Document No. 96838261

Справа № 758/5744/17

Провадження №11-кп/991/6/21

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого Михайленка Д. Г., суддів Семенникова О. Ю., Глотова М. С.,

за участю секретаря судового засідання Онуфрієнко І. В., Лисиці Ю. С.,

учасники судового провадження: прокурор Василенков Б. М., обвинувачений ОСОБА_1 , його захисники - адвокати Біда І. О., Борух С. В., обвинувачений ОСОБА_2 , його захисники - адвокати Ємець С. М., Сухов Ю. М., Пастушенко О. Д.,

розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 , його захисників - адвокатів Біди І. О., Боруха С. В., захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката Ємець С. М. на вирок Вищого антикорупційного суду від 24.07.2020 у кримінальному провадженні № 52016000000000407 від 01.11.2016 стосовно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Історія провадження

1.25.09.2019 до Вищого антикорупційного суду з Подільського районного суду міста Києва надійшов обвинувальний акт від 24.04.2017 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 52016000000000407, щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

2.24.07.2020 суд ухвалив обвинувальний вирок.

3.20-25.08.2020 на цей вирок прокурор Василенков Б. М., підсудний ОСОБА_1 , його захисники - адвокати Борух С. В. та Біда І. О. , захисник підсудного ОСОБА_2 - адвокат Ємець С. М. подали апеляційні скарги.

Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції

4.Вироком Вищого антикорупційного суду від 24.07.2020:

(1) ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на два роки; зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_1 строк тримання його під вартою з 27.12.2016 по 12.01.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

(2) ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на два роки;

(3) вирішено питання щодо речових доказів.

5.Суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 та ОСОБА_2 винуватими в тому, що вони у співучасті між собою та іншими невстановленими особами з числа працівників прокуратури Київської області одержали від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 50 000 доларів США для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення прокурором у кримінальному провадженні № 42016110000000448 від 06.09.2016 щодо зміни ОСОБА_4 обвинувачення з частини 4 статті 190 КК на статтю 369-2 КК.

6.Суд першої інстанції: (1) дійшов висновку, що злочин було вчинено у формі співвиконавства (проста співучасть); (2) визнав недопустимим доказом протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) - аудіоконтроль особи від 06.02.2017 відносно ОСОБА_2 та не врахував фактичні дані, відображені у ньому, при ухваленні вироку; (3) не знайшов підтвердження обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_2 та зазначена в обвинувальному акті, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Вимоги та доводи апеляційних скарг захисту

7.В апеляційних скаргах сторони захисту висловлене прохання скасувати вирок суду від 24.07.2020. Підсудний ОСОБА_1 також ставить питання про ухвалення нового вироку, не зазначаючи яким має бути його зміст чи резолютивна частина. Захисник Ємець С. М. просить постановити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_2 , інші захисники просять закрити кримінальне провадження.

8.Захист посилається на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неповноту судового розгляду; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

9.Узагальнені доводи сторони захисту стосуються: (1) провокації злочину; (2) недопустимості доказів; (3) неповноти судового розгляду; (4) істотного порушення норм Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК); (5) невідповідності покарання, призначеного ОСОБА_2 , ступеню тяжкості інкримінованого правопорушення.

10.Захист зазначив, що ОСОБА_4 та правоохоронці вчинили стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 провокацію. Зазначене підтверджується наступним: (1) висновок суду про те, що злочин вже був в процесі вчинення (до контролю з боку НАБУ) ґрунтується виключно на показаннях ОСОБА_4 та його дочки ОСОБА_5 , які захист вважає недостовірними (зокрема, роздруківки телефонних з`єднань свідчать про відсутність таких з`єднань ОСОБА_2 з ОСОБА_5 , що суперечить наданим нею показанням); (2) надмірна ініціативність ОСОБА_4 в період, коли він вже перебував під контролем НАБУ, зокрема з 25 з`єднань по телефону з ОСОБА_2 17 ОСОБА_4 ініціював сам, часто просив ОСОБА_2 переговорити з «керівництвом», «вирішити питання в цілому», запевняв його в намірі передати гроші, постійно телефонував ОСОБА_1 , просив про зустріч, провокував розмовами про неправомірну вигоду тощо; (3) ОСОБА_2 на одній із зустрічей (13.11.2016) відмовляв ОСОБА_4 домовлятися з працівниками прокуратури, оскільки це дуже дорого, не має жодних гарантій, радив не поспішати, забути все що було і працювати з адвокатом «по-нормальному»; (4) правоохоронці, надаючи вказівки ОСОБА_4 , не пасивно спостерігали, а активно сприяли, створювали умови для фіксації доказів; (5) негативна репутація ОСОБА_4 (притягнення його до кримінальної відповідальності в минулому та під час досліджуваних подій), а також наявність мотиву - бажання уникнути відповідальності у кримінальній справі, де він є обвинуваченим; (6) тягар обґрунтування відсутності провокації має покладатись на обвинувачення.

11.Докази (групи доказів), на визнанні яких недопустимими наполягає захист, та доводи з цього приводу:

(1) протоколи огляду та вручення коштів від 26.12.2016 сторона захисту просить визнати недопустимими, оскільки між ними є суперечності, крім того є сумніви в достовірності другого (за часом) протоколу, оскільки поняті не були присутні при описі купюр, не перевіряли в повному обсязі номери усіх купюр, місце складання протоколу не відповідає дійсності, недостовірна інформація щодо участі детектива ОСОБА_15 при його складанні, не зазначено номер кримінального провадження; перелік купюр за першим та другим протоколами співпадає лише частково (враховуючи, що обидва протоколи складались в один день, не вбачається доцільності чи потреби проводити часткову заміну купюр, що стали предметом неправомірної вигоди); додатками до першого за часом складання протоколу в частині тих купюр, що є спільними за номерами та серіями, є засвідчені копії (ймовірно з оригінальних додатків до другого за часом протоколу); походження (належність) коштів в протоколі не відображено; існують суперечності між показаннями ОСОБА_4 щодо другого (складеного о 14:35-14:45) протоколу огляду та вручення грошових коштів від 26.12.2016 з даними самого протоколу та показаннями свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7 (поняті); фізична і технічна неможливість провести зазначені у другому протоколі дії в той короткий проміжок часу (14:35-14:45), що в ньому зазначений; поняті, що брали участь при складанні обох протоколів, є військовими курсантами КНУ імені Тараса Шевченка та поступили в розпорядження детективів НАБУ за наказом командира, а отже не були незаінтересованими особами і повинні розглядатися як працівники правоохоронних органів; крім того стороні захисту не відкривались матеріали за результатами проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину після складання протоколу вручення коштів 26.12.2016 о 8:00, хоча за КПК такі дії мали відбуватись;

(2) довідка, надана прокурором за підписом детектива про те, що кошти мають отримуватися в касі, не є належним доказом походження коштів, крім того, оскільки НАБУ не є банківською установою, воно не може зберігати в касі валютні кошти відповідно до чинного законодавства. Відповідно до правової позиції Верховного Суду суд повинен установлювати походження коштів, які використовувалися для проведення НСРД (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 24.01.2019 у справі № 369/10396/13-к);

(3) протокол обшуку пункту обміну валют ТОВ «ФК «Альфа-Інвест Груп» від 28.12.2016 має бути визнаний недопустимим доказом, оскільки цей обшук проводився як невідкладний (без зазначення про це в протоколі) без відповідних підстав (не мало місце врятування майна, людей, переслідування підозрюваного). Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (поняті при цьому обшуку) показали, що не оглядали видані купюри, особа, яка їх видала, не пояснювала звідки кошти, в приміщенні знаходились тільки два детектива, оскільки не було достатньо місця.

(4) протоколи проведення НСРД є недопустимими через таке: 1) враховуючи зміну кваліфікації з частини 4 статті 368 КК на статтю 369-2 КК, НСРД проводились у різних за природою провадженнях, давались у провадженнях щодо тяжких злочинів, а використовуються в провадженнях щодо нетяжких злочинів, у той же час щодо них не виконано вимог частини 1 статті 257 КПК, трактування позиції Верховного Суду з цього приводу, викладене у вироку, захисник вважає неправильним; 2) у протоколах за результатами НСРД всупереч вимогам закону (частина 3 статті 107, частина 1 статті 252, частина 2 статті 266 КПК) відсутні характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися, умови та порядок їх використання, посилання на оригінальні примірники носіїв інформації, порядок виготовлення копій; 3) не проведено фоноскопічну експертизу записів для встановлення автентичності голосів (ідентифікації учасників розмов).

12.Вказані у підпунктах 1-3 пункту 11 цієї ухвали доводи у сукупності, на думку сторони захисту, можуть свідчити про можливі маніпуляції органу досудового розслідування з номерами купюр, що оглядались перед врученням їх ОСОБА_4 та номерами купюр, виявлених під час обшуку пункту обміну валют (видані ОСОБА_10 купюри при обшуку пункту обміну валют за серіями та номерами співпадають з частиною купюр, оглянутих у «другому» протоколі, і вони відсутні в «першому» протоколі огляду та вручення грошових коштів). За версією адвоката Ємець С. М. детектив перед чи під час проведення обшуку мав реальну можливість «підкинути» в подальшому вилучені кошти та змусити ОСОБА_10 зазначити у протоколі про їх добровільну видачу. Крім того, при апеляційному розгляді апеляційної скарги щодо зміни запобіжного заходу ОСОБА_1 12.01.2017 прокурор визнав, що вилучені при обшуку пункту обміну валют купюри не співпадають за номерами та серіями із тими, що вручались ОСОБА_4 через те, що в протоколі обшуку детективом були допущені описки.

13.Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на думку сторони захисту, полягає в такому: (1) не доведено факт передачі коштів у сумі 50 000 доларів США (предмет неправомірної вигоди не виявлено; щодо 1 500 доларів США, виявлених при обшуку пункту обміну валют, є обґрунтовані сумніви; немає довідки фінансової установи, що надала ці кошти для проведення слідчої дії; у кримінальному провадженні не встановлено факту спричинення матеріальної шкоди злочином, цивільний позов не заявлено; інші докази є непрямими, по суті припущенням); (2) цитовані уривки з протоколів НСРД у певних пунктах вироку (підпункти 5.23, 5.24, 5.26, 5.28, 5.31) не в повному обсязі відповідають результатам дослідження їх у суді; (3) судом у вироку викривлено показання майже усіх свідків в бік обвинувачення; (4) невідповідність висновку суду про відсутність попередньої змови ОСОБА_2 і ОСОБА_1 з працівниками прокуратури (просте співвиконавство) із іншими висновками у вироку про наявність такої змови; (5) ОСОБА_1 отримував кошти за надання правової допомоги саме як адвокат, вони не є предметом неправомірної вигоди; (6) у вироку не обґрунтовано з посиланням на докази причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_2 і настанням наслідків у вигляді отримання ним особисто для себе неправомірної вигоди, а також для третьої особи та якої саме.

14.Неповнота судового розгляду, на думку сторони захисту, полягає в такому: (1) більшість фактичних обставин, які суд вважає доведеними, мають формулювання невизначеності і викладені в формі припущень, зокрема не доведено за вплив на прийняття якої саме особи (групи осіб), уповноваженої на виконання функцій держави, ОСОБА_2 і ОСОБА_1 отримували від ОСОБА_4 неправомірну вигоду, адже знати хто буде підтримувати обвинувачення неможливо; (2) судом не було задоволено клопотання захисту про: (2.1) здійснення тимчасового доступу до документів в Солом`янському районному суді м. Києва щодо надання дозволів на проведення обшуків помешкань ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в рамках кримінального провадження № 520170…0248 від 10.04.2017 для з`ясування мети проведення вказаних обшуків; (2.2) витребування матеріалів провадження, в ході якого нібито з`ясувалось, що серед вилучених купюр жодна не співпадає із предметом неправомірної вигоди, та що при обшуку неправильно зазначалися серії купюр (судове засідання від 12.01.2017, провадження № 11-сс/796/442/2017, Апеляційний суд м. Києва); (2.3) витребування усіх матеріалів кримінального провадження в сторони обвинувачення; (2.4) заслуховування в повному обсязі усіх файлів за результатами проведення НСРД.

