самому протоколі, що участь у слідчій дії свідок приймав як адвокат, зазначивши його статус «учасник». На запитання детектива, у чому полягало фізичне насильство, застосоване до свідка працівниками УСО НАБУ, ОСОБА_1 повідомив, що коли він піднявся сходами із заднього входу до будинку та потрапив у невелику кімнату перед входом у приміщення, де проводився обшук, двоє працівників УСО НАБУ (один з них був молодшим, а інший старший за віком, волосся з сивиною) почали свідка відтісняти власним тілом на сходи до виходу з будинку. Той, що старший працівник УСО був на першому плані щодо нього, а молодший за старшим. Саме старший працівник УСО зіштовхнув його так, що він пробіг декілька сходинок вниз та в свідка вилетіли по дорозі стос документів, що він тримав у руках. Старший працівник НАБУ, коли свідок почав збирати розгублені документи підійшов до нього впритул та сказав: «Що ти твориш, я тебе зараз вграю». Вказану погрозу ОСОБА_1 сприйняв реально, оскільки працівник УСО НАБУ підійшов впритул та був спортивної статури. Свідок вживав заходи до переведення розмови в правове поле. При цьому свідок не звертався за медичною допомогою тому, що не мав видимих тілесних ушкоджень.
На запитання детектива, чи зачиняв він працівників Національного бюро у будинку за адресою: АДРЕСА_1, 31.10.2018? Якщо так, то у зв`язку з чим вчинив вказані дії, свідок повідомив, що у зв`язку з тим, що він стукав у вікна та двері, а до нього ніхто з працівників Національного бюро не спускався. Він побачив у замку парадних дверей ключі та вирішив зачинити учасників обшуку до прибуття поліції, яку свідок викликав з метою зафіксувати факт свого прибуття на обшук та неможливість взяти у ньому участь, з тим, щоб ніхто не зміг завчасно покинути місце події.
З відповідними скаргами на дії працівників НАБУ під час обшуку свідок не звертався, оскільки, порадившись з колегами, дійшли до висновку, що неефективно звертатися зі скаргами на дії працівників НАБУ, тому що дуже важко доказати їх провину. У зв`язку із значним суспільним розголосом та резонансом подій, що мали місце під час обшуку 31.10.2018, саме у 2020 році та запитаннями представників Комітету із захисту прав адвокатів Ради адвокатів Київської області, чому свідок не звертається до них з відповідною скаргою, ним прийнято рішення все ж звернутися за захистом гарантій адвокатської діяльності.
При цьому ОСОБА_1 зазначив, що ні фізичного, ні майнового характеру шкоди йому діями працівників Національного бюро не завдано. Водночас, на його думку, свідку завдано моральної шкоди, у зв`язку з оприлюдненням відео обшуку, а також на той момент, а саме 31.10.2018, оскільки він переживав, чи не завдано шкоди його здоров`ю.
…
Допитаний у якості потерпілого ОСОБА_1 04.03.2021 надав аналогічні попереднім показання, доповнивши їх відомостями щодо того, що разом з ним східцями із заднього входу будинку, де проводився обшук, підійнялися і викликані ним поліцейські, але після того, як працівники УСО НАБУ почали його відтісняти власним тілом до виходу з приміщення, де відбувався обшук, вказані поліцейські залишились у приміщенні та свідками зіштовхування його зі сходів та висловлення на його адресу погроз не були. Також потерпілий уточнив, що за результатами застосування фізичної сили працівниками УСО НАБУ він дуже розгубився, оскільки до нього за весь час здійснення ним адвокатської діяльності ніколи працівниками правоохоронних органів не застосовувалось таке насильство, погрози. Вказане завдало потерпілому значних моральних страждань, він відчув безпорадний стан, оскільки був там один та розумів, що ніхто прийти йому на допомогу не зможе.
