- Presiding judge (HACC AC): Hlotov M.S.
- Judge (HACC AC): Kaluhina I.O., Chornenka D.S.
- Secretary : Milenko O.V., Shkovyry A.M.
- Lawyer : Dzihora S.V.
- Prosecutor : Semak I.A.
Головуючий суддя у 1-й інстанції: Федорак Л. М.Справа № 711/3111/19
Доповідач: Глотов М.С.Провадження №11-кп/991/33/21
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
21 квітня 2021 рокумісто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді Глотова М. С.,
суддів: Калугіної І. О., Чорненької Д. С.,
за участю:
секретарів судового засідання Міленко О. В., Шковири А. М.,
обвинуваченого ОСОБА_1 ,
захисника Дзігори С. В.,
прокурора Семака І. А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Дзігори Сергія Васильовича, подані на вирок Вищого антикорупційного суду від 19 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 серпня 2018 року за №52018000000000797, щодо обвинувачення
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Франківка
Чорнобаївського району Черкаської області, який проживає
за адресою: АДРЕСА_1 , який
має вищу юридичну освіту, судді у відставці, одруженого,
громадянина України,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України,
В С Т А Н О В И Л А:
I. Історія судового провадження
1. 02.04.2019 прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (далі - САП) Семаком І. А. підписано та затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52018000000000797, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) 16.08.2018, за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК) (т. 1 а. с. 2-12).
2. 03.04.2019 ОСОБА_1 та його захисники Нестеренко О. Ф., Шевченко А. Г. і Дзігора С. В. у приміщенні САП отримали копію зазначеного обвинувального акту з копією реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1 а. с. 41).
3. 09.04.2019 зазначений обвинувальний акт, реєстр матеріалів досудового розслідування та розписка про отримання цих документів обвинуваченим, направлені поштою, надійшли до Придніпровського районного суду м. Черкаси (т. 1 а. с. 1, 42-43).
4. 30.09.2019 для розгляду до Вищого антикорупційного суду із Придніпровського районного суду м. Черкаси надійшло кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 369-2 КК, відбулося визначення складу суду (т. 1 а. с. 202-204).
5. 10.12.2019 у справі за вказаним обвинувальним актом відбулася зміна складу суду (т. 2 а. с. 106-110).
6. 19.02.2021 колегія суддів Вищого антикорупційного суду ухвалила обвинувальний вирок (т. 10 а. с. 162-178).
7. 17.03.2021 ОСОБА_1 та його захисник Дзігора С. В. поштою направили до Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги на вищевказаний вирок (т. 10 а. с. 182-213).
8. 25.03.2021 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі - Апеляційна палата) надійшли матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Вищого антикорупційного суду від 19.02.2021 (т. 10 а. с. 214-215).
9. 07.04.2021 до Апеляційної палати від прокурора САП Семака І. А. поштою надійшли заперечення проти апеляційних скарг ОСОБА_1 і Дзігори С. В. (т. 10 а. с. 231-236).
10. 12.04.2021 на електронну пошту, а 14.04.2021 - на поштову адресу Апеляційної палати від Дзігори С. В. надійшли доповнення №1 до його апеляційної скарги (т. 10 а. с. 242-247; т. 11 а. с. 14-19 ). Крім того, 14.04.2021 на електронну пошту Апеляційної палати надійшли від захисника доповнення №2 до його апеляційної скарги (т. 11 а. с. 3-6).
11. 20.04.2021 на електронну пошту Апеляційної палати від прокурора САП Семака І. А. надійшли його заперечення проти доповнень, наданих захисником до своєї апеляційної скарги (т. 11 а. с. 68-71).
II. Короткий зміст оскаржуваного рішення
12. Вироком Вищого антикорупційного суду від 19.02.2021: (1) ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; (2) вирішені питання щодо початку строку відбування покарання, долі речових доказів, судових витрат, запобіжного заходу, необхідності повідомлення про вирок Президента України та Вищої ради правосуддя, роз`яснення порядку оскарження вироку та набрання ним законної сили.
12.1. Зокрема, за обставин, детально викладених у вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винуватим в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
12.2. Так, 27.08.2018, близько 21 год 10 хв, біля будинку №352 по бул. Шевченка в м. Черкаси ОСОБА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 30 000 грн за вплив на прийняття суддями Соснівського районного суду м. Черкаси рішень на користь такої особи у справах №712/6435/18 і №712/6436/18, котрі стосувалися притягнення ОСОБА_4 до відповідальності за ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).
13. Суд першої інстанції, серед іншого, дійшов висновку, що: (1) отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, за обставин, викладених у вироку, доведено поза розумним сумнівом; (2) факту провокації підкупу не доведено; (3) недопустимими доказами є дані письмових пояснень, які надали до суду ОСОБА_5 і ОСОБА_6 ; (4) недостовірними є відомості щодо місця вилучення телефону Lenovo (його вилучено не у квартирі, а під час особистого обшуку, проведеного при затриманні), часу зустрічі та розмови між ОСОБА_1 і ОСОБА_4 27.08.2018 (такі події відбулися не о 21 год 22 хв, а в 21 год 05 хв), часу початку та завершення такої процесуальної дії як вилучення у залученої до конфіденційного співробітництва особи грошових коштів та спеціального технічного засобу (процесуальна дія розпочалася о 22 год 15 хв, а закінчилася о 22 год 20 хв); (5) неналежними доказами є дані: (а) протоколу обшуку службового кабінету в приміщенні Апеляційного суду Черкаської області з додатками, клопотання про надання дозволу на проведення такого обшуку і ухвали слідчого судді про відповідний дозвіл, доручення на проведення зазначеного обшуку, виявлених під час його проведення речових доказів та протоколу огляду їх частини; (б) протоколу обшуку за місцем проживання обвинуваченого і постанови про визнання речовими доказами вилучених під час такого обшуку речей, накладення на них арешту та його скасування; (в) протоколу огляду з додатками - в частині огляду ноутбука Lenovo та двох жорстких дисків; (г) документів щодо тимчасового доступу, наданого на підставі ухвали слідчого судді від 11.01.2019 у справі №760/608/19; (ґ) документів щодо належності майна; (д) роздруківок знеособлених судових рішень.
III. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційних скарг
14. У своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник Дзігора С. В. висловили прохання: (1) вирок від 19.02.2021 скасувати; (2) кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК (у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати).
15. На обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначив про: (1) істотне порушення вимог КПК при ухваленні вироку, з огляду на порушення порядку отримання доказів, котре виявилося у безпідставному зборі відомостей в ході негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НС(Р)Д), проведення яких стало можливим завдяки навмисній та безпідставній первісній кваліфікації дій ОСОБА_1 , як тяжкого злочину, за ч. 3 ст. 369-2 КК; (2) невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження висновків суду першої інстанції щодо: (а) відсутності відносно нього з боку свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_4 та працівників Служби безпеки України (далі - СБУ) провокації злочину; (б) наявності у ОСОБА_1 наміру здійснити неправомірний вплив на прийняття рішень суддями, які розглядали справи про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_4 ; (в) фактичного вчинення обвинуваченим дій, спрямованих на вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.