15.Істотні порушення норм КПК полягають в наступному: (1) суд не розглянув клопотання захисту про визнання недопустимим (виключення з числа доказів) протоколу огляду та вручення грошей («другий» протокол), оскільки він містить ознаки службового підроблення; (2) обвинувачені відмовилися давати показання, посилаючись на необхідність надання їм додаткового часу для підготовки, але суд тиснув і вимагав негайного давання показань, що є порушенням частини 6 статті 22 КПК, тому суд невірно розтлумачив їх позицію мовчання; (3) суд безпосередньо не досліджував окремі протоколи НСРД, але надав їм оцінку та поклав в основу вироку; (4) суд незаконно дозволяв прокурору при допиті свідків зачитувати показання, надані ними на досудовому слідстві.

16.Щодо невідповідності покарання, призначеного ОСОБА_2 , ступеню тяжкості інкримінованого правопорушення захисник Ємець С. М. зазначила, що ОСОБА_2 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності - звільнений з роботи із органів прокуратури, що суттєво вплинуло на його суспільну поведінку та виправлення, за час проведення слідства він добросовісно і вчасно виконував всі процесуальні обов`язки, не вчиняв протиправних дій, що мало бути враховано судом як обставина, що пом`якшує покарання, не врахований також бездоганний стаж фахової роботи в органах прокуратури з липня 2013 року, відзнаки за сумлінну працю. Вказані обставини можуть бути підставами для визнання їх такими, що пом`якшують покарання, поза тими, що зазначені в частині 1 статті 66 КК, а також застосування до нього альтернативного покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги прокурора

17.Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення судом першої інстанції форми співучасті обвинувачених як співвиконавства без попередньої змови між собою, просить ухвалити новий вирок, яким встановлене судом юридичне формулювання обвинувачення викласти у наступній редакції: адвокат ОСОБА_1 за попередньою змовою зі слідчим в особливо важливих справах прокуратури Київської області ОСОБА_2 та іншими невстановленими особами з числа працівників прокуратури Київської області одержали від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 50 000 доларів США для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення прокурором у кримінальному провадженні № 42016110000000448 від 06.09.2016 щодо зміни ОСОБА_4 обвинувачення з частини 4 статті 190 КК на статтю 369-2 КК.

18.Прокурор обґрунтовує свої вимоги таким: (1) позиція суду щодо обов`язковості посилання на норму частини 2 статті 28 КК як на кваліфікуючу ознаку злочину, а не як на обтяжуючу покарання обставину, не вмотивована; (2) вбачається суперечність у зміні судом форми співучасті, оскільки сам суд не послався на частину 1 статті 28 КК; (3) судом не враховано, що поняття «простої співучасті» охоплює дві її форми, передбачені як частиною 1, так і частиною 2 статті 28 КК (постанова Пленуму ВСУ № 13 від 23.12.2005); (4) висновок суду в цій частині суперечить іншим частинам вироку, в яких суд описує спільність злочинного посягання; (5) встановлені судом обставини доводять факт попередньої змови, яку необхідно було врахувати як обтяжуючу обставину відповідно до статті 67 КК; (6) КПК не містить вимог щодо зазначення у формулі кваліфікації та юридичному формулюванні обвинувачення норм загальної частини КК, зокрема частини 1 або 2 статті 28 КК як додаткової до обов`язкових та альтернативних кваліфікуючих ознак.

Короткий зміст заперечень прокурора на апеляційні скарги захисту

19.Прокурор звертає увагу суду на те, що позиція сторони захисту полягає в тому, щоб домогтися визнання судом недопустимими окремих доказів, наданих стороною обвинувачення, та посіяти сумнів у суду щодо досягнення стандарту доказування «поза розумним сумнівом». У той же час більшість обставин, на які звертається увага в апеляційних скаргах захисту, не досліджувалося судом, оскільки сторона захисту не заявляла відповідні клопотання в суді першої інстанції на підтвердження своєї позиції, не надавала відповідні докази.

20.Щодо конкретних доводів сторони захисту прокурор зазначає наступне:

(1) стосовно відмови суду у задоволенні клопотань сторони захисту з питання пошуку предмету неправомірної вигоди у виділеному кримінальному провадженні, неповної та неналежної оцінки судом протоколу огляду та вручення грошових коштів від 26.12.2016 (14:35-14:45): 1) такі клопотання спрямовані на створення підстав для сумніву у факті одержання неправомірної вигоди обвинуваченими, вони обґрунтовано не задоволені судом, оскільки виходять за межі судового розгляду; 2) підстави для повернення ОСОБА_4 коштів 26.12.2016 за «першим» протоколом, хоч і виходять за межі предмету доказування, все ж таки були з`ясовані судом; 3) факт отримання ОСОБА_1 грошових коштів у сумі 50 000 доларів США зафіксований відповідними слідчими діями, що були досліджені судом та описані у вироку, підтверджені допитаними в суді свідками: ОСОБА_4 , понятими ОСОБА_14 та ОСОБА_6 ; ОСОБА_4 , зокрема, показав, що брав участь у слідчій дії добровільно, а грошові кошти не належали йому, а надавалися детективом в ході відповідних процесуальних дій при свідках; 4) про походження предмету неправомірної вигоди зазначено як у протоколі НСРД - контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 26.12.2016, так і у додатково відкритому стороні захисту та дослідженого судом листі НАБУ № 041-187/24835 від 18.07.2020; 5) подальший рух коштів прослідковується з досліджених судом протоколів НСРД - спостереження за особою від 20.02.2017, яким зафіксовано факт зустрічі 27.12.2016 ОСОБА_1 з ОСОБА_13 у автомобілі останнього, в ході якої було передано предмет злочину з метою його подальшого перетворення шляхом обміну валют, протоколом за результатами проведення контролю за вчиненням злочину № 19/8672 від 29.12.2016; 6) частина з вручених ОСОБА_4 грошових коштів у сумі 1 500 доларів США була відшукана в ході проведення обшуку приміщення пункту обміну валют 28.12.2016, за яким ОСОБА_10 вказані кошти були видані як такі, що були отримані від ОСОБА_13 , зазначене зафіксовано у протоколі обшуку; 7) інформація, викладена у цьому протоколі підтверджена показаннями трьох свідків; 8) судом також було досліджено самі речові докази - 15 купюр номіналом по 100 доларів США; 9) питання, що досліджуються слідчим суддею, судом при обранні запобіжного заходу, та питання, що вирішуються судом при винесенні вироку, різні, тому клопотання захисту про витребування матеріалів відповідного судового провадження не підлягають задоволенню, а відомості, що в них містяться, не можуть бути належними доказами; висловлювання прокурора в такому засіданні не є джерелом доказу;

(2) щодо провокації з боку ОСОБА_4 та правоохоронців: 1) вагомих підстав не довіряти показанням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 сторона захисту не навела, в той же час їх показання узгоджуються з іншими доказами у справі; 2) досліджені докази сторони обвинувачення не містять жодних зафіксованих фактів «активної» поведінки органу досудового розслідування чи свідка ОСОБА_4 щодо створення умов, без яких обвинувачені не вчинили би злочин; 3) прокурор звертає увагу на зміст уривку з бесіди ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , за яким перший запропонував працювати виключно як клієнт з адвокатом, на що останній відповів, що «самостійно не витягне», «якщо так працювати, то толку не буде» (протокол НСРД № 19/473 від 23.01.2017); 4) фактична поведінка обвинувачених, які продовжували неправомірні дії до моменту досягнення узгодженої мети - одержання неправомірної вигоди, свідчить, на думку прокурора, про відсутність провокації;

(3) щодо відсутності тиску і вимагання негайного давання показань: 1) відмову давати показання в суді сторона обвинувачення пов`язує саме з неможливістю спростування досліджених судом доказів; 2) ОСОБА_2 в ході судового розгляду заявляв про готовність надати показання по суті обвинувачення, надавав пояснення в ході дослідження окремих доказів; 3) ОСОБА_1 з самого початку відмовився давати показання; 4) перед проведенням дебатів на стадії доповнень досудового слідства судом оголошувалась перерва, проте у наступному судовому засіданні обвинувачені не скористалися своїм правом на доповнення судового слідства шляхом згоди надати показання; 5) обвинувачені після технічної перерви та спілкування з адвокатами вільно та добровільно відмовилися від надати показання; 6) з моменту відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку статті 290 КПК минуло майже три роки, що є достатнім часом для підготовки обвинувачених для надання показань;

(4) щодо неспроможності доводів захисту про недопустимість протоколів за наслідками НСРД через те, що вони проводилися у провадженні з попередньою кваліфікацією як тяжкий злочин, а використовувалися у провадженні, за якими дії обвинувачених перекваліфіковано на злочин середньої тяжкості, звертає увагу суду на відсутність посилань адвокатів на відповідні правові підстави та практику Верховного Суду, висловлену, зокрема, у рішенні від 27.11.2018 по справі № 132/2210/15-к, яким встановлено, що докази, здобуті при проведенні НСРД у встановленому законом порядку щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину, не втрачають своєї сили та є допустимими доказами у випадку зміни кваліфікації злочину на менш тяжкий;

(5) зміна судом форми співучасті на просту її форму (співвиконавство), з чим не погоджується і прокурор у своїй апеляційній скарзі, не погіршує становище обвинуваченого, як про це стверджує адвокат Ємець С. М., а навпаки його пом`якшує;

(6) доводи апеляції захисника Ємець С. М. про оголошення прокурором перед допитом кожного свідка протоколів їхнього допиту є маніпулятивними, не відповідають дійсності;

(7) щодо відсутності фоноскопічної експертизи для підтвердження авторства на відповідних аудіо- та відеозаписах: 1) ОСОБА_2 в ході досудового розслідування вину свою визнавав повністю, докази не оспорював; 2) у ході дослідження судом протоколів за результатами НСРД ОСОБА_2 його авторство жодного разу не оспорювалось, в більшості випадків на відеозаписах зафіксовано його обличчя; 3) його захисник Ємець С. В. посилається на окремі фрази ОСОБА_2 у цих розмовах на підтвердження тих чи інших доводів, підтверджуючи їх належність та достовірність; 4) захисники не заявляли клопотань в порядку статей 332, 350, 242 КПК про проведення відповідних експертиз;

(8) щодо допиту свідків захисту ОСОБА_15 та ОСОБА_16 прокурор зазначає, що вказані особи не допитувалися та не надавали пояснення, які в свою чергу не відкривалися стороні обвинувачення, не допитувалися судом першої інстанції.

Позиції сторін

21.Захисники та обвинувачений ОСОБА_1 просили задовольнити свої апеляційні скарги в повному обсязі та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора. Обвинувачений ОСОБА_2 підтримав своїх захисників.

22.Прокурор підтримав та просив задовольнити свою апеляційну скаргу і відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.

23.Під час апеляційного розгляду адвокат Біда І. О. в інтересах його підзахисного ОСОБА_1 заявив клопотання про визнання ряду доказів (протоколів за результатами НСРД, протоколу огляду і вручення грошових коштів, протоколу обшуку пункту обміну валют ТОВ «ФК «Альфа-інвест груп», листа НАБУ від 18.07.2020 № 041-187.24835) очевидно недопустимими. Доводи цього клопотання відтворювали доводи апеляційної скарги цього та інших захисників. Судом було відмовлено в задоволенні цього клопотання з огляду на необґрунтованість саме очевидної недопустимості вказаних доказів, у той же час аргументи зазначеного клопотання були розглянуті під час винесення підсумкового судового рішення.

Мотиви та оцінка Суду

24.Для правильного вирішення апеляційних скарг Суд в межах наведених захистом доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин та щодо застосування норм права.

25.Щоб перевірити правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин Суд має визначити коло доказів з урахуванням доводів апеляційних скарг: (1) чи допустимі докази, якими обґрунтовано вину підсудних (у межах якого окремо слід проаналізувати доводи щодо недопустимості доказів з підстав наявності провокації вчинення злочину), (2) чи є належними ті чи інші докази, (3) чи є підстави для допущення нових доказів.

26.Для перевірки правильності застосування норм права Суд має встановити: (1) чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого на підставі встановлених фактичних обставин (на базі попередньо встановленого кола належних та допустимих, у тому числі нових доказів); (2) чи вірно застосовано норми КК при призначенні покарання.

(1) Визначення Судом кола належних та допустимих доказів, на підставі яких встановлюються фактичні обставини

(1.1) Перевірка версії про наявність провокації злочину

27.З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було викрито у тому числі в результаті проведення стосовно них синхронізованого комплексу НСРД у вигляді аудіо- та відеоконтролю особи (далі також - АВК), спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

28.Аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування (стаття 260 КПК).