Під час одночасного допиту осіб, а саме потерпілого ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_5 22.03.2021, ОСОБА_1 повідомив, що викликав патрульно-постову службу через 102, працівники якої разом з ним почали підійматися сходами через відчинені двері заднього двору будинку. Вони одразу потрапили у приміщення, де проходив обшук. Потерпілий зайшов першим, а за ним - працівники поліції. Далі він представився, що є адвокатом ОСОБА_8 і запропонував представитися учасникам слідчої дії. На що один з учасників обшуку запитав його: «Хто Ви ?», Після чого свідок ОСОБА_5 закрив учасника слідчої дії власним тілом та руками розвернув потерпілого до виходу. Після чого дуже швидко свідок ОСОБА_5 почав його штовхати рукою до виходу. Свідок виштовхав ОСОБА_1 на сходи і тримав його однією рукою за праве плече, а саме за одяг. Після чого він вирішив схопитися за поручень сходів, однак, стос документів, який він тримав у руках в нього випали та розсипалися там внизу. Фактично він спригнув дві-три сходинки донизу. Коли опинився внизу, то почав збирати документи, які розсипалися. В цей час до нього підійшов свідок ОСОБА_5 та інший працівник УСО НАБУ, який весь час знаходився в автомобілі на вулиці та, здається, свідок ОСОБА_5 сказав: «Що ти робиш, я тебе зараз тут урию». Свідок ОСОБА_5 підійшов до нього майже впритул. На що потерпілий сказав: «Я адвокат, Ви не маєте права зі мною так поводитися». На що свідок ОСОБА_5 сказав: «Ти ж нас закрыл в доме, где ключи?». На що потерпілий почав переводити розмову в мирне русло, що він адвокат і вони не мають права цього робити. А вказані працівники Національного бюро постійно запитували потерпілого, де ключ. Це відбувалося протягом 1-2 хв. Весь цей час поліцейські були на вулиці. Він зібрав документи та вийшов на вулицю. Після чого в подальшому був допущений до участі у слідчій дії на завершальному етапі, коли упаковувалися вилучені в ході обшуку документи.
ОСОБА_5 надав показання, відповідно до яких після того, як прибув якийсь адвокат на місце проведення обшуку, а саме на територію домоволодіння, свідок доповів про цей факт старшому детективу, який проводив обшук. Він точно не пам`ятає, але, здається старший детектив, який проводив слідчу дію, спускався до адвоката з метою з`ясувати його особу. Через деякий час його колега доповів, що нас зачинили ззовні у будинку. Хто саме закрив працівників Національного бюро у будинку вони не знали. Через деякий час особа, яка перед цим представилася адвокатом, увірвалася до приміщення, де проводився обшук. Після чого свідок закрив своїм тілом детектива, який проводив слідчу дію та відділив його від прибулого адвоката. Після короткої розмови між адвокатом та детективом, останній дав вказівку вивести прибулу особу з приміщення для з`ясування її особи. Після того, як цій особі було запропоновано добровільно залишити приміщення, а вона декілька разів відмовлялася, тобто нею було вчинено опір, свідком здійснено супроводження до виходу з приміщення останнього. Фізична сила як така не застосовувалась. ОСОБА_5 відтісняв до виходу з приміщення прибулу особу власним тілом. Довів вказану особу лише до площадки, що вела на східці. Не штовхав його на них та не виходив далі площадки, що вела на східці. При цьому на цій площадці знаходилось детективи слідчої групи. Хто саме та кількість свідок не пам`ятає. Після чого він повернувся у приміщення, де проводився обшук. При цьому, хтось з детективів сказав: «Все-все, Ваша допомога не потрібна, ми самі розберемся». Ні свідок, ні його колеги не висловлювали на адресу прибулої особи жодних погроз. На уточнююче запитання детектива, чи торкався свідок руками прибулу особу, у тому числі, чи хапав руками за плече, ОСОБА_5 відповів, що такого не пам`ятає.