16. На обґрунтування своїх вимог захисник вказав на: (1) істотне порушення вимог КПК при ухваленні вироку, в тому числі через покладення в його основу недопустимих доказів, із огляду на: (а) порушення порядку реєстрації заяви про злочин і початку досудового розслідування у кримінальному провадженні; (б) здійснення досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні в період із 16 по 20.08.2018 неуповноваженою особою - детективом Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_8 ; (в) отримання даних за результатами НС(Р)Д, проведення якого було здійснено на підставі доручення прокурора САП, не оформленого у формі постанови; (г) не набуття ОСОБА_1 статусу обвинуваченого, ураховуючи, що складення та затвердження обвинувального акту відносно нього відбулося після спливу строку досудового розслідування у такому кримінальному провадженні; (ґ) порушення права особи на захист(проведенням за участю одних і тих же понятих та спеціаліста затримання особи, її особистого обшуку та освідування, позбавлення обвинуваченого можливості заявляти відводи прокурору і слідчим під час визначення відповідно групи прокурорів та слідчих і внесення до них змін чи експертам під час вирішення питання про призначення експертизи, відсутністю в обвинувальному акті конкретного і зрозумілого формулювання пред`явленого обвинувачення); (д) невідповідність вимогам КПК постанови про освідування особи, протоколів затримання та освідування особи, а також протоколів за результатами проведення НС(Р)Д; (е) відсутність у матеріалах постанови про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, котра б містила інформацію про ідентифікаційні ознаки технічних засобів; (є) недотримання процедури огляду мобільного телефону Lenovo, джинсових шортів обвинуваченого, вилучених при затриманні грошових коштів, та невідкриття відповідних доказів стороні захисту; (ж) порушення такої загальної засади кримінального провадження як безпосередність дослідження показань, речей і документів (в частині дослідження документів, а також звуко- і відеозаписів); (з) невідповідність відомостей, зазначених в протоколах затримання та освідування, даним, що містяться на відеозаписі затримання; (и) неповноту відображення у вироку показань свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та змісту протоколів щодо візуального спостереження за особою, аудіо- і відео контрою особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, про результати контролю за вчиненням злочину, огляду та ідентифікації грошових коштів, огляду залученої до конфіденційного співробітництва особи, вилучення у залученої до конфіденційного співробітництва особи грошових коштів і спеціального технічного засобу, огляду телефона Lenovo, висновків експертів Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз (далі - УНДІСТСЕ) СБУ №176/5, №359/1, заяви від 14.08.2018, отриманих за результатами тимчасових доступів до інформації щодо споживачів телекомунікаційних послуг даних та результатів проведення їх огляду, копій справ №712/6436/18 і №712/6435/18; (і) відсутність відображення у вироку показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; (2) невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження висновків суду першої інстанції щодо: (а) наявності в діянні, вчиненому ОСОБА_1 , об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК; (б) отримання обвинуваченим 30 000 грн від ОСОБА_4 саме за здійснення протиправного впливу на прийняття рішення особою, яка уповноважена на виконання функцій держави.
IV. Узагальнений виклад заперечень прокурора
17. У письмових запереченнях на апеляційні скарги прокурор Семак І. А. зазначив про необхідність відмови у їх задоволенні, наголосивши, що такі ж самі доводи стороною захисту вже наводилися у суді першої інстанції й детальні відповіді на них були надані у вироку.
18. Зокрема, прокурор вважає оскаржуване рішення законним, обґрунтованим і вмотивованим, а доводи апеляційних скарг необґрунтованими у зв`язку із наступним: (1) про відсутність провокації злочину, у тому числі, свідчила поведінка ОСОБА_1 , який повідомляв ОСОБА_4 про намір зустрічі з суддями у його справі, вчиняв дії для здійснення такої зустрічі, а також цікавився чи він приніс гроші; (2) на підставі наданого доручення детектив ОСОБА_8. мав право здійснювати досудове розслідування до прийняття рішення у формі постанови щодо його включення до групи слідчих у такому кримінальному провадженні; (3) норми діючого КПК не вимагають від прокурора оформлятидоручення на проведення НС(Р)Д у формі постанови; (4) складення обвинувального акту відбулося у межах строків досудового розслідування; (5) завчасне винесення постанови про освідування саме по собі не завдає особі, відносно якої воно проводиться, жодної шкоди і в постанові від 02.10.2019 у справі №576/1179/15-к Верховний Суд не робив висновку про недопустимість як доказу результатів освідування, постанова щодо якого була винесена до затримання особи; (6) ОСОБА_1 факту отримання 27.08.2018 від ОСОБА_4 30000 грн не заперечував, а лише вказував іншу версію за що ним такі кошти отримано, у зв`язку з чим зазначені в апеляційній скарзі захисника зауваження до процедури затримання та освідування не можуть вказувати на недопустимість доказів, отриманих у ході їх проведення; (7) в діях ОСОБА_1 наявна об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, ураховуючи, що вплив, про який ідеться у цій нормі, хоча й обумовлюється службовими відносинами в ширшому сенсі (особисте знайомство на ґрунті службових відносин), але за змістом є неслужбовим, тобто не обумовлений владою, службовим становищем чи конкретними повноваженнями; (8) порядок дослідження доказів не порушувався, а доводи захисника з приводу порушення принципу безпосередності не відповідають дійсності; (9) КПК не передбачає окремого порядку відкриття стороні захисту постанов про склад груп детективів і прокурорів; (10) не реалізація стороною захисту свого права на ознайомлення з речовими доказами на стадії виконання вимог ст. 290 КПК з власної волі не може свідчити про неможливість використання таких доказів.
V. Позиції учасників судового провадження
19. Захисник Дзігора С. В. та обвинувачений ОСОБА_1 у судовому засіданні підтримали обидві апеляційні скарги та просили їх задовольнити. Крім того, захисник вказав довід, який ним не було зазначено у його апеляційній скарзі та доповненнях до неї, що ОСОБА_1 повідомлення про підозру 29.08.2018 було здійснено неуповноваженою особою (детективом НАБУ на підставі доручення Генерального прокурора, а не прокурором на підставі постанови).
20. Захисники Шевченко А. Г. та Нестеренко О. Ф., які приймали участь у судовому розгляді цієї справи в суді першої інстанції, для участі в апеляційному розгляді не прибули, хоча про дату, час і місце його проведення були повідомлені належним чином. До суду Шевченко А. Г. та Нестеренко О. Ф. надіслали повідомлення про те, що на цій стадії не здійснюють захисту обвинуваченого ОСОБА_1 (т. 10 а. с. 214, 220, 221, 224, 228-230, 240-241, 248; т. 11 а. с. 2, 10-13). Отже, захист обвинуваченого в апеляційній інстанції здійснював лише захисник Дзігора С. В.