29.Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження (стаття 263 КПК).

30.Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється особливо тяжкий злочин (яким є злочин, передбачений частиною 4 статтею 368 КК) та проводиться, зокрема, у формі спеціального слідчого експерименту (пункт 3 частини 1 статті 271 КПК) .

31.Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (частина 3 статті 271 КПК).

32.Спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину (підпункт 1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 (далі - Інструкція)) .

33.За версією захисту (доводи апеляційних скарг) підсудні стали жертвами провокації зі сторони ОСОБА_4 та співробітників правоохоронних органів.

34.Доводи захисту стосовно провокації стосуються фактично двох комплексів дій ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (вчинюваних ними самостійно чи за узгодженням (вказівками) органу досудового розслідування): (1) припущення про провокацію до ініціювання досудового розслідування; (2) провокативні дії під час досудового розслідування (після висловлення ОСОБА_2 рекомендацій відмовитися від попередніх домовленостей про надання неправомірної вигоди за зміну підозри (кваліфікації) ОСОБА_4 як підозрюваному в кримінальному провадженні № 42016110000000448 на менш тяжкий злочин.

35.Заява захисту про провокацію злочину не є вочевидь необґрунтованою, тому підлягає перевірці. Процедура перевірки таких заяв КПК не передбачена. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (частина 5 статті 9 КПК).

36.Судовою практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового та процесуального тестів на провокацію.

37.У межах матеріально-правового тесту підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет активності їх дій. Як перший крок, суд має з`ясовувати, (1) чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, (2) чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, від 28.06.2018, § 46). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, (3) визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, § 56). Також ЄСПЛ наголошує на (4) необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviж v. Croatia, заява № 2742/12, від 04.04.2017, § 124). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що (5) внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції (Matanoviж v. Croatia, § 133).

38.Однак, якщо Суд в результаті матеріального тесту підбурювання дійде висновку про нез`ясованість певних обставин через відсутність інформації у справі, відсутність розкриття інформації або протиріч у тлумаченні подій, що висуваються сторонами, або якщо Суд визнає, на підставі матеріального тесту, що заявника було піддано підбурюванню до вчинення злочину, всупереч пункту 1 статті 6 Конвенції, Суд повинен буде здійснити другий крок - вдатися до процесуального тесту підбурювання (Matanoviж v. Croatia, § 134).

39.ЄСПЛ застосовує ці тести для того, щоб з`ясувати, чи були вжиті необхідні заходи для виявлення обставин спірного мотиву підбурювання національними судами, які зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання. Обсяг національного судового перегляду повинен містити причини, чому була розпочата таємна операція, рівень участі правоохоронних органів у вчиненні злочину і характер будь-якої провокації вчинення злочину або тиску, якого зазнав заявник. Обов`язок національних судів забезпечувати загальну справедливість судового розгляду вимагає, зокрема, щоб таємні агенти і інші свідки, які могли давати свідчення з питання підбурювання повинні бути заслухані в суді і повинен бути проведений перехресний допит стороною захисту, або, принаймні, повинні бути надані докладні підстави для його невиконання (Tchokhonelidze v. Georgia, § 46).

40.При перевірці доводів захисту Суд першочергово має з`ясувати: (1) чи були підстави для початку кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 ; (2) чи мала особа, яка повідомила про корупційні дії обвинуваченого, будь-які приховані мотиви; (3) чи обґрунтовано та під контролем застосовано НСРД стосовно обвинувачених; (4) чи був злочин в процесі вчинення; (5) якою була подальша поведінка агентів держави у спілкуванні з обвинуваченими; (5) який рівень участі правоохоронних органів у вчиненні обвинуваченими кримінального правопорушення.

(1.1.1) Чи були підстави для початку прокурором кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_2 .?

41.Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування (частина1 статті 214 КПК).

42.Досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 КК, якщо розмір предмета кримінального правопорушення в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення, так само, як і кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 КК, вчинене щодо службової особи, визначеної у пункті 1 частини 5 статті 216 КПК (прокурори органів прокуратури, зазначені у пунктах 1-4, 5-11 частини 1 статті 15 Закону України «Про прокуратуру»), здійснюється детективами НАБУ під процесуальним керівництвом прокурорів САП (частина 5 статті 216 КПК).

43.Кримінальне провадження за фактом вимагання службовою особою правоохоронного органу від громадянина України неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, за вчинення дій в його інтересах за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 368 КК, було розпочато НАБУ 01.11.2016.

44.Підставою для його реєстрації став протокол прийняття заяви ОСОБА_5 від 01.11.2016 про вчинене кримінальне правопорушення, складений старшим детективом НАБУ ОСОБА_15 на підставі усного звернення ОСОБА_5 (том 2 а. с. 148-152). У протоколі зазначено, що в вересні 2016 року старший слідчий прокуратури Київської області ОСОБА_2 в приватній бесіді з ОСОБА_5 повідомив їй, що може допомогти вирішити проблему з її батьком ( ОСОБА_4 ), який є підозрюваним у кримінальному провадженні № 42016110000000448, як земляку, а саме перекваліфікувати підозру на менш тяжку статтю, наприклад, на статтю 369-2 КК. Навідавши цього ж дня ОСОБА_4 разом з ОСОБА_5 за місцем його проживання на час застосування домашнього арешту щодо нього, ОСОБА_2 повторив свою пропозицію, зазначивши, що це питання вирішує не він сам, а разом з начальником та прокурором. Щодо суми коштів, яку необхідно буде за це сплатити, сказав, що повідомить після того, як узгодить її із «керівництвом». Також ОСОБА_2 повідомив, що спілкування буде відбуватися через WhatsApp. 06.10.2016 під час зустрічі ОСОБА_5 та ОСОБА_2 в прокуратурі з приводу отримання дозволу батьку відвідати судове засідання ОСОБА_2 повідомив, що всі операції про передачу коштів буде вирішено через адвоката ОСОБА_17. 18.10.2016 ОСОБА_17 у лікарні, де лікувався ОСОБА_4 , повідомив останньому, що сума неправомірної вигоди має складати 50 000 доларів США, що це вимоги керівництва прокуратури та слідчого. 31.10.2016 після допиту ОСОБА_4 ОСОБА_5 поцікавилася у слідчого ОСОБА_2 про рух справи, і він їй в грубій формі відповів, що батько «сяде» і знайдуть інші епізоди підозри батьку, якщо вони не дадуть 50 000 доларів США.

45.01.11.2016 ОСОБА_5 також була допитана як свідок (пункт 6 розділу І реєстру матеріалів досудового розслідування) (том 1 а. с. 18). Під час судового розгляду (02.03.2020) вона показала, що заяву в НАБУ написала в листопаді через моральний тиск, пов`язаний з переслідуванням батька, вони так з батьком вирішили. Обставини вимагання з них 50 000 доларів США за зміну кваліфікації, викладені в протоколі прийняття усної заяви про кримінальне правопорушення, підтвердила. Додатково зазначила, що після зустрічі батька з адвокатом ОСОБА_17 вона переказала зміст цієї бесіди, зокрема, щодо 50 000 доларів США ОСОБА_2 , який спочатку був здивований величиною цієї суми. Але одразу після допиту ОСОБА_4 , будучи дуже знервованим, ОСОБА_2 сказав, що якщо вищезазначене питання не вирішиться, то будуть знайдені нові епізоди злочинної діяльності та батько «сяде». Також додав, що зменшення суми не буде.

46.Допитаний в судовому засідання судом першої інстанції як свідок ОСОБА_4 показав, що він знає обидвох обвинувачених, у нього з ними нейтральні відносини. У кримінальному провадженні з останніми цифрами 448, яке розслідувала прокуратура Київської області, він був підозрюваним. Розслідуванням займався спочатку один слідчий, а потім його перевели і тоді вже став слідчим ОСОБА_2 . Його захисником у тому кримінальному провадженні був ОСОБА_18 . Після затримання ОСОБА_4 йому був обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби за адресою проживання його доньки. Одного разу ОСОБА_2 приїхав до нього та сказав, що вони земляки і він може йому допомогти змінити кваліфікацію по кримінальному провадженню на менш тяжку. Він повідомив, що йому потрібно поговорити з керівництвом з цього приводу, але він зможе допомогти за певну суму. Після цієї зустрічі було ще багато зустрічей, він навіть доньці телефонував і вона з ним зустрічалася в неформальній обстановці. Вони говорили про те, що питання вирішується і все залежить від їхніх активних дій. Начебто при подальших зустрічах ОСОБА_2 вже озвучував суму в 50 000 доларів США, за яку зможе допомогти з перекваліфікацією. Коли свідок перебував у лікарні, то ОСОБА_2 передав йому номер телефона адвоката, з яким він мав зустрітися і поговорити. ОСОБА_4 зателефонував йому і той під`їхав у лікарню. Але при розмові йому здалося, що адвокат був зовсім некомпетентний, про що він сказав ОСОБА_2 . Останній відповів, що переговорить з прокурорами, і вони його замінять і дадуть іншого. Після цього вже з`явився адвокат ОСОБА_1

47.Отже, первинним джерелом об`єктивних даних щодо протиправних дій обвинувачених була ОСОБА_5 , яка повідомила про це правоохоронні органи. Це повідомлення містило конкретні фактичні дані, які могли бути перевірені та вимагали відповідного реагування зі сторони правоохоронних органів (повідомлено конкретні обставини та особу, яка висловила вимогу надати неправомірну вигоду, необхідність узгодження розміру з посадовими особами обласної прокуратури та мету надання, механізм передачі неправомірної вигоди). Вказане підтверджується сукупністю відомостей з протоколу прийняття усної заяви ОСОБА_5 від 01.11.2016, судовими показаннями ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

48.Таким чином, станом на 01.11.2016 у детектива НАБУ були об`єктивні дані про ймовірно злочинні дії обвинувачених, які підлягали негайному внесенню до ЄРДР та перевірки засобами кримінального процесу.

(1.1.2) Чи мала особа, яка повідомила про корупційні дії обвинуваченого, будь-які приховані мотиви?

49.У зв`язку з тим, що про корупційні дії обвинуваченого повідомила ОСОБА_5 , як приватна особа, при цьому під час розмов з обвинуваченим ОСОБА_2 вона діяла від імені ОСОБА_4 , Суд перевіряє наявність окремо у кожного з них будь-яких прихованих мотивів щодо підбурення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на вчинення злочину з метою їх подальшого викриття.

50.Сторона захисту стверджувала, що ОСОБА_4 мав судимість та щодо нього є кілька кримінальних проваджень, включаючи кримінальне провадження № 42016110000000448, в яких він є підозрюваним за вчинення шахрайства. З цього приводу просила витребувати документи про судимість ОСОБА_4 та ухвалу Октябрського районного суду міста Полтави від 15.04.2020 у справі № 554/3095/20 про обрання запобіжного заходу ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 12020170000000141 від 07.04.2020. Вказане, на думку захисника, є можливим мотивом участі ОСОБА_4 у провокації обвинувачених.

51.На запитання Суду захисники обвинуваченого ОСОБА_1 не змогли пояснити яким чином, на їх думку, участь ОСОБА_4 у НСРД, у тому числі стосовно працівників прокуратури, має вплинути на його становище у кримінальному провадженні № 42016110000000448, погіршити його чи поліпшити.

52.КК не містить жодних правових норм, які б враховували участь підозрюваного (обвинуваченого) у негласних заходах з метою викриття злочинної діяльності в іншому кримінальному провадженні як обставину, що пом`якшує його становище. Крім того, обставини (епізоди) імовірної злочинної діяльності ОСОБА_4 розслідуються іншими органами досудового розслідування, аніж НАБУ.

53.Будь-яких доказів, що ОСОБА_5 чи ОСОБА_4 перебували під тиском правоохоронних органів чи були якимось чином від них залежними, раніше брали участь в аналогічних слідчих діях в інших кримінальних провадженнях, були таємними агентами правоохоронців, немає.