На уточнююче запитання детектива до ОСОБА_1 , чому він раніше не повідомляв, що можливим свідком події був інший працівник УСО Національного бюро, ОСОБА_1 відповів, що неодноразово повідомляв про цей факт. Старшим детективом Національного бюро Браверман О.О. зачитано попередньо надані ОСОБА_1 показання відповідно до протоколу допиту у якості потерпілого від 04.03.2021, відповідно до яких про такий факт потерпілим не згадується.
…
За результатами аналізу відеозапису обшуку 31.10.2018, а також показань потерпілого ОСОБА_1 , свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 встановлено) що адвокатом ОСОБА_1 було порушено вимоги ч. 3 ст. 236 КПК України в частині не виконання законних вимог слідчого під час обшуку, здійснення опору працівникові правоохоронного органу, а також своїми неправомірними діями щодо закриття учасників обшуку у будинку ззовні, ОСОБА_1 фактично позбавив їх свободи пересування, створивши своїми діями обстановку, за якої працівник УСО Національного бюро ОСОБА_5 змушений був діяти відповідно до вимог ч.1 ст. 18 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», ст.ст. 42-44 Закону України «Про Національну поліцію» та застосувати до ОСОБА_1 співмірну фізичну силу.
Керуючись ст. 94 КПК України, та з урахуванням значного періоду часу, який минув з моменту події, які досліджувались у даному кримінальному провадженні та мали місце 31.10.2018, тобто майже 2,5 роки тому, детективом критично оцінюються показання потерпілого ОСОБА_1 , оскільки останній їх систематично змінював, у тому числі й щодо змісту висловлених погроз, кількості осіб, які були при цьому присутні тощо. Також детективом критично оцінюються показання свідка ОСОБА_5 та ОСОБА_9 з аналогічних причин. Водночас відповідно до протоколу огляду відеозапису обшуку від 25.01.2021 діалог між ОСОБА_5 та ОСОБА_15 , який мав місце на сходах за зачиненими дверима дає змогу встановити, що ОСОБА_1 й надалі вчиняв супротив працівнику правоохоронного органу - ОСОБА_5 , про що свідчать такі фрази їх діалогу, якими обмінювалися учасники кримінального провадження між собою: «Тягаться будете?», ОСОБА_1 : «Е-е-е-е, вы что делаете, чуваки?». ОСОБА_5 : «Вы снами тягаться будете?». ОСОБА_1 : «Я с вами тягаться не буду». ОСОБА_5 : «так, а зачем Вы так делаете?».
5.3.Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ст. 9 КПК України). Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому КПК України (ч. 1 ст. 24 КПК України). На досудовому провадженні заявник, потерпілий, його представник чи законний представник, підозрюваний, його захисник чи законний представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження можуть оскаржити рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи (п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України).
5.4.У розділі 3 Листа ВССУ від 12 січня 2017 року № 9-49/0/4-17 «Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» зазначено, що правова природа виду оскарження постанови про закриття кримінального провадження передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття.
5.5.Щодо дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження слідчий суддя звертає увагу на таке.
5.5.1.Детектив НАБ України прийняла рішення про закриття провадження у формі постанови. Вона закрила його реалізуючи повноваження, передбачене ч. 4 ст. 284 КПК України. Також, слідчий суддя встановив, що копія постанови детектива про закриття кримінального провадження була надіслана особам, перелік яких визначений у ч. 6 ст. 284 КПК України.
5.5.2.В подальшому слідчий суддя встановлює, чи дотримані формальні вимоги при прийнятті постанови. КПК України містить вимоги до постанови як рішення слідчого. Так, постанова слідчого складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови (ч. 5 ст. 110 КПК України).
5.5.3.У резолютивній частині оскарженої постанови не зазначено особу, якій належить її виконати, проте, з урахуванням того, що детектив уповноважена на виконання цієї постанови (тобто, може закрити кримінальне провадження самостійно), незазначення відповідальної особи, що виконує постанову, не є, на переконання суду, порушенням. Оцінивши наданий текст постанови детектива НАБ України від 05 квітня 2021 року про закриття Кримінального провадження, слідчий суддя доходить до висновку, що ця постанова містить усі обов`язкові елементи такого процесуального рішення. Відтак, детектив дотримався процесуального порядку закриття кримінального провадження.