21. Прокурор Семак І. А. у судовому засіданні просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг сторони захисту. Наголосив, що: (1) КПК не передбачено відновлення перебігу строку досудового розслідування після відкриття матеріалів; (2) неправильна реєстрація вхідної кореспонденції, зокрема, відсутність на заяві ОСОБА_4 про злочин відмітки щодо її реєстрації у Генеральній прокуратурі України та НАБУ, відсутність поіменної конкретизації хто мав виконувати постанову про освідування жодним чином не порушило прав ОСОБА_1 , а тому не може слугувати підставою для визнання таких доказів недопустимими.
VI. Межі перегляду оскаржуваного рішення
22. Рішення суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ч. 1 ст. 370 КПК).
23. Виходячи зі змісту положень ч. 1 ст. 22, ч. ч. 1, 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК колегія суддів зауважує, що здійснює перегляд оскаржуваного вироку в межах доводів, наведених в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника.
24. Незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Конвенції прав людини зобов`язує суди мотивувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент (п. 30 рішення Європейського Суду з прав людини від 27.09.2001 у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» / Hirvisaari v. Finland, заява №49684/99).
25. Тому, при вирішенні питання, на які з доводів апеляційних скарг надавати відповіді в ухвалі, апеляційним судом обов`язково враховуються необхідність перевірки оскаржуваного рішення на його відповідність вимогам ч. 1 ст. 370 КПК, зважаючи на положення ст. ст. 84-89, 94, 409-415 КПК.
26. Ураховуючи вищенаведене, колегією суддів Апеляційної палати в ході апеляційного розгляду у цьому судовому провадженні перевіряється чи: (1) відповідають висновки суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, у тому числі, щодо відсутності провокації підкупу; (2) мали місце істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час початку, проведення та закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні №52018000000000797, а також здійснення у ньому судового провадження у суді першої інстанції з ухваленням вироку (використання недопустимих, недостовірних чи неналежних доказів, незакриття судом провадження у кримінальній справі за наявності підстав для його закриття тощо), які призвели до ухвалення незаконного та/або необґрунтованого судового рішення; (3) правильно суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, дійшовши висновку щодо наявності у діях обвинуваченого ознак об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК; (4) мали місце інші порушення, у зв`язку із якими оскаржуване рішення підлягає скасуванню або зміні.
27. Разом із тим, оскільки в апеляційних скаргах із доповненнями до них стороною захисту перед апеляційним судом не ставилося питання щодо порушення порядку вручення ОСОБА_1 повідомлення про підозру 29.08.2018 (див. п. 19 цієї ухвали), колегією суддів відповідь на цей довід, зазначений захисником Дзігорою С. В. лише під час дебатів (т. 11 а. с. 93) в апеляційній інстанції, не надається. Оскільки він виходить за межі апеляційного оскарження й сторона обвинувачення була позбавлена можливості підготувати заперечення на вказаний довід сторони захисту. При цьому колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції було надано відповідь на такий довід у підп. 5.49. п. 5 оскаржуваного вироку.
VII. Встановлені судом першої інстанції обставини
28. Колегією суддів Вищого антикорупційного суду в оскаржуваному вироку від 19.02.2021 установлено, що:
28.1. ОСОБА_1 одержав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за нижченаведених обставин:
01.06.2018 співробітниками Національної поліції було складено два протоколи про вчинення ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, які у подальшому скеровано для розгляду до Соснівського районного суду м. Черкаси. 06.06.2018, шляхом розподілу через автоматизовану систему документообігу суду, судовій справі щодо першого із зазначених протоколів присвоєно №712/6435/18 та визначено суддею для її розгляду ОСОБА_12 , судовій справі щодо другого із зазначених протоколів присвоєно №712/6436/18 та визначено суддею для її розгляду ОСОБА_13 .
Після вказаного, ОСОБА_4 звернувся за порадою щодо того, яким чином йому належить діяти з приводу притягнення його до адміністративної відповідальності до ОСОБА_7 . Останній в подальшому, з цим питанням, з метою надання правової консультації, звернувся до свого знайомого, судді Апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_1
13.08.2018 близько 12 год 00 хв, біля адміністративної будівлі Апеляційного суду Черкаської області за адресою вул. Верхня Горова, 29 у м. Черкаси, ОСОБА_7 познайомив ОСОБА_4 з ОСОБА_1 та залишив їх наодинці для розмови. Під час такої ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4. , які стягнення можуть бути накладені у разі притягнення його до адміністративної відповідальності і запропонував ОСОБА_4. передати йому 30 000 грн для здійснення обвинуваченим впливу на прийняття рішень у вказаних справах про адміністративні правопорушення на користь ОСОБА_4 . Також ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4. , що для зв`язку з ним останньому належить надіслати смс-повідомлення змісту: «Я від ОСОБА_18 ».
21.08.2018 близько 16 год 15 хв ОСОБА_1 отримав на власний мобільний телефон таке смс-повідомлення від ОСОБА_4 , після чого зателефонував ОСОБА_4. , повідомив останньому про неможливість проведення зустрічі до неділі 26.08.2018 та сказав ОСОБА_4. зателефонувати йому близько 19 год 00 хв у неділю 26.08.2018.
26.08.2018 близько 19 год 00 хв ОСОБА_1 під час телефонної розмови повідомив ОСОБА_4. про необхідність зустрічі того ж вечора та визначив місце такої зустрічі - м. Черкаси на перехресті АДРЕСА_3, тобто біля місця проживання ОСОБА_1 .
Того ж вечора, 26.08.2018 після зазначеної телефонної розмови ОСОБА_1 поблизу свого будинку АДРЕСА_2 зустрівся з ОСОБА_4 . Під час цієї зустрічі ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4. про намір зустрітися із суддею Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_12 , який мав розглядати одну з двох справ про адміністративне правопорушення ОСОБА_4 . Крім того, ОСОБА_1 під час зазначеної зустрічі був повідомлений ОСОБА_4 про неможливість надання останнім раніше обумовленої неправомірної вигоди під час зазначеної зустрічі. У результаті розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 було досягнуто домовленість про новий термін надання такої неправомірної вигоди, а саме, до вечора наступного дня 27.08.2018.
Наступного дня, 27.08.2018 близько 09 год 30 хв ОСОБА_1 зателефонував до виконуючої обов`язки голови Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_9 , повідомив їй, що йому необхідно зустрітися із суддями вказаного суду ОСОБА_13 та ОСОБА_12 щодо судових засідань 29 та 31.08.2018, тобто зустрітися із суддями, які розглядали справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_4 , з приводу судових засідань, призначених на дати проведення судових засідань у вказаних справах ОСОБА_4 , після чого ОСОБА_9 запропонувала ОСОБА_1 зустрітися поблизу місця роботи останнього, на що той погодився.
Того ж дня, близько 14 год 00 хв ОСОБА_1 зустрівся з виконуючою обов`язки голови Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_9 поблизу адміністративної будівлі Апеляційного суду Черкаської області за адресою вул. Верхня Горова, 29, в м. Черкаси. Під час розмови ОСОБА_1 повторив ОСОБА_9 своє прохання забезпечити йому зустріч із суддями ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , на що отримав відмову.