54.Крім того, Суд враховує обставини знайомства ОСОБА_5 та ОСОБА_4 із ОСОБА_2 - новим слідчим у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 . Пропозиція надання неправомірної вигоди була висунута у перший же день знайомства, коли ОСОБА_5 прийшла до прокуратури забрати тимчасово вилучені під час обшуку речі, належні їй. Тобто, на той момент, ні у ОСОБА_5 , ні в ОСОБА_4 не могло бути жодних прихованих мотивів щодо ОСОБА_2 , оскільки вони навіть не були знайомі до того. Аналогічним чином, враховуючи усі обставини залучення обвинуваченого ОСОБА_1 як адвоката, та відсутність будь-яких відносин з ним до цього, жодних прихованих мотивів і стосовно ОСОБА_1 з їх боку не вбачається. Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_2 , отримавши номер телефону ОСОБА_19 від невстановленої особи, передав його ОСОБА_4 , щоб останній з ним зв`язався. Версія ОСОБА_1 , допитаного судом апеляційної інстанції про обставини їх знайомства, викладена нижче.

55.Отже, з наявних у провадженні матеріалів вбачається, що будь-яких прихованих мотивів у ОСОБА_5 та ОСОБА_4 провокації відносно обвинувачених не було.

(1.1.3) Чи обґрунтовано та під належним контролем стосовно обвинувачених застосовано НСРД?

56.Враховуючи специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень, їх високу латентність, особи обвинувачених (слідчий обласної прокуратури та адвокат), отримання доказів в цьому кримінальному провадженні інакше як за допомогою комплексу синхронізованих негласних заходів фіксації фактичних даних було неможливим.

57.Проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя (пункт 3 частини 1 статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

58.Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (частина 4 статті 246 КПК). Аудіо-, відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді (стаття 260 КПК).

59.За клопотанням детектива НАБУ ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 04.11.2016 було надано дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_2 строком на 2 місяці, а саме: (1) зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі оператора мобільного зв`язку ПрАт «МТС Україна» за абонентським номером НОМЕР_1 ; (2) візуального спостереження у публічно доступних місцях з використанням аудіозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження з метою пошуку, фіксації і перевірки відомостей про його особу, поведінку, та тих, з ким він контактує; (3) аудіо-, відеоконтроль особи в місцях його перебування (том 3 а. с. 110-113). У цей же день, аналогічний за обсягом дозвіл був наданий ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва на проведення НСРД відносно ОСОБА_5 (абонентський номер НОМЕР_2 ) (том 3 а. с. 120-123) та ОСОБА_4 (абонентський номер НОМЕР_3 ) (том 3 а. с. 130-133).

60.За клопотанням заступника Генерального прокурора України - керівника САП Холодницького Н. І. від 07.11.2016 ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 08.11.2016 було надано дозвіл на проведення НСРД відносно адвоката ОСОБА_17 строком на 2 місяці, а саме: (1) зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за абонентським номером НОМЕР_4 ; (2) візуального спостереження у публічно доступних місцях з використанням аудіозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження з метою пошуку, фіксації і перевірки відомостей про його особу, поведінку, та тих, з ким він контактує; (3) аудіо-, відеоконтроль особи в місцях його перебування (том 3 а. с. 140-143).

61.За клопотанням заступника Генерального прокурора України - керівника САП Холодницького Н. І. від 12.12.2016 ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 13.12.2016 було надано дозвіл на проведення НСРД відносно адвоката ОСОБА_1 строком на 2 місяці, а саме: (1) зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» за абонентським номером НОМЕР_5 ; (2) візуального спостереження у публічно доступних місцях з використанням аудіозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження з метою пошуку, фіксації і перевірки відомостей про його особу, поведінку, та тих, з ким він контактує; (3) аудіо-, відеоконтроль особи в місцях його перебування (том 3 а. с. 152-156).

62.За клопотанням заступника Генерального прокурора України - керівника САП Холодницького Н. І. від 20.12.2016 ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 20.12.2016 було надано дозвіл на проведення НСРД строком на 2 місяці, а саме: (1) обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, а саме - транспортного засобу марки Mitsubishi Lancer з державним номерним знаком НОМЕР_6 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , шляхом таємного проникнення до нього, у тому числі з використанням технічних засобів, з метою виявлення і фіксації слідів вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для їх досудового розслідування, а також виготовлення копій чи зразків зазначених речей і документів; встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи, аудіо-, відеоконтроль особи в місцях його перебування (том 3 а. с. 162-164).

63.Крім того, 07.11.2016 заступником Генерального прокурора - керівником САП Холодницьким Н. І. була винесена постанова про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні № 520160000000000407 від 01.11.2016 в формі спеціального слідчого експерименту відносно слідчого ОСОБА_2., адвоката ОСОБА_17 із залученням на добровільній основі ОСОБА_5 , із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів в сумі 50 000 доларів США як предмету неправомірної вигоди (том 4 а. с. 194-198).

64.16.12.2016 заступником Генерального прокурора - керівником САП Холодницьким Н. І. була винесена постанова про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні № 520160000000000407 від 01.11.2016 в формі спеціального слідчого експерименту відносно слідчого ОСОБА_2., адвоката ОСОБА_1 із залученням на добровільній основі ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів в сумі 50 000 доларів США як предмету неправомірної вигоди (том 4 а. с. 199-205).

65.21.12.2016 прокурором САП була винесена постанова про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні № 520160000000000407 від 01.11.2016 в формі спеціального слідчого експерименту відносно начальника першого відділу процесуального керівництва прокуратури Київської області ОСОБА_12 із залученням на добровільній основі ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів в сумі 50 000 доларів США як предмета неправомірної вигоди (том 4 а. с. 206-213).

66.Отже, негласні слідчі (розшукові) дії здійснювалися із додержанням встановленого КПК порядку їх санкціонування (стаття 247 КПК), з дозволу слідчого судді апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а відносно осіб, що є адвокатами - ОСОБА_17 та ОСОБА_1 - з дотриманням відповідних додаткових гарантій, передбачених статтею 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», - такий дозвіл надавався слідчим суддею за клопотанням заступника Генерального прокурора. Негласні слідчі дії у формі спеціального слідчого експерименту здійснювались (або планувались) за постановами заступника Генерального прокурора стосовно адвокатів ОСОБА_17 та ОСОБА_1, відносно прокурора ОСОБА_12 - за постановою прокурора САП.

67.При цьому процедура надання дозволів на проведення НСРД була ясною та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК та переслідувало легітимну мету.

68.Отже, НСРД стосовно обвинувачених були застосовані обґрунтовано та під належним контролем.

(1.1.4) Чи був злочин в процесі вчинення?

69.Сторона захисту зазначає, що висновок суду про те, що злочин вже був в процесі вчинення (до контролю з боку НАБУ) ґрунтується виключно на показаннях ОСОБА_4 та його дочки ОСОБА_5 , які вони вважають недостовірними (зокрема, роздруківки телефонних з`єднань свідчать про відсутність таких з`єднань ОСОБА_2 з ОСОБА_5 , що суперечить наданим нею показанням). Перша зустріч, що мала місце 19.09.2016 між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , а також подальша їх зустріч того ж дня з ОСОБА_4 не були зафіксовані за допомогою будь-яких технічних засобів та відбувались до початку досудового розслідування.

70.Відповідно до показань ОСОБА_5 та ОСОБА_4 під час першого знайомства ОСОБА_5 та ОСОБА_2 (перша приїхала в прокуратуру просити повернути її речі, вилучені під час обшуку, і її познайомили з новим слідчим у кримінальному провадженні щодо батька - ОСОБА_2 ) слідчий запропонував їй поговорити у неформальній обстановці напроти будівлі прокуратури у її автомобілі та повідомив, що може надати допомогу її батьку шляхом зміни кваліфікації його дій на менш тяжкий злочин за певну винагороду, але це питання потребує узгодження з іншими службовими особами прокуратури. ОСОБА_5 відповіла, що не може самостійно приймати такі рішення, і тоді ОСОБА_2 запропонував одразу ж навідатись до батька ( ОСОБА_4 ). Приїхавши до квартири ОСОБА_5 (квартира АДРЕСА_3 ) за місцем застосування домашнього арешту ОСОБА_4 , ОСОБА_2 переказав йому свою пропозицію, обґрунтувавши своє бажання «допомогти» тим, що вони є земляками. Щодо суми неправомірної вигоди сказав, що вона має бути погоджена, як і сам факт узгодження такої домовленості з іншими службовими особами з числа керівництва обласної прокуратури, конкретних посад та їх прізвищ не називав.

71.Допитаний в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 щодо цих фактів жодних показань не давав, відмовився відповідати на запитання прокурора та суду. Зазначив лише, що як підтвердили його колеги по прокуратурі під час допиту, на практиці іноді слідчі перевіряють дотримання режиму домашнього арешту підозрюваними, хоч і не уповноважені на це, через завантаженість поліції.

72.Доводи захисту про вчинення провокації на початковому етапі розслідування відхиляються Судом з огляду на таке.

73.Відповідно до технічного засобу фіксування судового засідання від 02.03.2020 в частині допиту ОСОБА_5 не підтверджуються доводи апеляційної скарги адвоката Ємець С. М. Зміст показань цього свідка коректно викладений в пункті 5.2 вироку. Жодних порушень процедури допиту чи викривлення наданих показань у вироку Судом не встановлено. Вказане було підставою для відмови Судом в задоволенні клопотання захисників про повторний допит ОСОБА_5 в якості свідка.

74.В показаннях ОСОБА_5 взагалі не йдеться про будь-які телефонні дзвінки між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 . Так, їх знайомство з ОСОБА_2 відбулось, коли ОСОБА_5 прийшла до прокуратури, щоб просити про видачу належних їй тимчасово вилучених під час обшуку речей, та дізналась про зміну слідчого у кримінальному провадженні, в якому її батько був підозрюваним. У подальшому, після знайомства та попередніх домовленостей про можливу зміну кваліфікації ОСОБА_4 при сприянні ОСОБА_2 (під час бесіди в автомобілі ОСОБА_5 та в її житлі, де було визначено місце проживання ОСОБА_4 на період застосування домашнього арешту), вони домовились, що усі комунікації між ними будуть проходити через додаток WhatsApp. Зміст її показань узгоджується як з показаннями ОСОБА_4 , так і логічно пов`язаний із змістом двох бесід, які мали місце 08.11.2016 між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 (після 00:17), і між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 (17:52-18:26).

75.Зважаючи на відсутність матеріалів НСРД щодо цієї зустрічі, достовірно зміст вказаної розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , а також пізніше цього ж дня, між ними та ОСОБА_4 , Суд не може встановити, разом з тим може надати оцінку версіям сторін, виходячи з подальших дій учасників зустрічі та змісту наступних їх переговорів, вже зафіксованих в ході НСРД.

76.Так, 08.11.2016 в розмові з ОСОБА_5 . ОСОБА_2 повідомив, що він вже переговорив з потрібною людиною, яка в свою чергу має (але ще не встигла) переговорити з іншою людиною (яка «ближче» до першої), тому результату ще немає, просив трохи почекати з цим питанням, як і стосовно нового адвоката, через якого планується надання неправомірної вигоди. Підтвердив, що полегшення становища ОСОБА_4 має відбуватись через перекваліфікацію його дій, за що і потрібно сплатити неправомірну вигоду. ОСОБА_5 спитала в свою чергу про можливість розбити частинами суму в 50 000 доларів США (протокол за результатами НСРД АВК) від 17.11.2016 - том 3 а. с. 180-183).

77.Цього ж дня ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_4 (протокол за результатами НСРД АВК від 17.11.2016 - том 3 а. с. 165-167). У ході зустрічі ОСОБА_4 повідомив, що прокурор здійснює на нього психологічний тиск, що його здивувало, зважаючи на початок перемовин щодо перекваліфікації його дій між ОСОБА_2 та службовими особами прокуратури, нагадав, що вони є земляками із ОСОБА_2 , на що останній відповів, що вказана поведінка прокурора може бути пов`язаною з необхідністю більш швидкого вирішення цього питання. ОСОБА_2 запропонував в подальшому вести перемовини через адвоката ОСОБА_4 ( ОСОБА_20 ), ОСОБА_4 перепитав, чи може слід тримати зв`язок через того адвоката, контакт якого раніше надав ОСОБА_2 - ОСОБА_17. ОСОБА_2 попросив кілька днів, щоб визначитись із цими нюансами, та сказав, щоб ОСОБА_4 не турбувався і лікувався.