5.6.Щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження слідчий суддя звертає увагу на таке.
5.6.1.Для закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (відсутність в діянні складу кримінального правопорушення) детективу слід встановити: 1) наявність діяння, вчиненого особою; 2) наявність доказів, за яких можна встановити факт відсутності у діянні хоча б одного елемента складу злочину - об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.
5.6.2.Органом досудового розслідування було встановлено наявність діяння: «…адвокатом ОСОБА_1 було порушено вимоги ч. 3 ст. 236 КПК України в частині не виконання законних вимог слідчого під час обшуку, здійснення опору працівникові правоохоронного органу, а також своїми неправомірними діями щодо закриття учасників обшуку у будинку ззовні, ОСОБА_1 фактично позбавив їх свободи пересування, створивши своїми діями обстановку, за якої працівник УСО Національного бюро ОСОБА_5 змушений був діяти відповідно до вимог ч.1 ст. 18 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», ст.ст. 42-44 Закону України «Про Національну поліцію» та застосувати до ОСОБА_1 співмірну фізичну силу.»
5.6.3.Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 05 грудня 2018 року в справі № 301/2178/13-к сформовано позицію, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК України, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Відповідно ж до абз. 2 п. 5 постанови Пленуму Верховного суду України від 26 грудня 2003 року № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.
5.6.4.Зі змісту скарги та оглянутих в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_1 стверджує про перевищення службових повноважень саме у формі «вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов», а саме - віддання вказівки застосування фізичної сили працівниками НАБ України із тим, щоб забезпечити належне проведення слідчої дії 31 жовтня 2018 року.
5.6.5.Положення Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» в частині підстав та порядку застосування заходів фізичного впливу на відсилає нас до Закону України «Про Національну поліцію». Відповідно до частин 1, 3 статті 43 цього Закону зазначено, що поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї і надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим; вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення. За статтею 44 цього ж Закону поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом.
5.6.6.В КПК України до внесення змін Законом України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року відсутня була норма, яка б зобов`язувала слідчого допустити на місце його проведення захисника чи адвоката. Однак, навіть після викладу положень ч. 1 ст. 236 КПК України в новій редакції, ключовою умовою допуску адвоката до місця проведення обшуку є підтвердження його повноважень згідно з вимогами ст. 50 КПК України. Окрім того, згідно з ч. 2 ст. 45 КПК України захисником може бути адвокат, відповідні відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів України. З матеріалів досудового розслідування встановлено, що детектив НАБ України ОСОБА_4 попросив раніше незнайомого ні йому, ні ОСОБА_8 ОСОБА_1 вийти для встановлення його особи. Саме це послугувало приводом для висунення законної вимоги покинути місце проведення слідчої дії. Після того як ОСОБА_1 було надано документи, передбачені ст. 50 КПК України, його допустили до участі в обшуку.
5.6.7.Слідчий суддя робить висновок про законність таких вимог з огляду на те, що до повноважень детектива належить унеможливлювати вчинення будь-яких дій, що заважають проведенню обшуку (ч. 3 ст. 236 КПК України), обов`язок доступними йому засобами забезпечити законність проведення слідчих дій (ч. 1 ст. 40 КПК України). Працівники УСО НАБ України в силу положень ч. 5 ст. 40 КПК України зобов`язані виконувати законні вимоги слідчого, які спрямовані на ефективне та законне проведення слідчої дії. Як встановлено вище вимога детектива ОСОБА_4 була законною. В свою чергу, застосований до ОСОБА_1 працівниками УСО НАБ України захід був пропорційним.