Увечері 27.08.2018, близько 20 год 55 хв під час телефонної розмови ОСОБА_1 і ОСОБА_4 домовилися про зустріч за місцем проживання ОСОБА_1 біля будинку АДРЕСА_4
Того ж дня, 27.08.2018, близько 21 год 10 хв ОСОБА_4 прибув за вказаною адресою, де його зустрів ОСОБА_1 . Останній пересвідчився, що ОСОБА_4 має при собі 30 000 грн, після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду у вказаному розмірі у сумі 30 000 грн за вплив на прийняття рішень суддями Соснівського районного суду м. Черкаси у справах №712/6435/18 і №712/6436/18.
28.2. ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , будучи суддями Соснівського районного суду м. Черкаси на момент вчинення злочину ОСОБА_1 , були особами, уповноваженими на виконання функцій держави (постанова Верховного Суду від 03.06.2020 у справі №722/28/17, провадження №51-302км20).
28.3. Зважаючи на зміст розмов, зафіксованих за результатами НС(Р)Д, ОСОБА_1 усвідомлював можливість здійснити вплив на суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , адже вчиняв дії на забезпечення зазначеного (зміст розмов із ОСОБА_9 від 27.08.2018) і довів вказане до відома ОСОБА_4 (розмова із ОСОБА_4 26.08.2018), а отже обвинувачений мав реальну можливість здійснити вплив на суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Характер такого впливу не має правого значення для доведення наявності у діях ОСОБА_1 об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та, відповідно, не підлягає встановленню.
29. Крім того, як установив суд першої інстанції, обставини, зазначені у п. 28 цієї ухвали, підтверджуються даними: заяви ОСОБА_4 від 14.08.2018 (т. 3 а. с. 11; т. 8 а. с. 40-41), протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - візуального спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням фотографування від 06.09.2018 (т. 5 а. с. 9-15), протоколу за результатами проведення НС(Р)Д (аудіо-, відео контрою особи) від 28.08.2018 з додатками у вигляді флеш-носіїв (т. 5 а. с. 20-24), протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, з додатком - картою пам`яті від 27.08.2018 (т. 3 а. с. 138-150), протоколу освідування особи від 27.08.2018 (т. 4 а. с. 186-187), протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 29.08.2018 (т. 5 а. с. 78-79), протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 27.08.2018 (т. 5 а. с. 93-133), протоколу огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва від 27.08.2018 (т. 5 а. с. 134-136), протоколу вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва грошових коштів та спеціального технічного засобу від 27.08.2018 (т. 5 а. с. 138-139), протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.08.2018 з додатком (т. 5 а. с. 16-19), протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.09.2018 з додатком (т. 5 а. с. 25-30), протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.09.2018 з додатком(т. 5 а. с. 91-92), копій справ №712/6436/18 і № 712/6435/18 (т. 4 а. с. 80-98, 103-119), результатів тимчасових доступів до інформації щодо споживачів телекомунікаційних послуг та протоколів огляду від 27.12.2018 і 05.02.2019 (т. 4 а. с. 36-43, 69, 71-76), протоколів огляду телефона Lenovo (т. 3 а. с. 185-240), висновків експертів УНДІСТСЕ СБУ №176/5 від 08.11.2018 (т. 4 а. с. 205-216), №359/1 від 12.11.2018 (т. а. с. 218-224), №114/4 від 25.01.2019 (т. 4 а. с. 160-178), показань допитаних безпосередньо у судовому засіданні свідків ( ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ) (т. 8 а. с. 203-211; т. 9 а. с. 190-193).
30. Поруч із вищезазначеним у підп. 3.29 п. 3 оскаржуваного вироку Вищим антикорупційним судом установлено, що достовірність та можливість використання (допустимість) доказів, на яких ґрунтується обвинувальний вирок, підтверджується наявними у справі документами щодо: початку досудового розслідування (т. 3 а. с. 8-10, 12), повноважень слідчих і прокурорів (т. 3 а. с. 8, 13-23; т. 9 а. с. 86-87), повідомленої підозри та строків досудового розслідування (т. 3 а. с. 24-53, 62-63), повідомлення про обмеження прав (т. 3 а. с. 61), реалізації ОСОБА_1 права на захист (т. 3 а. с. 64-66, 96-103), доступу сторони захисту до матеріалів досудового розслідування (т. 3 а. с. 54-60, 67-94), підстав арешту речових доказів (т. 3 а. с. 123-137, 151-184), підстав тимчасового доступу до речей і документів (т. 4 а. с. 21-35, 59-68, 70), підстав отриманням інформації щодо справ №712/6436/18 і № 712/6435/18 (т. 4 а. с. 77-79, 99-102, 120-128), дотриманням порядку призначення та отримання результатів експертиз (т. 4 а. с. 129-159, 179-182, 188-204, 217), підстав призначення освідування (т. 4 а. с. 183-185), підстав залучення особи до проведення НС(Р)Д та конфіденційного співробітництва (т. 4 а. с. 225-228), підстав проведення Н(С)РД (т. 5 а. с. 1-8, 80-90), обставин отримання інформації про особу обвинуваченого (т. 5 а. с. 31, 33, 53-54), підстав здійснення контролю за вчиненням злочину (т. 5 а. с. 73-77), походження використаних під час Н(С)РД грошових коштів (т. 9 а. с. 217), повернення вилученого в ході обшуку майна (т. 10 а. с. 48). Також указане ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 .
VIII. Встановлені судом апеляційної інстанції обставини
31. Заслухавши суддю-доповідача, захисника Дзігору С. В. та обвинуваченого ОСОБА_1 , прокурора Семака І. А., вивчивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів установила правильність встановлення судом першої інстанції обставин, зазначених вище у п. п. 28 цією ухвали, виходячи із наявних у матеріалах судового провадження доказів, щодо яких зазначено у п. п. 29-30 цієї ухвали.
32. У той же час, безпосередньо дослідивши в апеляційному суді за клопотанням сторони захисту частину доказів та заслухавши покази обвинуваченого, колегія суддів Апеляційної палати встановила також нижченаведене:
32.1. 14.08.2018 до Управління СБУ в Черкаській області надійшла заява ОСОБА_4 про вчинення відносно нього суддею ОСОБА_1 неправомірних дій, яку було прийнято під час особистого прийому та зареєстровано РСВ УСБУ м. Черкаси за №Д-324, і того ж дня разом із супровідним листом за підписом т. в. о. начальника Управління СБУ в Черкаській області Чигрика В. І. направлено т. в. о. керівника САП Грищуку М. О . При цьому у вказаному листі зазначено, що у заяві, яка надсилається до САП, йдеться про вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК (т. 3 а. с. 10-11).
32.2. 16.08.2018 вказану заяву і супровідний лист (загалом на 2 арк.) разом із супровідним листом за підписом начальника четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді САП Симківа Р. передано до НАБУ, що підтверджує відмітка (відбиток календарного штемпеля) про реєстрацію надходження вказаних документів до зазначеного органу досудового розслідування 16.08.2018, вхідний №006/23638-04 (т. 3 а. с. 9).
32.3. Цього ж дня, 16.08.2018 заступник керівника Другого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ Корнелюк М. надав старшому детективу ОСОБА_8 доручення про проведення досудового розслідування щодо обставин, повідомлених у заяві ОСОБА_4 , в тому числі на внесення відомостей до ЄРДР (т. 3 а. с. 8).