78.Зазначені діалоги (зафіксовані за результатами НСРД) на переконання Суду, з урахуванням інших доказів, свідчать про узгодженість із показаннями, наданими свідками ОСОБА_21 та ОСОБА_4 в суді першої інстанції, зокрема, щодо таких фактів: (1) прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_4 у розмовах з ОСОБА_4 здійснював на нього (на його переконання) психологічний тиск, ОСОБА_4 з приводу цього поскаржився слідчому ОСОБА_2.; (2) ОСОБА_2 у відповідь на здивування ОСОБА_4 про тиск з боку прокурора відповів, що треба вирішувати питання щодо надання неправомірної вигоди; (3) суму неправомірної вигоди озвучив наданий ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_17 під час перебування ОСОБА_4 у лікарні; (4) ОСОБА_2 запропонував допомогу щодо справи, в якій ОСОБА_4 перебував у статусі підозрюваного, на ґрунті того, що вони є земляками; (5) ОСОБА_5 питала ОСОБА_2 про можливість розбити суму у 50 000 доларів США частинами через її значний розмір; (6) неправомірна вигода мала надаватись за перекваліфікацію дій ОСОБА_4 .

79.Взаємна узгодженість змісту розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 (зафіксованих в результаті проведення НСРД) із наданими свідками ОСОБА_5 та ОСОБА_4 показаннями в суді першої інстанції, із змістом заяви ОСОБА_5 про кримінальне правопорушення до НАБУ від 01.11.2016, не дають підстав Суду сумніватися в правдивості їх показань. Стороною захисту не висунуто жодної логічної версії іншого трактування змісту цих розмов ОСОБА_2 з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , аніж тієї, що наведена вище. Обґрунтованих підстав для констатації факту провокації з боку ОСОБА_4 та/чи правоохоронців відносно ОСОБА_2 на першому етапі їх спілкування (до 08.11.2016 включно) Судом не встановлено, тобто суд першої інстанції у своєму вироку дійшов правильного висновку, що на момент приєднання НАБУ злочин вже був у процесі вчинення.

(1.1.5) Якою була подальша поведінка агентів держави у спілкуванні з обвинуваченими?

80.Суд, спираючись на судові показання ОСОБА_4 , за якими коли його донька написала заяву в НАБУ, то вони почали співпрацювати зі слідством і він погодився на пропозицію ОСОБА_2 , встановив, що ОСОБА_4 , починаючи з 01.11.2016 діяв як таємний агент держави (правоохоронців). Тож Суд переходить до перевірки доводів сторони захисту щодо надмірної ініціативності ОСОБА_4 в період, коли він вже перебував під контролем НАБУ, та активного сприяння йому правоохоронцями, створення ними умов для фіксації доказів.

81.Спростовуючи версію провокації, суд першої інстанції виходив з таких мотивів: (1) протоколи за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.02.2017 та 15.02.2017, протокол огляду документів від 03.04.2017 щодо телефонних з`єднань свідчать про те, що в значній мірі ініціатива стосовно спілкування з ОСОБА_4 виходила від обвинувачених; (2) зміст зафіксованих під час НСРД розмов також не вказує на активне схиляння ОСОБА_2 і ОСОБА_1 до вчинення злочину; (3) відсутні у кримінальній справі № 758/5744/17 докази створення працівниками правоохоронних органів обставин, які б схиляли чи змушували обвинувачених вчинити злочинне діяння, якого вони не вчинили б за власною ініціативою; (4) перше позапроцесуальне спілкування слідчого ОСОБА_2 з ОСОБА_4 19.09.2016 було ініційоване саме обвинуваченим, в якого виник умисел на отримання неправомірної вигоди, саме такий перебіг подій пояснюється розумно, адже, по-перше, у слідчого відсутні повноваження контролювати дотримання підозрюваним режиму домашнього арешту (Наказ МВС України від 13.07.2016 № 654), а, по-друге, у матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_2 , отримавши пропозицію отримати неправомірну вигоду, письмово повідомив про таку пропозицію безпосереднього керівника (обов`язок, передбачений частиною 1 статті 24 Закону України «Про запобігання корупції»); (5) той факт, що ОСОБА_2 у процесі розмови з ОСОБА_4 13.11.2016 (том 3 а. с. 184-199) ставив під сумнів доцільність передачі останнім неправомірної вигоди у розмірі 50 000 доларів США, пояснюється тим, що обвинувачений мав інтерес в отриманні неправомірної вигоди лише для себе особисто в розмірі 2 000 доларів США за вчинення інших дій в інтересах ОСОБА_4 .

82.Із врахуванням обставин цього кримінального провадження (усі зустрічі та розмови між ОСОБА_21 та ОСОБА_4 , з одного боку, та обвинуваченими, з іншого, відбувались окремо щодо кожного з обвинувачених) Суд вважає за доцільне перевірити версії захисту про провокацію в частині дослідження поведінки ОСОБА_5 та ОСОБА_4 і обвинувачених під час їх зустрічей окремо щодо ОСОБА_2 та щодо ОСОБА_1 . Крім того, як встановлено судом першої інстанції і підтверджено показаннями самих підсудних під час апеляційного розгляду, обвинувачені між собою не були знайомі, ні безпосередньо, ні опосередковано не контактували в період вчинення інкримінованих їм діянь, не узгоджували питання отримання неправомірної вигоди.

(1.1.5.1) Поведінка агентів держави щодо ОСОБА_2 та її кваліфікація

83.З матеріалів провадження вбачається, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 відбулось шість зустрічей: 19.09.2016 (перше знайомство та зустріч за місцем застосування домашнього арешту щодо ОСОБА_4 ), 08.11.2016 (в будівлі прокуратури), 13.11.2016 (зустріч на АЗС), 14.11.2016, 07.12.2016 (передача номеру телефону ОСОБА_1 ), 13.12.2016 (напроти будівлі прокуратури). Усі ці зустрічі, окрім першої, відбувались під контролем правоохоронних органів та зафіксовані за допомогою НСРД. При цьому обвинувачений ОСОБА_2 не заперечував факт зустрічі з ОСОБА_4 13.11.2016, що відбулась на АЗС «ОККО», та зміст їх розмови, зафіксованої на НСРД. Щодо інших зустрічей він відмовився давати показання, але і не заперечував, що вони відбувались.

84.Зміст перших двох зустрічей, 19.09.2016 та 08.11.2016, та його оцінка надана Судом при відповіді на попереднє питання.

85.Дослідивши протокол за результатами проведення НСРД АВК від 17.11.2016 та додатки до нього (том 3 а. с. 184-199), Суд встановив, що 13.11.2016 в будівлі АЗС «ОККО» відбулася розмова між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , уривки наступного змісту якої можуть свідчити про провокативний характер поведінки ОСОБА_4 : « ОСОБА_2 : Я не бачу сенсу Вам на даний час от цю цифру, от чесно моя особиста думка. Ну краще як на мене, краще іншим чином піти; ОСОБА_4 : Яким?; ОСОБА_2 : Ця цифра, ну, це - космос… Я так розумію…; ОСОБА_4 : 50, ну, це непідйомна… Я вже подоговорявся, ми зараз вже є так як є. Трохи ОСОБА_22 з квартири отдала, трохи десь якась копійочка там була, трохи позичили…; ОСОБА_2 : А скільки є на даний час?; ОСОБА_4 : Зараз єсть 35. Єсть і 2 сьогодні…; ОСОБА_2 : Зі свого боку. Я не бачу сенсу… Краще приберегти цю…, якщо є якась цифра. Я вам як земляк раджу… Ви ж нікого не вбили. Дивіться, мені здається, що це ну достатньо, як би многовато. На даному етапі; ОСОБА_4 : То переговоріть з ним, щоб уменшили суму…; ОСОБА_2 : Менше, менше не було. Просто, розумієте - я не бачу сенсу взагалі на цьому етапі… Як слідчий я не бачу сенсу взагалі зараз, зараз щось…; ОСОБА_4 : А, вообще, не етот самий, не вступати з ними в переговори, чи як?; ОСОБА_2 : Да. Я чесно кажучи… Мені здається, що… Тому що я спілкувався, кажу: «Ну що там?» «Ну тіпа в суд ми направляємо так як є. В суді буде змінено обвинувачення». Ну якось. Ну, якось, розумієте, я звик працювати - якщо людині дав слово, я його дотримуюсь. Тут якась така [нецензурне слово, яке означає «неприємна, невизначена ситуація»], вибачте шо так кажу, [нецензурне слово, яке означає «неприємна, невизначена ситуація»], пойми шо…; ОСОБА_4 : Ви знаєте, ОСОБА_22 мені прийшла озвучила одне, то що говорили, ну 50…; ОСОБА_2 : Та всьо, давайте все забудемо, що було. Давайте все забули, все що було… ОСОБА_24 , я вам чесно скажу, воно того не-варту-є!!! Не вартує. На даний час немає сенсу…Краще…; ОСОБА_4 : Мені бажано, щоб погасити його і поставити хрест; ОСОБА_2 : Не погасять. На етапі досудового розслідування не погасять. Я вас це... От хто б вам це не казав. От хто вам це не скаже; ОСОБА_4 : Нє, а з чого тоді бралося що… Це вирішується; ОСОБА_2 : Це казали, що бралося про те, щоб направити так як є до суду. По тій кваліфікації, якій є, направляється до суду. Після чого, значить, в суді у разі наявності підстав змінюється обвинувачення; ОСОБА_4 : Угу; ОСОБА_2 : 369. Ну, на зловживання впливом і там як би це питання закривається. Ну, тобто… Дивіться, вам зараз не треба поспішати. Можна до цього питання, до цієї розмови, повернутися на етапі судового розгляду. Повернутися. Зараз, і розумієте, цифру цю…; ОСОБА_4 : Угу; ОСОБА_2 : Повірте, то вам треба тоже трохи, ну якби, давай, давай, бігом, давай туда… Не треба на цю [нецензурне слово, яке означає «незрозуміла ситуація»] вестись. Ви ж самі знаєте прекрасно. Виважено, виважено іти там собі по судовому розгляду рухатись. І тут вже, якщо треба буде…, я буду вже… В мене не стоїть задача вас на дєньгі поставить. Потому що я людина порядна. Якщо я щось обіцяю… (нерозбірливо) ситуацію. Не треба зараз поспішати. (нерозбірливо) десь відкладіть собі …(нерозбірливо) і всьо, і чекайте слушного моменту, от і все…; ОСОБА_4 : То мені тоді остальну суму не дособирати, не позичати? Чи як? Бо я ж беру, то ж під відсотки беру…; ОСОБА_2 : Нє, ви мені…; ОСОБА_4 : Я ж кажу, є 35, сьогодні буде 37. Сьогодні, завтра максимум вранці буде 37. Я не знаю, єслі я за цей, я складаю хай лежать і тоді не трогати, понімаєте? Ви завтра скажете, ОСОБА_25 , біда. Давай їжай… Людина приїхала там, чи ваша чи наша, чи як…; ОСОБА_2 : Чесно я вам скажу, я, ну, не бачу необхідності. От чесно вам скажу. Не тому що я хочу щось там цей, я вам об`єктивно кажу. Я не бачу необхідності. І не бачу чому? Тому, що ну я, в мене не то що в мене якісь сумніви, от я не можу за це відповісти, розумієте? Тому я, в тому числі, і всі обставини склалися таким чином, що поки ще не треба це робити; ОСОБА_4 : Я зрозумів; ОСОБА_2 : Просто повірте. Згадаєте моє слово; ОСОБА_4 : А вони? А керівництво Ваше спитає, скаже: «Ми договорилися. Все. А ти тепер самоуправнічаєш?»; ОСОБА_2 : Нє, нє. Ніхто нічого ще не домовлявся. Зачекайте . Ми озвучили ситуацію. Якщо людина скаже «да», значить да. Якщо скаже «поки що думаю», чекаю. Можна ж як хочеш сказати. Я не казав, що Ви сказали «да»; ОСОБА_4 : А ви не передали?; ОСОБА_2 : Це не серйозно. Я не казав «да». Я сказав, що людина поки що думає. Збирає там, туди-сюди. Тобто я таким чином озвучив цю ситуацію; ОСОБА_2 : Я не хочу вас [нецензурне слово, яке означає «поставити в неприємну ситуацію»], на вас заробить. Ну я кажу як є… Вони будуть ходить, 50, потім 150, потім 60, ви там будете, ну це [нецензурний вигук] я дивлюся, ну такі питання вони просто. Щось може запропонувати, якимось чином, тут якось… Я ж питаю у цього, ну ви зрозуміли… Але я це, з ним переговорив… Ну по суті акуратно, тіпа закидуху. Він каже: «Нє, [нецензурне слово, яке означає «нічого»], тіпа… або 50 або вообще [нецензурне слово, яке означає «нічого»] тіпа». Ну, я хорошо, поняв… Тому, як би ситуація вона дуже символічна…».