5.6.8.В той же час, в ході судового засідання 21 квітня 2021 року було встановлено, що на момент проведення обшуку 31 жовтня 2018 року ОСОБА_8 мав статус підозрюваного. 22 лютого 2016 року Генеральною прокуратурою України було видано лист № 0416-36вих-82окв-16, згідно з яким сформульовано таку правову позицію - необхідно невідкладно вжити належних заходів до недопущення фактів незаконної відмови адвокатам брати участь у слідчих діях, зокрема обшуках. Незаконною вважалася відмова з посиланням на ст. 46 КПК України «Загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні», тобто відмова адвокату, який здійснює саме захист - захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого. Тобто висновки детектива НАБ України, які викладені в оскаржуваній постанові, щодо того, що до дискреційних повноважень детектива належить вирішення питання допуску чи не допуску адвоката для надання правової допомоги під час обшуку не узгоджуються із загальними засадами кримінального провадження щодо забезпечення права на захист (ст. 20 КПК України). В той же час, такі висновки детектива НАБ України, які викладені в оскаржуваній постанові не впливають на законність рішення про закриття кримінального провадження.
5.6.9.Оглянуті матеріали Кримінального провадження дозволяють прийти до висновку, що детективом НАБ України належним чином проаналізовано фактичні обставини та шляхом всебічного, повного й неупередженого їх дослідження, керуючись законом, встановлено відсутність невиправданого застосування фізичної сили, а відтак і відсутність перевищення влади або службових повноважень, адже ОСОБА_1 обмежив можливість виходу працівників НАБ України з будівлі, де проводився обшук, а також, одразу після прибуття на місце проведення слідчої дії не надав документів, що б посвідчували його повноваження як адвоката особи, в якої відбувається обшук.
5.6.10.Доводи ОСОБА_1 про те, що старший детектив Національного бюро відділу внутрішніх розслідувань Управління внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України Браверман О.О була упередженою при винесенні постанови не знаходять свого підтвердження у матеріалах кримінального провадження. Крім цього, для спростування або підтвердження сумнівів в упередженості особи, яка здійснює досудове розслідування, існує інститут відводів у кримінальному провадженні. Слідчий суддя критично оцінює необхідність наявності в матеріалах кримінального провадження копій нормативно-правових актів, положень, інструкцій, інших документів, що розкривають характер повноважень службової особи, адже їх формальна наявність у матеріалах не свідчить про їх врахування при прийнятті певного рішення (і навпаки). З оскаржуваної постанови чітко простежується аналіз положень Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» та Закону України «Про Національну поліцію», які і є тими нормативно-правовими актами, що визначають порядок застосування заходів фізичного впливу. Щодо розбіжностей в поясненнях інших учасників кримінального провадження, які ніяким чином не усунуті, то слідчий суддя зважає на те, що предмет допитів складали події, які відбувалися 31 жовтня 2018 року (тобто понад дворічної давності), а також те, що в розпорядженні детектива були об`єктивні носії інформації - додаток до протоколу обшуку, з якого встановлено відомості, які дозволили усунути певні неточності та суперечності. Крім цього, для усунення суперечностей проводився одночасний допит потерпілого та одного зі свідків.
6.Таким чином, слідчий суддя вважає, що детектив всебічно, повно і неупереджено дослідила обставини кримінального провадження, зміст та форма процесуального рішення (постанова про закриття кримінального провадження) відповідає вимогам ст. 110 КПК України, офіційне розслідування проведене ефективно, а за таких обставин доводи потерпілого про його необґрунтованість та незаконність є необґрунтованими, що вказує на необхідність відмови у задоволенні скарги про скасування постанови детектива про закриття кримінального провадження.
Керуючись вищенаведеним та на підставі статей 2-3, 9, 284, 303, 306-307, 309, 372 КПК України слідчий суддя
ПОСТАНОВИВ:
1.Скаргу ОСОБА_1 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 05 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження № 52021000000000005 від 05 січня 2021 року, залишити без задоволення.
2.Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
3.Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Слідчий суддя М.В. Галабала