32.4. 16.08.2018 детектив ОСОБА_8 вніс відомості до ЄРДР за №52018000000000797, зазначивши наступні дані щодо заявника «інші(код)», правової кваліфікації «ч. 3 ст. 369-2 КК», фабула «особа, що займає відповідальне становище, вимагає неправомірну вигоду від громадянина України за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави» (т. 8 а. с. 224).
32.5. 20.08.2018 заступник керівника Другого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ Корнелюк М. В. прийняв постанову, якою у кримінальному провадженні №52018000000000797 створив слідчу групу, старшим якої визначив ОСОБА_8 (т. 3 а. с. 15-17).
32.6. За період із 16 по 20.08.2018 ОСОБА_8 за своїм клопотанням отримав від слідчого судді Апеляційного суду Київської області дозвіл на проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_4 (т. 5 а. с. 80-87), на підставі якого відносно нього були проведені НС(Р)Д (т. 5 а. с. 91).
32.7. 17.08.2018 Генеральний прокурор України виніс постанову, якою у кримінальному провадженні №52018000000000797 визначив групу прокурорів, до якої включив, у тому числі, прокурорів Холодницького Н. І., Семака І. А., а старшим групи визначив Симківа Р. Я. (т. 3 а. с. 13-14).
32.8. 20.08.2018 за клопотанням Генерального прокурора України отримав від слідчого судді Апеляційного суду Київської області дозвіл на проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_1 (т. 5 а. с. 1-7), на підставі якого відносно нього були проведені НС(Р)Д (т. 5 а. с. 9-29).
32.9. Прокурор Семак І. А. прийняв: (1) 23.08.2018 постанову про контроль за вчиненням злочину у вказаному кримінальному провадженні у вигляді спеціального слідчого експерименту, шляхом передачі ОСОБА_1 заздалегідь ідентифікованих (помічених) коштів у сумі 30 000 грн. (т. 73-76); (2) 27.08.2018 постанову про освідування ОСОБА_1 , яку йому цього ж дня було оголошено, що той засвідчив власним підписом на такому рішенні (т. 4 а. с. 183-184).
32.10. До 27.02.2019 у кримінальному провадженні №52018000000000797 востаннє було продовжено строк досудового розслідування (т. 3 а. с. 24-29, 31-53).
32.11. 21.02.2019 ОСОБА_1 та його захисників було повідомлено про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні №52018000000000797 та надання доступу до зібраних за його результатами матеріалів (т. 3 а. с. 62-63).
32.12. 27.03.2019 ОСОБА_1 та його захисники Нестеренко О. Ф., Шевченко А. Г. і Дзігора С. В. завершили ознайомлення із матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні №52018000000000797 (т. 3 а. с. 67-94).
32.13. У ході допиту в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1 не визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінується, дав показання у відповідності до яких: (1) він, працюючи суддею, не відмовляв рідним, друзям, знайомим в наданні правових порад; (2) цим скористався ОСОБА_23 , спровокувавши його на вчинення злочину; (3) не мав наміру здійснювати, не здійснював і не мав можливості впливати на суддів; (4) необхідність зустрічі із ОСОБА_24 обумовлена була тим, що із суддями не був знайомий; (5) хотів ОСОБА_4. допомогти з юридичної точки зору, зокрема, щоб до розгляду суддями справ про адміністративну відповідальність минули три місяці строку, передбаченого для притягнення особи до адміністративної відповідальності; (6) грошей від ОСОБА_4 не вимагав (т. 11 а. с. 73-79).
IX. Мотиви суду апеляційної інстанції
33. Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника Дзігору С. В., прокурора Семака І. А., перевіривши доводи апеляційних скарг, у тому числі, з урахуванням ч. 3 ст. 404 КПК, безпосередньо допитавши обвинуваченого та дослідивши за клопотанням сторони захисту частину доказів у судовому засіданні, колегія суддів при наданні оцінки встановленим обставинам виходь із такого.
(§1) Щодо допустимості доказів
34. Питання допустимості доказів, якими обґрунтовано те чи інше судове рішення, нерозривно пов`язане з тим, які саме обставини підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Оскільки від доведення поза розумним сумнівом певних обставин чи їх не доведення напряму залежить, яке рішення за результатами судового розгляду прийме суд.
34.1. Так, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: ( 1) подія кримінального правопорушення; ( 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; ( 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; ( 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; ( 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; ( 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; ( 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру (ч. 1 ст. 91 КПК).
34.2. Тому, на зміст рішення, головним чином, може вплинути допустимість не будь-яких доказів, а лише тих, якими доводяться/спростовуються обставини, зазначені у ч. 1 ст. 91 КПК.
35. Питання впливу допустимості доказів на зміст рішення, яке має ухвалити суд за наслідками апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, регулюють ч. 3 ст. 62 Конституції України (далі - Конституція), ч. 3 ст. 17, ст. ст. 86, 87 і ч. 1 ст. 412 КПК.
35.1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК). Метою вимоги дотримуватися передбаченого законом порядку отримання доказів є запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (п. 33 постанови Верховного Суду від 29.09.2020 у справі №601/1143/16).
35.2. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (ч. 3 ст. 62 Конституції, ч. 3 ст. 17 КПК), тобто не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абз. 5 п. 3.2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20.10.2011).
35.3. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК). Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
36. Оцінюючи надані сторонами докази на предмет їх допустимості згідно з ч. 1 ст. 87 КПК колегія суддів виходить із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані у відповідній нормі (п. п. 33, 35 постанови Верховного Суду від 08.10.2019 у справі №639/8329/14-к). Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими.
36.1. У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або (2) надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.
36.2. Отже, встановлення і дотримання передбаченого порядку отримання доказів обумовлено необхідністю створення передумов для прийняття законного та обґрунтованого рішення із використанням достовірних даних, а не таких, достовірність яких через їх отриманих з істотними порушеннями прав людини може викликати обґрунтовані сумніви.
37. Застосовуючи вказаний вище загальний підхід до оцінки доказів на їх допустимість, колегія суддів зауважує, що доводи апеляційних скарг щодо недопустимості доказів, покладених судом першої інстанції в обгрунтування обвинувального вироку, стосувалися посилання на численні порушення, яких припустилася сторона обвинувачення на початку та в ході здійснення досудового розслідування.