86.Допитаний під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_2 підтвердив факт та зміст його зустрічі з ОСОБА_4 13.12.2016 на АЗС «ОККО».

87.Наведена розмова та покази обвинуваченого ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції, які з нею узгоджуються, свідчать про те, що ОСОБА_2 наполегливо і неодноразово рекомендував ОСОБА_4 відмовитися від попередніх домовленостей (пропозиція та її прийняття) здійснити вплив на певних службових осіб прокуратури Київської області з метою домогтися перекваліфікації дій ОСОБА_4 з частини 4 статті 190 КК на статтю 369-2 КК з мотивів відсутності достатніх гарантій щодо виконання таких домовленостей з боку службових осіб прокуратури Київської області, надмірної суми неправомірної вигоди, недоцільності вирішення проблеми саме таким чином на даному етапі.

88.Одночасно ОСОБА_2 ймовірно висунув пропозицію ОСОБА_4 надавати йому та його захиснику консультативну допомогу щодо стратегії та тактики його захисту в кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_2 здійснював досудове розслідування як слідчий, а ОСОБА_4 мав статус підозрюваного, за відповідну винагороду (2 000 доларів США). Щодо зазначених дій 11.06.2020 внесені відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за № 42020000000001046. Прокурор щодо цих дій в суді першої інстанції збільшував обсяг обвинувачення, у чому суд першої інстанції відмовив (ухвала Вищого антикорупційного суду від 16.07.2020 у цій справі). У зв`язку з цим, зазначені дії знаходяться поза висунутим ОСОБА_2 обвинуваченням у цьому кримінальному провадженні, щодо них здійснюється досудове розслідування у кримінальному проваджені № 42020000000001046 від 11.06.2020, а тому Суд не надає їм оцінки.

89.Дослідивши протокол за результатами проведення НСРД АВК від 17.11.2016 та додатки до нього (том 4 а. с. 1-4), Суд встановив, що 14.11.2016 в будівлі та поблизу будівлі прокуратури Київської області (м. Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2) відбулася розмова між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , зокрема, такого змісту: « ОСОБА_4 : Але на даній стадії, давайте ми зараз візьмемо… Нас цікавить тут в цілому це все…Чи Ви нам когось посовітуєте… Чи ми будемо десь шукати, будемо виходити, щоб його закривати в цілому це питання. Не тільки то шо, то шо… То що вчора ми говорили, то в знак благодарності, то буде однозначно з вами, тут даже і мови немає понімаєте? Но.. Нам треба в цілому якось виходити закривати… Ви ж бачите, що… Я вже і по здоров`ю не витягую… Ну не можу я вже… Мене вже начинає трусити, мене це все…Чи того дасте адвоката, що приїжджав я не знаю… Щоб ми ну…Чи ще раз поговоріть зі своїм руководством; ОСОБА_2 : Хорошо ; ОСОБА_4 : Це питання. Ми готові говорити, готові до співпраці, але ж повинна бути конкретизація повинна бути, понімаєте?; ОСОБА_2 : То есть ви таким образом, да?; ОСОБА_4 : Да. Да, да. То, що ми з вами, то тут мови даже немає. Я ж кажу, ми зараз оприділимося там. І давайте щоб ми зайшли трошечки дальше, щоб вже якесь… Бо сьогодні так, а завтра будете зам генерального прокурора, а тут робота вся стане і кому що казати, де що казати?... Щоб уже було якесь порозуміння… Щоб це сісти на пару хвилин, переговорити… Ми ето самоє, чи через наших чи через вашого цього ОСОБА_31 . Ми якось будемо вирішувати, бо треба, определьонка якась повинна бути… Ви може чи поговоріть зі своїм керівництвом, шоб ми вже знали якусь ситуацію. Щоб ми вже бачили реальні дії і реальне ето самоє… Понімаєте чи ні?.. У нас є вже своя позиція, есть всі ці моменти от а отак треба. Ми самі посовєтувалися з адвокатом… Ну, на якомусь етапі да. Тут даже мови немає. А, от…; ОСОБА_2 : Хорошо тогда, я еще раз переговорю… Просто я высказал свою позицію, что… Ну я считаю, что не целесообразно… Ну, потому что нету никакого… Ну я уже говорил не буду повторяться… Нету никакого понимания, что будет завтра. Ну конкретики нету. Я еще раз поговорю, может она вдруг появится. Я просто…; ОСОБА_4 : Поговоріть з ними…; ОСОБА_2 : Я просто, я опять же ж…Я ж говорю, я человек порядочный, я отвечаю за свои слова… То есть, если я не могу дать никакой конкретики…; ОСОБА_4 : Переговоріть будь ласка ще раз…; ОСОБА_2 : Если нет никакой конкретики… то есть то, что мы говорили вчера, оно что, оно на потом мы оставляем или что? Я не понял просто?; ОСОБА_4 : Нє, нє, нє. Я поговорив сьогодні з адвокатом, вчора говорив з сім`єю ще раз. Сім`я каже так ти ж обіщав… Я їм говорив, то що ви мені казали. Що ти говорив, що закривається вопрос і всьо; ОСОБА_2 : Да, да, да; ОСОБА_4 : І ставимо крапку на цьому. Всі на це рощитували, а тут вчора неожиданно поворот собитій в другу сторону, понімаєш? Це каже буде постоянно… І це тебе будуть доїти і ти навіть не поймеш…; ОСОБА_2 : Я просто вчера высказал свое мнение… И, то есть, ну объективно сказал то, что я вижу. Ну я еще раз поговорю по этому поводу».

90.Із зазначеної вище розмови вбачається, що: (1) ОСОБА_2 намагався дізнатися від ОСОБА_4 чи може той через адвоката ймовірно передати йому оговорену раніше, зокрема 13.11.2016, суму близько 2 000 доларів США за надання консультативної допомоги ОСОБА_4 та його захиснику в кримінальному провадженні (зазначені обставини розслідуються в межах іншого кримінального провадження - № 42020000000001046 від 11.06.2020); (2) ОСОБА_2 визнає факт надання ним раніше пропозиції здійснити зловживання впливом на користь ОСОБА_4 за неправомірну вигоду шляхом сприяння у перекваліфікації його дій у кримінальному провадженні; (3) після аргументів ОСОБА_4 (висловив про свою готовність надати неправомірну вигоду в раніше обумовленому розмірі - 50 000 доларів США; закликав до співчуття, апелюючи до свого похилого віку, поганого стану здоров`я та тривалий строк можливого позбавлення волі, що йому загрожує; наполягав, що раніше вже була досягнута домовленість про надання саме 50 000 доларів США, а потім це змінилося, що неправильно) ОСОБА_2 підтверджує свою думку про необхідність ОСОБА_4 відмовитися від попередніх домовленостей про передачу неправомірної вигоди в розмірі 50 000 доларів США, проте погоджується ще раз поговорити з «керівництвом» з приводу зазначених вище попередніх домовленостей з метою їх конкретизації та підтвердження.

91.Дослідивши протокол за результатами проведення НСРД АВК від 12.12.2016 та додаток до нього (том 4 а. с. 5-7), Суд встановив, що 07.12.2016 за адресою: м. Київ, вул. Приймаченко, 9, відбулася розмова між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , під час якої останній надав першому контакт (номер телефону) нового адвоката, якому потрібно зателефонувати і який обізнаний із ситуацією, яка склалася. ОСОБА_2 також повідомив, що із ним зустрічатися не має потреби, оскільки адвокат володіє необхідними відомостями.

92.Дослідивши протокол за результатами проведення НСРД АВК від 16.12.2016 та додатки до нього (том 5 а. с. 229-232), Суд встановив, що 13.12.2016 в автомобілі поблизу будівлі за адресою м. Київ, бульвар Лесі Українки, 24 відбулася розмова між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 (при цьому більшість реплік ОСОБА_2 звучить нерозбірливо та приглушено, так, що не можна розрізнити зміст сказаного, імовірно через підвищення гучності музики в автомобілі), в якій: (1) ОСОБА_4 розповідає про зустріч з адвокатом, контакти якого 07.12.2016 надав йому ОСОБА_2 ; (2) ОСОБА_4 запитав чи включаються 2 000 доларів США в суму, яку озвучив зазначений адвокат, на що ОСОБА_2 повідомив, що потрібна лише озвучена адвокатом сума і все.

93.Дослідивши протокол за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (далі - ЗІТТМ) від 13.12.2017 та додатки до нього (том 6 а. с. 78-96), Суд встановив, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 мали місце розмови мобільним телефоном (том 6 а. с. 80-95). Зміст 23 телефонних з`єднань мобільним зв`язком між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 свідчить про те, що абсолютна більшість їх стосувалась питання узгодження дати, часу та місця зустрічі співрозмовників, а усі важливі розмови ОСОБА_2 намагався вести через WhatsApp.

94.Здійснювати детальний аналіз кількості, напрямку дзвінків мобільним зв`язком між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , зміст яких не зафіксовано в результаті проведення НСРД, для оцінки активності ОСОБА_4 . Суд вважає недоцільним з огляду на такі обставини: (1) попередня домовленість між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 і ОСОБА_5 контактувати через додаток WhatsApp, відсутність журналу з`єднань та переписки з якого не дозволяє встановити реальну активність ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у питанні реалізації домовленостей щодо зловживання впливом; (2) ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в період досліджуваних подій мали також спілкуватися як слідчий та підозрюваний в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_4 , при цьому ОСОБА_4 мав узгоджувати зі слідчим можливість залишення населеного пункту, тобто в нього був офіційний привід дзвонити слідчому ОСОБА_2 .

95.Таким чином, (1) 13.11.2016 ОСОБА_2 рекомендував ОСОБА_4 : (а) не надавати неправомірну вигоду в розмірі 50 000 доларів США з метою впливу на прийняття рішень невстановленими службовими особами прокуратури Київської області щодо перекваліфікації його дій на менш тяжкий злочин; (б) заручитися за значно меншу суму його консультативною підтримкою як слідчого у кримінальному провадженні, який досконально знає його матеріали для посилення захисної позиції ОСОБА_4 (ці обставини розслідуються окремо у кримінальному провадженні № 42020000000001046 від 11.06.2020); (2) на наступний день (14.11.2016) ОСОБА_4 , перебуваючи під контролем органу досудового розслідування, почав переконувати ОСОБА_2 у необхідності вирішення питання щодо перекваліфікації його дій на статтю 369-2 КК згідно попередніх домовленостей, тобто шляхом передачі 50 000 доларів США; (3) ОСОБА_2 наполягав на своїй позиції, втім пообіцяв все ж таки поговорити з «керівництвом»; (4) у результаті чого 07.12.2016 під час зустрічі з ОСОБА_4 ОСОБА_2 надав йому номер телефону іншої людини, замість адвоката ОСОБА_17, яка мала контактувати з «керівництвом» ОСОБА_2 та допомогти ОСОБА_4 у питанні перекваліфікації його діяння.

96.У рішенні від 02.01.2013 у справі Veselov and others v. Russia (заяви № 23200/10, 24009/07 та 556/10, § 92) ЄСПЛ наголосив, що будь-яка негласна операція повинна відповідати вимозі про проведення розслідування по суті пасивним чином. Це виключає, зокрема, будь-яку поведінку, яка може трактуватися як тиск на заявника щодо вчинення правопорушення, наприклад, прояв ініціативи у зв`язку із заявником, поновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, наполегливі спонукання, підвищення ціни над середньою ціною або апелювання до співчуття заявника при згадках про ознаки «відмови» (Ramanauskas v. Lithuania, заява № 74420/01, § 67; Vanyan v. Russia, заява № 53203/99, від 15.12.2005, §§ 11 та 49, Malininas v. Lithuania, заява № 10071/04, від 01.07.2008, § 37).

97.Саме стороні обвинувачення потрібно довести, що ніякого підбурювання не було (рішення у справах Akbay and others v. Germany від 15.10.2020, заява № 40495/15 та інші, § 118; постанова ККС ВС у справі № 1715/6764/12 від 10.06.2020).

98.Враховуючи описану вище поведінку ОСОБА_4 при зустрічах з ОСОБА_2 , а також неодноразові аргументовані відмовляння з боку ОСОБА_2 надавати неправомірну вигоду у розмірі 50 000 доларів США за зловживання впливом, Суд на підставі матеріально-правового тесту на провокацію злочину приходить до висновку, що сторона обвинувачення не довела пасивного способу ведення розслідування шляхом залучення ОСОБА_4 , який як агент держави 14.11.2016 проявив активність у фіксуванні протиправної діяльності обвинуваченого ОСОБА_2 , переконуючи останнього продовжити вчинення розслідуваного злочину.

99.Суд першої інстанції вірно зазначив, що можливим мотивом такої поведінки ОСОБА_2 було його бажання отримати неправомірну вигоду для себе в меншому розмірі за вчинення інших дій, а саме сприяння ОСОБА_4 та його захиснику у побудові «лінії захисту» ОСОБА_4 шляхом надання консультацій. Вказане суперечить його службовому становищу як слідчого у кримінальному провадженні щодо підозрюваного ОСОБА_4 . У той же час Суд звертає увагу, що мотив ОСОБА_2 у цьому випадку не має правового значення для кваліфікації поведінки саме ОСОБА_4 , характеристики якої відповідно до матеріального тесту провокації злочину мають значення.

100.Отже, Суд констатує суттєву роль ОСОБА_4 в підбурюванні ОСОБА_2 на розмову із службовими особами прокуратури Київської області з метою поновлення переговорів щодо вирішення питання по зміні кваліфікації його дій в бік пом`якшення на етапі судового розгляду, тобто вмовляннями ОСОБА_4 ОСОБА_2 було піддано підбурюванню до продовження вчинення злочину, якого він вірогідно не продовжив би вчиняти сам.

101.Суд вбачає в цьому порушення встановленого пунктом 1 статті 6 Конвенції права на справедливий розгляд справи як складову права на справедливий суд, деталізоване у практиці ЄСПЛ щодо недопустимості підбурювання до вчинення злочину з боку держави (поліції) та її агентів, та вимог частини 3 статті 271 КПК.

102.В усталеній практиці ЄСПЛ йдеться про те, що суспільний інтерес у боротьбі зі злочинністю не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки це може призвести до ризику остаточного позбавлення обвинуваченого справедливого судового розгляду з самого початку (рішення у справі Teixeira de Castro v. Portugal, від 09.06.1998, § 35-36, Ramanauskas v. Lithuania, заява № 74420/01, § 54; Edwards and Lewis v. the United Kingdom, заява № 39647/98 та 40461/98, §§ 46, 48, Akbay and others v. Germany від 15.10.2020, заява № 40495/15 та інші, §123).

103.Із врахуванням наведеного вище, правовим наслідком провокації з боку агентів держави є неможливість використання доказів, отриманих в її результаті, тобто мова йде про недопустимість лише доказів, які здобуті саме після провокації і лише в її результаті. При встановлені провокації, докази отримані до неї повною мірою відповідають вимогам пункту 1 статті 6 Конвенції та частини 3 статті 271 КПК, тобто є допустимими.

104.У цьому кримінальному проваджені провокація мала місце 14.11.2016 щодо ОСОБА_2 , на підставі цього Суд приходить до висновку про необхідність застосування правового наслідку такої провокації, передбаченого другим реченням частини 3 статті 271 КПК, а саме - здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у цьому кримінальному провадженні.

105.Таким чином, відомості (фактичні дані), що були зібрані стороною обвинувачення з 14.11.2016 в результаті проведення НСРД за участю ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , Суд визнає недопустимими доказами сторони обвинувачення в частині обвинувачення ОСОБА_2 як такі, що зібрані в результаті провокації з боку ОСОБА_4 , який співпрацював з органом досудового розслідування, а саме відомості, що містяться в: (1) протоколах за результатами проведення НСРД АВК: від 17.11.2016 та додатках до нього (том 4 а. с. 1-4), від 12.12.2016 та додатках до нього (том 4 а. с. 5-7), від 16.12.2016 та додатках до нього (том 5 а. с. 229-232); (2) протоколах за результатами проведення НСРД ЗІТТМ від 13.12.2017 та додатках до нього (том 6 а. с. 85-95), починаючи з запису «14.11.2016, 17:47:09, вхідне з`єднання», а також (3) отриманий детективом від ОСОБА_4 аркуш паперу білого кольору із друкованим текстом такого змісту: « НОМЕР_7 ОСОБА_34 » (том 2 а. с. 209).

(1.1.5.2) Значення провокації ОСОБА_2 для кваліфікації поведінки агентів держави щодо ОСОБА_1 (щодо непрямої провокації)

106.Захист ОСОБА_1 (зокрема, адвокат Біда І. О.) в апеляційній скарзі звертав увагу на в цілому провокативний характер поведінки ОСОБА_4 після його розмови з ОСОБА_2 на АЗС 13.11.2016.

107.При перевірці цієї версії, яка не є вочевидь необґрунтованою, Суд враховує той факт, що ОСОБА_1 був залучений до злочинної діяльності фактично в результаті провокації ОСОБА_2 з боку ОСОБА_4 (який вже перебував під контролем правоохоронного органу), оскільки саме він неодноразово переконував ОСОБА_2 переговорити з «керівництвом» з метою поновлення переговорів щодо вирішення питання по зміні кваліфікації його дій в бік пом`якшення і поновлення таких переговорів відбулося шляхом залучення обвинуваченого ОСОБА_1 до продовження вчинення відповідного злочину.

108.Застосовуючи правило частини 1 статті 87 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в доказі, що визнаний ним недопустимим відповідно до частини 1 статті 87 КПК (постанови ККС ВС від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17). Доктрина «плодів отруєного дерева» передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом (постанова ККС ВС від 29.01.2020 у справі № 473/3712/18).

109.У цій справі Суд звертає увагу, що коли застосування негласних методів розслідування поєднане з підбурюванням одного з обвинувачених, це не означає автоматичної констатації порушення статті 6 Конвенції стосовно інших обвинувачених, які ні прямо, ні опосередковано не були спровоковані до участі у правопорушенні поведінкою поліції (Akbay and others v. Germany від 15.10.2020, заява № 40495/15 та інші, § 145). ЄСПЛ в своїй практиці визнає можливість «непрямої» провокації (рішення у справах Akbay and others v. Germany від 15.10.2020, заява № 40495/15 та інші, § 117, Lalas v. Lithuania від 01.03.2011, заява № 13109/04, § 45), коли особа безпосередньо не контактувала з поліцейськими під прикриттям, але була залучена до правопорушення співучасником, який був безпосередньо підбурений до вчинення правопорушення з боку поліції, якщо дії поліції спонукали до вчинення злочину і цю наступну особу. Для встановлення наявності чи відсутності непрямої (опосередкованої) провокації в таких випадках суд має перевірити, (1) чи передбачалося для поліції, що особа, безпосередньо підбурювана до вчинення правопорушення, буде контактувати з іншими особами для участі у правопорушенні; (2) чи діяльність цієї особи також визначається поведінкою поліцейських та (3) чи вважали причетних осіб співучасниками злочину національні суди.

110.Наведений вище тест на непряму (опосередковану) провокацію є спеціальним правилом вирішення питання щодо допустимості похідних доказів (застосування доктрини «плодів отруєного дерева»), яке ґрунтується на положеннях частини 1 статті 87 КПК (недопустимими є будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини).

111.Незважаючи на те, що агент держави ОСОБА_4 у подальшому безпосередньо контактував з ОСОБА_1 , проте Суд має дослідити, чи становило попередньо здійснене ним підбурювання ОСОБА_2 непряму (опосередковану) провокацію ОСОБА_1 ще до першої зустрічі з ним зазначеного агента держави. Таку перевірку Суд здійснить за наведеним вище тестом, виробленим практикою ЄСПЛ.

112.Враховуючи, що (1) ОСОБА_4 14.11.2016 схилив ОСОБА_2 продовжити вчинення розслідуваного злочину; (2) при цьому основним у проханні ОСОБА_4 було спонукання ОСОБА_2 переговорити з іншими особами («керівництвом») з метою поновлення переговорів про продовження вчинення злочину; (3) раніше ймовірно для цієї мети залучалися інші адвокати; (4) ОСОБА_4 в якості одного з варіантів допускав залучення ще якоїсь особи для продовження ведення відповідних переговорів, Суд доходить висновку, що для органу досудового розслідування передбачалося, що особа, безпосередньо підбурювана до вчинення правопорушення, буде контактувати з іншими на той час невизначеними особами для участі у правопорушенні, зокрема, з такими як адвокат ОСОБА_1

113.Обвинуваченого ОСОБА_1 сторона обвинувачення вважає співучасником злочину.

114.При вирішені питання, чи діяльність ОСОБА_1 також опосередковано визначалася поведінкою агентів держави, Суд звертає увагу на практику ЄСПЛ у цьому аспекті. Так, ЄСПЛ, визнаючи, що діяльність другого заявника у наркозлочині визначалася також поведінкою поліцейських, взяв до уваги, що він вирішив сприяти імпорту наркотиків через порт саме із-за створення поліцією видимості безпечного каналу. І саме таку безпечність йому докладно описав перший заявник, який був спровокований поліцією безпосередньо. Щодо третього заявника, який також був проінформований про безпечність транспортування наркотиків через порт, ЄСПЛ не визнав наявність опосередкованої провокації на тій підставі, що його участь у вчинені злочину почалася вже після проходження наркотиків через порт і тому його рішучість вчинити злочин не могла значною мірою ґрунтуватися на імітованій поліцією безпечності каналу (Akbay and others v. Germany від 15.10.2020, заява № 40495/15 та інші, §§ 130, 146).

115.У розрізі цього критерію непрямої (опосередкованої) провокації зазначена вище методологія ЄСПЛ передбачає визначення спонукальної причини вчинити злочин напряму спровокованого обвинуваченого, яка сформована агентом держави, та встановлення її значення для обвинуваченого, щодо якого перевіряється опосередкована провокація.

116.Під час допиту у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 зазначив, що з ОСОБА_1 він не був знайомий, познайомився з ним вже під час одночасного допиту після повідомлення його та ОСОБА_1 про підозру, раніше з ним не зустрічалися, не спілкувалися, не знав як він виглядає.

117.Враховуючи, що (1) спонукальною причиною продовжити вчинення кримінального правопорушення для ОСОБА_2 було переконування з боку ОСОБА_4 за допомогою відповідних аргументів (зазначені в підпункті 3 пункту 90 цієї ухвали), (2) ОСОБА_2 не передавав такі аргументи ОСОБА_4 ОСОБА_1 напряму (оскільки вони не були знайомі і не спілкувалися) чи опосередковано (оскільки ОСОБА_1 під час допиту не показував на такі обставини, а навпаки описав взаємовідносини з ОСОБА_4 щодо грошових коштів у розмірі 50 000 доларів США як взаємовідносини між адвокатом і клієнтом, а цю суму як гонорар), тобто ОСОБА_35 не чинив вплив на формування бажання ОСОБА_1 скоїти злочин, а (3) зі змісту зустрічі між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 на АЗС 13.11.2016 вбачається, що рішучість продовжити зловживання впливом знизилася лише у ОСОБА_2 , а не у інших невстановлених осіб («керівництва» ОСОБА_2 ), то Суд доходить висновку, що діяльність ОСОБА_1 не визначалась у цьому контексті поведінкою агентів держави.

118.Отже, (1) незважаючи на те, що для органу досудового розслідування було передбачуваним, що ОСОБА_2 буде контактувати з іншими на той час невизначеними особами для участі у правопорушенні, а обвинуваченого ОСОБА_1 сторона обвинувачення вважає співучасником злочину, (2) враховуючи, що діяльність ОСОБА_1 не визначалась поведінкою агентів держави, Суд констатує відсутність непрямої (опосередкованої) провокації обвинуваченого ОСОБА_1 та відповідно не вбачає можливим на цій підставі застосувати доктрину «плодів отруєного дерева» щодо доказів, які зібрані в подальшому.

(1.1.5.3) Поведінка агентів держави щодо ОСОБА_1 та її кваліфікація

119.Відсутність непрямої (опосередкованої) провокації не означає відсутність безпосередньої провокації ОСОБА_1 з боку агентів держави. У зв`язку із цим Суд має продовжити перевірку заяви захисту ОСОБА_1 про провокацію і у цьому аспекті.