38. Так, стороною захисту стверджувалося, що в порушення: (1) ч. ч. 1, 6 ст. 214 КПК слідчий СБУ після отримання заяви ОСОБА_4 (далі - заява про злочин) невідкладно не вніс відомості до ЄРДР, не розпочав розслідування, не надав заявнику витяг із ЄРДР, невідкладно у письмовій формі не повідомив керівника органу прокуратури про початок досудового розслідування, підставу його початку та інші відомості, передбачені ч. 5 ст. 214 КПК; (2) ч. 2 ст. 218 КПК т.в.о. начальника Управління СБУ в Черкаській області із супровідним листом, у якому самостійно зазначив кваліфікацію дій особи за ч. 3 ст. 369-2 КК, заяву про злочин направив до САП у порядку ст. 216 КПК, чим перебрав на себе повноваження прокурора; (3) ч. 4 ст. 214 КК начальник відділу САП Симків Р. Я. після отримання заяви про злочин 16.08.2018 направив її до НАБУ, де вона не була зареєстрована, але відомості було внесено до ЄРДР та розпочато досудове розслідування; (4) ч. 5 ст. 214 КПК під час внесення відомостей до ЄРДР ОСОБА_8 не було вказано повного імені заявника, викладу обставин, котрий би відповідав тому, який зазначений у заяві ОСОБА_4 , не вказано імені особи, про вчинення неправомірних дій якою стверджувалося, умисно зазначено кваліфікацію дій за статтею, яка передбачає відповідальність за тяжкий злочин.
38.1. Як вважає колегія суддів, погоджуючись із оцінкою, наданою таким доводам судом першої інстанції у п. п. 5.7.-5.18. оскаржуваного вироку, вказане жодним чином не вплинуло на доведення стороною обвинувачення обставин, передбачених ч. 1 ст. 91 КПК. Зокрема, надходження та реєстрація заяви про злочин із внесенням відомостей до ЄРДР пізніше, ніж це передбачено КПК, а також зазначення у супровідному листі т.в.о. начальника Управління СБУ в Черкаській області, разом із яким надсилалась вказана заява, посилання на певну частину статті, котра передбачає кримінальну відповідальність за тяжкий злочин (див. підп. 32.1-32.2. п. 32 цієї ухвали),жодним чином не вплинуло на правильність первісної кваліфікації дій ОСОБА_1 , не призвело до порушення фундаментальних прав чи свобод людини та не завадило органу досудового розслідування отримати достовірні дані з приводу обставин, котрі підлягали доказуванню.
38.2. Невнесення невідкладно відомостей до ЄРДР та невідповідність викладу в ЄРДР обставин, котрий би відповідав тому, який зазначений у заяві про злочин, ні на що не вплинуло, що узгоджується з позицією суду касаційної інстанції (постанова Верховного Суду від 28.01.2020 у справі №738/329/17). Більше того, на думку колегії суддів, установлені апеляційним судом обставини, зокрема й наявність відмітки про отримання НАБУ супровідного листа, разом із яким із САП надіслано копію заяви ОСОБА_4 про вчинення злочину ОСОБА_1 (див. підп. 32.1-32.3. цієї ухвали), спростовує будь-які сумніви на підставі якої саме заяви та відносно кого 16.08.2018 детектив ОСОБА_8. вніс відомості до ЄРДР за №52018000000000797.
38.3. Крім того, дійсно відповідно до ст. 12 КК діяння, передбачене ч. 3 ст. 369-2 КК, станом на 16.08.2018 відносилося до тяжких злочинів, що, ураховуючи вимоги ст. 246 КПК, давало право органу досудового розслідування проводити НС(Р)Д. Проте кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369-2 КПК на початковому етапі досудового розслідування (див. підп. 32.4. п. 32 цієї ухвали) не є порушенням, оскільки станом на 16.08.2018 вона не могла вважатися неправильною через те, що здійснена на підставі лише тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час. Отримані в ході досудового розслідування додаткові докази обумовили наступну зміну кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 369-2 КК, що не свідчить про прийняття рішення стосовно первинної кваліфікації його дій з порушенням закону України про кримінальну відповідальність чи кримінального процесуального закону (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29.03.2021 у справі №554/5090/16-к).
38.4. Тому, доводи сторони захисту щодо необхідності визнати усі докази недопустимими через допущені на початку розслідування порушення не знайшли свого підтвердження.
39. У свою чергу твердження про здійснення досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні в період із 16 по 20.08.2018 неуповноваженим детективом НАБУ ОСОБА_8 спростовуються встановленими апеляційним судом обставинами - наявністю доручення на здійснення досудового розслідування від 16.08.2018 та постановою від 20.08.2018 (див. підп. 32.3., 32.5. п. 32 цієї ухвали).
39.1. Оскільки на початку розслідування доручення на його здійснення детективу ОСОБА_8 у відповідному кримінальному провадженні надав саме заступник керівника Другого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ Корнелюк М., котрий у подальшому створив слідчу групу, старшим якої визначив ОСОБА_8 .
39.2. Жодною з норм КПК не передбачено, що визначення слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування у кримінальному провадженні, має здійснюватися, виключно шляхом винесення постанови про це та не може оформлятися, шляхом надання доручення.
39.3. При цьому, даючи оцінку подібним доводам про порушення порядку визначення слідчого і відсутність у нього повноважень, коли є доручення, але не має постанови, суд касаційної інстанції із посиланням на ч. 2 ст. 218 КПК вказав на обов`язок слідчого проводити досудове розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність (постанови Верховного Суду від 03.06.2020 у справі №722/28/17, від 19.05.2020 у справі №490/10025/17).
39.4. У зв`язку з цим відсутні підстави для визнання недопустимими доказами даних, отриманих за результатами НС(Р)Д відносно ОСОБА_4 (див. підп. 32.6. п. 32 цієї ухвали), та інших, передумовою отримання яких стали вчинені детективом НАБУ ОСОБА_8 дії та прийняті ним рішення у цьому кримінальному провадженні у період з 16 по 20.08.2018.
40. Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані й доводи захисника про порушення вимог КПК у зв`язку з отриманням даних за результатами НС(Р)Д на підставі доручення прокурора, а не його постанови. Адже, відповідні дії проводилися на підставі та в порядку, визначених кримінальним процесуальним законом, за наявності дозволів слідчого судді на їх проведення (див. підп. 32.6., 32.8. п. 32 цієї ухвали). І, як правильно зазначив суд в п. 5.50. оскаржуваному вироку, КПК не вимагає, щоб кожне рішення, яке приймається у зв`язку із розслідуванням кримінальної справи, викладалося у формі постанови (постанова Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №490/10025/17).
41. Що ж стосується недопустимості протоколів НС(Р)Д, у яких, за твердженнями захисника, мали б зазначатися, які технічні засоби застосовувалися та на які носії інформації зберігалася інформація, то вказані доводи є власним трактуванням норм процесуального закону, яке є помилковим. Оскільки у відповідності до п. п. 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови СБУ від 12.08.2005 №440 (був чинним на момент проведення НС(Р)Д у серпні 2018), до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.
41.1. Ураховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці.
41.2. Тому, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29.03.2021 у справі №554/5090/16-к). У зв`язку з цим у протоколах НС(Р)Д і не могло зазначатися інформації про те, які технічні засоби застосовувалися та на які носії інформація зберігалася.
42. Також судом апеляційної інстанції відхиляються й інші твердження сторони захисту щодо недопустимості доказів, яким колегія суддів Вищого антикорупційного суду надала повну та належну оцінку у своєму рішенні від 19.02.2021 (див. п. п. 5.48.-5.27 вироку).
42.1. Серед іншого, суд першої інстанції у п. п. 5.19.-55.27 свого рішення досить детально описав про відсутність істотних порушень прав людини в недотриманні вимоги про негайне роз`яснення затриманому його прав, що було компенсовано наступним виконанням таких дій, а всі процесуальні дії були піддані відеофіксації (постанова Великої Палати Верховного Суду від 09.09.20220 у справі №1-27/10). Так, перед початком освідування ОСОБА_1 було оголошено зміст постанови (див. підп. 32.9 п. 32 цієї ухвали).
42.2. Водночас, обставин, які б вказували, що унаслідок недотримання вказаних вимог затриманого було обмежено його у виборі позиції захисту, суду стороною захисту не повідомлено та судом апеляційної інстанції не встановлено.
42.3. Не є переконливими, на думку колегії суддів, й доводи щодо недопустимості як доказів протоколів НС(Р)Д через їх складення не безпосередньо після закінчення процесуальної дії (див. п. 29 цієї ухвали) і не тією посадовою особою, яка провела ці процесуальні дії. Адже, ураховуючи, що складення протоколів за результатами проведення НС(Р)Д та направлення їх прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Крім того, вказане жодним чином не порушило права обвинуваченого та не призвело до спотворення даних, які підлягають установленню в кримінальному провадженні за змістом ч. 1 ст. 91 КПК. Й складення протоколів оперативним працівником або детективом відповідає приписам ст. 41 та ч. 1 ст. 266 КПК. З цих підстав згадані аргументи захисту є необґрунтованими.
(§2) Щодо відсутності провокації підкупу
43. Стосовно тверджень обвинуваченого щодо вчинення відносно нього провокації з боку свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_4 та працівників СБУ, колегія суддів звертає увагу на таке.
43.1. Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_1 було викрито у результаті проведення щодо нього та ОСОБА_4 НС(Р)Д у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосування аудіо- та відеоконтролю особи (див. п. 29, підп. 32.6., 32.8., 32.9. п. 32 цієї ухвали).
43.2. Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий злочин (ним є злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК) та проводиться, зокрема, у формі спеціального слідчого експерименту (п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК) . Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем (ч. 3 ст. 271 КПК).
43.3. Як правильно установив суд при ухвалення вироку, що підтвердилося в ході апеляційного розгляду (див. п. п. 28-30, 32 цієї ухвали), 14.08.2018 до Управління СБУ в Черкаській області надійшла заява ОСОБА_4 про вчинення відносно нього суддею ОСОБА_1 неправомірних дій, і лише після цього, подальші зустрічі та переговори відбувались під контролем правоохоронних органів. Правоохоронці за допомогою НС(Р)Д лише зафіксували узгодження умов передачі неправомірної вигоди, яку ОСОБА_1 озвучив під час першої зустрічі, а не підбурили обвинуваченого до її отримання з метою подальшого викриття цього факту.
43.4. Доводами сторони захисту та наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, здобутими в ході досудового розслідування та дослідженими судом першої інстанції, не спростовуються твердження ОСОБА_1 про те, що ОСОБА_7 через ОСОБА_4 хотів помститися за прийняте ним у минулому не на користь ОСОБА_7 судове рішення. Натомість, як правильно зазначив прокурор, про відсутність провокації злочину, у тому числі, свідчила поведінка ОСОБА_1 , який повідомляв ОСОБА_4 про намір зустрічі з суддями у його справі, вчиняв дії для здійснення такої зустрічі, а також цікавився чи він приніс гроші.
43.4. Обставин, які б давали підстави для припущення, що ОСОБА_4 , діючи під контролем правоохоронців, якимось чином схиляв ОСОБА_1 до вчинення злочину, не встановлено.
43.5. На думку колегії суддів, доводам щодо наявності провокації з боку свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_4 та працівників СБУ Вищим антикорупційним судом було надано ґрунтовну та повну оцінку, зміст якої наведений у п. п. 6.1.-6.33 оскаржуваного вироку.
43.6. Отже, зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду стороною захисту не повідомлено нових обставин, які не були б досліджені судом першої інстанції у контексті доводів про провокацію, та не наведено підстав, котрі б вказували на можливість надання іншої оцінки таким аргументам, ніж наведена у вироку, колегія суддів погоджується з висновком Вищого антикорупційного суду про відсутність провокації. У зв`язку з цим визнання доказів недопустимими з підстави відсутності провокації також виключається.
(§3) Щодо достатності доказів для доведення вини та правильності кваліфікації
44. Під час установлення обставин, передбачених ч. 1 ст. 91 КПК, суд, який здійснює функцію правосуддя, виходячи із визначених ст. 2 КПК завдань кримінального провадження, має забезпечувати справедливий баланс, у відповідності до якого захист від кримінальних правопорушень інтересів особи, суспільства та держави, котрий включає в себе невідворотність покарання за вчинення злочину, має здійснюватися із дотриманням принципів презумпції невинуватості та застосуванням до обвинуваченого належної правової процедури.
44.1. Так, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК). Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (ч. 4 ст. 17 КПК).
44.2. Під час кримінального провадження повинна бути забезпечена повага до людської гідності, прав і свобод кожної особи (ч. 1 ст. 11 КПК).
45. Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо неправильності кваліфікації дій обвинуваченого та відсутності достатніх доказів для доведення його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, апеляційний суд виходить з наступного.
45.1. Належними, достатніми та допустимими доказами, безпосередньо дослідженими у судовому засіданні, за стандартом доказування «поза розумним сумнівом» доведено, що 27.08.2018, близько 21 год 10 хв, біля будинку №352 по бул. Шевченка в м. Черкаси ОСОБА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 30 000 грн за вплив на прийняття суддями Соснівського районного суду м. Черкаси рішень на користь такої особи у справах №712/6435/18 і №712/6436/18 (див. п. п. 28, 29 цієї ухвали). При цьому, вказані судді ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на яких мав намір впливати обвинувачений, були особами, уповноваженими на виконання функцій держави, і, зважаючи на зміст розмов, зафіксованих за результатами НС(Р)Д, ОСОБА_1 усвідомлював та мав реальну можливість здійснити вплив на вказаних осіб.
45.2. І, як правильно зазначив суд першої інстанції у вироку, характер такого впливу не має правого значення для доведення наявності у діях ОСОБА_1 об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.
45.3. Водночас, доводи ОСОБА_1 , що його намагання познайомитися із вказаними суддями, у провадженні яких знаходилися справи щодо притягнення ОСОБА_4 до відповідальності, з метою ознайомитися з матеріалами справ, щоб надати особі правові поради з приводу спливу трьохмісячного строку притягнення до адміністративної відповідальності, не знайшли свого підтвердження. Зокрема, вказані аргументи апеляційним судом оцінюються як намагання ОСОБА_1 уникнути кримінальної відповідальності, шляхом обрання саме такої лінії свого захисту. Оскільки строк згідно КУпАП не зупиняється і не переривається, у зв`язку з чим для надання консультації з приводу дати спливу зазначеного строку необхідності знайомитися із матеріалами справ про адміністративні правопорушення не було, ураховуючи, що дату складення протоколів про адмііністративні правопорушення йому ОСОБА_4 повідомив.
45.4. При цьому даних, які б підтверджували, що ОСОБА_1 не усвідомлював, що мав намір отримати від ОСОБА_4 кошти в сумі 30 000 грн за вплив на прийняття рішень у справах про адміністративні правопорушення, які стосувалися його інтересів, в ході апеляційного розгляду установлено не було. Не спростовує версію сторони обвинувачення і версія подій, викладена ОСОБА_1 , котрий факту отримання 27.08.2018 вказаних коштів не заперечував, а лише зазначав про те, що їх отримав не за здійснення впливу на суддів (див. підп. 32.13. п. 32 цієї ухвали).
45.5. Тому, як вважає колегія суддів, підстав для надання обставинам, зазначеним у п. 28 цієї ухвали, такої ж самої оцінки, яку їм надав і суд першої інстанції, апеляційним судом не вбачається.
45.6. Крім того, довід захисника Дзігори С. В. щодо відсутності у пред`явленому обвинуваченні посилання на редакцію закону про кримінальну відповідальність, який був чинним на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, спростовується змістом обвинувального акту (т. 1 а. с. 8-11) та п. 2.3. оскаржуваного вироку (т. 10 а. с. 163).
45.7. Таким чином, ураховуючи, що вплив, про який ідеться у ч. 2 ст. 369-2 КК, хоча й обумовлюється службовими відносинами в ширшому сенсі (особисте знайомство на ґрунті службових відносин), але за змістом він є неслужбовим, тобто не обумовлений владою, службовим становищем чи конкретними повноваженнями. А тому в діях ОСОБА_1 наявна об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.
46. Поруч із наведеним, хоча в апеляційних скаргах сторона захисту прямо не вказувала на можливість кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 190 КК, а не ч. 2 ст. 369-2 КК, але апеляційним судом, ураховуючи повідомлені обставини, було оцінено й таку можливість.
46.1. Кваліфікація дій як шахрайство можлива тоді, коли особа умисно з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (постанова Верховного Суду від 03.03.2021 у справі №127/11849/15-к).
46.2. Натомість, поведінка обвинуваченого, зокрема й те, що він фактично не лише розповідав ОСОБА_4. про намір зустрітися із суддями, у провадженні яких знаходилися справи щодо нього, але й вчиняв дії, спрямовані на організацію такої зустрічі (дзвінок до в. о. голови суду, в якому працювали вказані судді, та особиста зустріч і розмова з нею з приводу цього), свідчать про наявність у ОСОБА_1 наміру вчинити вплив, що правильно установив суд першої інстанції (див. п. 28 цієї ухвали).
46.3. Отже, підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за іншою нормою закону про кримінальну відповідальність, ніж за ч. 2 ст. 369-2 КК, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не встановлено. У зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявності у діях обвинуваченого ознак об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та відсутність підстав для його закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
(§4) Щодо інших доводів сторони захисту
47. Не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду й доводи захисника щодо не набуття ОСОБА_1 статусу обвинуваченого, ураховуючи, що складення та затвердження обвинувального акту відносно його підзахисного, на його думку, відбулося після спливу строку досудового розслідування у такому кримінальному провадженні.
47.1. Так, як правильно було установлено судом першої інстанції, чого не заперечують учасники судового провадження, досудове розслідування у кримінальному провадженні №52018000000000797 востаннє було продовжено до 27.02.2019, але 21.02.2019 ОСОБА_1 та його захисників повідомлено про завершення досудового розслідування та надання доступу до зібраних за його результатами матеріалів, завершення ознайомлення із якими відбулося 27.03.2019 (див. підп. 32.10.-32.12. п. 32 цієї ухвали).
47.2. У строки досудового розслідування, передбачені ст. 219 КПК, не включається строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 цього Кодексу (ч. 5 ст. 219 КПК).
47.3. Ураховуючи, що із 21.02.2019 по 27.03.2019 включно перебіг строку досудового розслідування у кримінальному провадженні №52018000000000797 не відбувався, так як сторона захисту знайомилася із матеріалами досудового розслідування, колегія суддів вважає, що складення та затвердження обвинувального акту 02.04.2019, з подальшим його скеруванням до суду, відбулося у межах строку досудового розслідування. А тому, ОСОБА_1 набув статусу обвинуваченого, що спростовує доводи захисника.
48. Водночас, колегія суддів погоджується із доводами захисника Дзігори С. В. про те, що в оскаржуваному вироку Вищого антикорупційного суду не було відображено фрагментів показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
48.1. Проте, КПК не вимагає, щоб цитування показань усіх допитаних у ході судового розгляду свідків було відображено у вироку.
48.2. Крім того, вказане жодним чином не вплинуло на правильність установлення подій кримінального правопорушення, винуватості особи, яка його вчинила, і інших обставин, передбачених ч. 1 ст. 91 КПК. Оскільки покази зазначених осіб, як правильно про це зазначено у п. 3.29 вироку, лише підтверджували достовірність та можливість використання доказів, на яких ґрунтується обвинувачення.
49. Також у ході апеляційного розгляду не встановлено інших відомостей, у зв`язку із якими оскаржуване рішення підлягало скасуванню чи зміні. Зокрема, захистом не наведено достатніх обґрунтувань та обставин, які б вказували на порушення права на захист, в тому числі в частині відсутності в обвинувальному акті конкретного і зрозумілого формулювання пред`явленого обвинувачення, права на заявлення відводу детективам, прокурорам та експертам, порушення безпосередність дослідження показань, речей і документів, тощо. Оскільки на всі ці та інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника у вироку надані достатньо мотивовані та повні відповіді.
(§5) Висновки за результатами апеляційного розгляду
50. Таким чином, доводи сторони захисту щодо істотних порушень вимог КПК і невідповідності фактичним обставинам кримінального провадження висновків суду першої інстанції, що, на думку ОСОБА_1 та Дзігори С. В. ,у сукупності призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого судового рішення, не знайшли свого підтвердження.
51. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги на вирок може постановити апеляційний суд, передбачені ч. 1 ст. 407 КПК.
51.1. Так, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: (1) залишити вирок без змін (ч. 1 ст. 370 КПК); (2) змінити вирок (ч. 1 ст. 408, ч. ч. 1, 2 ст. 409 КПК); (3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок (ч. ч. 1, 2 ст. 409 КПК); (4) скасувати вирок і закрити кримінальне провадження (ст. 417 КПК); (5) скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (ч. 1 ст. 415 КПК).
51.2. Зважаючи на невстановлення у ході апеляційного розгляду підстав для скасування чи зміни обвинувального вироку відносно ОСОБА_1 у зв`язку із прийняттям судом першої інстанції законного та обґрунтованого рішення, ураховуючи, що злочину без покарання не буває, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника без задоволення, а вироку Вищого антикорупційного суду від 19.02.2021 - без змін.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 10, 11, 20, 22, 23, 24, 26, 31, 32, 33, 33-1, 94, 216, 370, 404, 407, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Дзігори Сергія Васильовича залишити без задоволення.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 19 лютого 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.
Головуючий:М.С. Глотов
Судді:І. О. Калугіна
Д. С. Чорненька