120.З матеріалів провадження вбачається, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 відбулось п`ять зустрічей: 08.12.2016 (перше знайомство в м. Київ на Контрактовій площі, 1), 09.12.2016 (у приміщенні ресторану « Trattoria La Padella », м. Київ, Контрактова площа, 1), 15.12.2016 (там само), 22.12.2016 (у кафе поблизу станції метро «Арсенальна») та 26.12.2016 (передача коштів неправомірної вигоди, м. Київ, Контрактова площа, 2/1, у салоні автомобіля ОСОБА_1 «Mitsubishi Lancer»). Усі ці зустрічі відбувались під контролем правоохоронних органів та зафіксовані за допомогою НСРД. При цьому обвинувачений під час допиту в суді апеляційної інстанції підтвердив факт, час, кількість зустрічей з ОСОБА_4 , та їх зміст, зафіксований в результаті проведення НСРД.

121.Із протоколу за результатами проведення НСРД АВК від 12.12.2016 та додатку до нього (том 4 а. с. 8-15) вбачається, що 08.12.2016 на Контрактовій площі, 1 у м. Києві відбулася розмова між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , в ході якої: (1) ОСОБА_1 повідомив, що для досягнення бажаного для ОСОБА_4 результату в кримінальному провадженні необхідні не просто «чиїсь обіцянки», але і правова робота його як адвоката, захисника. У той же час ОСОБА_1 сказав, що йому «відомі ті домовленості, які відомі і ОСОБА_4 », натяками підтвердив необхідність передачі неправомірної вигоди («ми підписуємо, організовуємо форми, передаємо…»); (2) звернув увагу ОСОБА_4 , що має можливості здійснити відповідний вплив на необхідних службових осіб прокуратури («специфіку моєї роботи виконує не кожен адвокат…»); (3) на запитання ОСОБА_4 чи дійдуть вони того результату, який його цікавить (перекваліфікація на статтю 369-2 КК), ОСОБА_1 запевнив, що дійдуть, «інакше не було б цього діалогу», «інакше б вони не зустрілись»; (3) ОСОБА_4 спитав про гарантії за те, що надасть 50 000 доларів США, та зазначив, що якщо у вас там немає «связєй, ви нічого не вирішите». На це ОСОБА_1 відповів, що «це не так», і свідченням цього є той факт, що вони зустрілись, крім того «і всі відповідні домовленості, якщо вони «будуть скеровані» через нього ( ОСОБА_1 ), він втілить процесуально у життя і побоювання ОСОБА_4 вже по результату просто зникнуть».

122.Із протоколу за результатами проведення НСРД АВК від 16.12.2016 та додатку до нього (том 5 а. с. 217-227) вбачається, що 09.12.2016 на Контрактовій площі у м. Києві в приміщенні кафе відбулася розмова між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , в ході якої: (1) ОСОБА_1 повідомив, що «зустрічався з людьми, все підпишуть, то вже матеріали будуть скеровані до Печерського суду, по обставинах все вже мені зрозуміло» (хоча станом на цю дату ОСОБА_1 ще не мав повноважень як захисник ОСОБА_4 і не мав доступу до матеріалів кримінального провадження). Так, ОСОБА_1 каже: «тут все дуже просто, тому що мені відомі обставини, узгоджена позиція, і фактично у мене буде до вас виключно два-три додаткових запитання, під час допиту, які ми фіксуємо під час судового засідання і від прокуратури за нашим клопотанням буде поступати, буде проявлятися ініціатива, щодо виявлення обставин, які перекваліфікують»; (2) щодо участі інших адвокатів ОСОБА_4 ОСОБА_1 зазначив, що вони йому не заважають, якщо він ( ОСОБА_4 ) може їх контролювати, «все одно ми будемо доходити до виключно домовлених рамок, виходити на узгоджений результат»; (3) на пряме запитання ОСОБА_4 щодо гарантії, що ОСОБА_1 підуть назустріч прокурори, слідчий, що відбудеться перекваліфікація і подадуть в суд по статті 369-2 КК, ОСОБА_1 знов наголосив, що «інакше б не починав розмови, взагалі нічого у нас би не відбувалось, якби я не володів ситуацією», «я знаю наміри суду, я знаю наміри прокуратури»; (4) на запитання ОСОБА_4 чи підтримає їх ОСОБА_36 (імовірно ОСОБА_37 , один з прокурорів, що здійснював процесуальне керівництво в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 ), ОСОБА_1 відповів, що « ОСОБА_36 там буде, не ОСОБА_36 . Я знаю хто підтримає. Я знаю як воно фактично буде відбуватися. І вже ця позиція вона вже фактично узгоджена», «я і виступаю тут мабуть якимось гарантом фактично домовленостей і на зберігання беру у вас відповідні кошти», «є позиція, фактично вона узгоджена, я її бачу»; (5) ОСОБА_1 розповів, що в суді ОСОБА_4 має визнати вину по статті 369-2 КК, і потім вони вийдуть на угоду з прокурором про винуватість, і суддя вже буде обмежений в рамках угоди ухвалити рішення; (6) на слова ОСОБА_1 : «тут я приймаю участь», та відповідь ОСОБА_4 : «але ж рішення приймають вони», ОСОБА_1 відповів: «Рішення погоджує суд, але це рішення приймають, як ви кажете, вони. Рішення буде прийнято. Я вам кажу - рішення буде прийнято». «Те, що вам обіцяли, на сьогоднішній день робиться можливим. Обіцяти можна багато, однак виходячи з відповідних об`єктивностей реальних подій, можна зробити ось так. Щоб не було після цих дій відповідних негативних наслідків для усіх учасників цієї події»; (7) ОСОБА_1 повідомив, що він має намір вступити у справу як захисник лише після того, як вона вже буде в суді розподілена на суддю. Крім того, наголосив про дуже негативні наслідки для ОСОБА_4 у разі недосягнення між ними домовленості. Свою роль у справі ОСОБА_1 охарактеризував таким чином: «Хочеться тут двустороннє полегшити життя усім. І вам. І органам усім. Ось тому фактично в принципі мої дії тут вчиняються»; (8) на запитання ОСОБА_4 щодо можливості розбити суму в 50 000 доларів США на дві частини ОСОБА_1 відповів, що він вже «з такими запитаннями додатковими їхати не буде»; (9) на пропозицію ОСОБА_4 підписати угоду з ОСОБА_1 як з адвокатом, він відповів, що «давайте, коли вже буде передача, тоді вже і подпішем». На здивування ОСОБА_4 щодо доцільності передачі всієї суми коштів ще до того як ОСОБА_1 як адвокат ознайомиться з матеріалами справи, ОСОБА_1 заперечив: «Як це не ознайомився?! Я вам навіть більше сказав, ніж ваші адвокати разом взяті»; (10) ОСОБА_4 та ОСОБА_1 домовилися про наступну зустріч.

123.Із протоколу за результатами проведення НСРД АВК від 23.01.2017 та додатку до нього (том 6 а. с. 15-29) вбачається, що 15.12.2016 на Контрактовій площі у м. Києві в приміщенні кафе «Trattoria La Padella» відбулася зустріч між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , в ході якої: (1) ОСОБА_1 зачитав ОСОБА_4 основні положення договору, які вони мають укласти між собою; (2) на запитання ОСОБА_4 щодо координації діяльності інших його захисників, чи може він їм сказати «хлопці, ви це робіть, це не робіть, єсть певні у нас домовленості в опрєдєльонних кругах», ОСОБА_1 відповів ствердно; (3) щодо пропозиції ОСОБА_1 віднести обумовлену суму до складу його гонорару, ОСОБА_4 не погодився, мотивуючи, що це можливий обман та ризики втратити всю суму. На що ОСОБА_1 відповів, що це умови його вступу до справи; (4) ОСОБА_4 пропонував написати розписку про отримання коштів. ОСОБА_1 запропонував текст розписки про отримання 50 000 доларів США на зберігання у якості гарантування домовленостей між сторонами, ОСОБА_4 наполягав на тому, щоб в розписці було посилання на договір між ними. ОСОБА_1 не хотів зазначати номер кримінального провадження у самій розписці, а лише в договорі, втім потім погодився; (5) сторони підписали договір, спорили про віднесення суми у 50 000 доларів США до гонорару, ОСОБА_4 просив ОСОБА_1 зазначити свій реальний гонорар з 50 000 доларів США, на що ОСОБА_1 відповів, що «без підписання цього він буде підводити себе до кримінальної відповідальності», «я повинен підстраховувати власні дії»; (6) сперечалися щодо того як треба відобразити суму в 50 000 доларів США в договорі; (7) дізнавшись, що матеріали кримінального провадження по ОСОБА_4 вже направлені до суду, співрозмовники домовились зустрітися через кілька днів для передачі коштів, підписаний договір ОСОБА_4 запропонував залишити ОСОБА_1 , на що він відповів, що не буде вступати у справу до того моменту, поки не буде розуміти «чи є в нас гарантійний момент чи не має».

124.Із протоколу за результатами проведення НСРД АВК від 23.01.2017 та додатку до нього (том 6 а. с. 31-43) вбачається, що 22.12.2016 в приміщенні кафе поблизу станції метро «Арсенальна» відбулася зустріч між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , в ході якої: (1) ОСОБА_1 зачитав ОСОБА_4 відкориговані ним положення договору, за якими фіксований розмір суми підлягає поверненню за першою вимогою Клієнта як гарантія виконання домовленостей; (2) на повідомлення ОСОБА_4 , що йому вже телефонував прокурор щодо необхідності підписання якихось документів, ОСОБА_1 відповів: «Ну я Вам так просто від себе скажу, що у Вас результату на досудовому, який нас цікавить і який ми обговорили, бути фізично, процесуально, юридично не може. Не може бути. Може бути виключно в рамках вже розгляду справи в суді і виключно вже за проявом нашої… Тому, що повноваження щодо перекваліфікації покладені виключно на прокурора. Розумієте, да? Тому я просто цю роботу знаю від «А» до «Я». Я відпрацьовую як адвокатський захист з приводу надання Вам правових послуг, так і прокурорський. Вони не будуть нічого взагалі. Вони просто будуть підписувати. І все»; (3) на запитання ОСОБА_4 : «Чи вони дали «добро»?», ОСОБА_1 відповів, що те, що він складає (документи), «там» (у прокуратурі) буде підписуватися, він також пояснює, що суть угоди полягає у тому, що в суді першої інстанції відбудеться перекваліфікація дій ОСОБА_4 на статтю 369-2 КК; (4) щодо апеляційного оскарження ОСОБА_1 заспокоює ОСОБА_4 , що за угодою прокурор не може оскаржити в апеляційному порядку; (5) щодо вступу ОСОБА_1 у справу на підставі договору, він відповів ОСОБА_4 : «Я ж не піду без гарантій… І мене ніхто не допустить фактично. А я людина пряма і мені не потрібно щось вигадувати - запитали, сказали, відповів. Факт наступив чи не наступив. Я кажу вам: ось, ще нічого не зберігаю»; (6) на запитання ОСОБА_4 , що «в силу вступає наша домовленість після того, як ви ето самоє… Ви їм сказали, що всьо?» ОСОБА_1 відповів: «Звичайно», «Ми виходимо на той рівень, коли я відпрацьовую. Знають, як я відпрацьовую. Мовчки довіряють, підписують. В процесі оформлюється як фактично в законі і передбачено», «Клопотання від прокурора, ініціатива від нас. Всі документи складаю я»; (7) на запитання ОСОБА_4 «Зачєм тоді ці з ними домовленості? Давайте тоді домовимося з Вами - будемо працювати, я Вам заплачу як адвокату та й все», ОСОБА_1 відповів: «Самостійно не витягну. Є процесуальні рамки. Ось якщо так працювати як працює Ваш адвокат, за клопотанням, то толку у Вас, результату не буде. Повірте мені», «А якщо виникне інше зовсім, те зовсім не вплине на Вас . Тому я сподіваюся тут на узгодженість дій усіх сторін. І я тут буду фактично і сподіваюся виступати особою, яка буде гарантувати тут ці домовленості»; (8) на чергове питання ОСОБА_4 про гарантії, ОСОБА_1 відповідає, що «якщо вам потрібен тут результат по цьому питанню, то я знаю людей. Бо були ситуації, коли по схожих питаннях робляться проблеми зовсім іншого характеру», «Дивіться. Я вам просто більше скажу: Якщо у мене не вийде вам надати правову допомогу, то на сьогоднішній день практично по цьому питанню ніхто її не зможе надати. Нормально. Ну, крім Президента, наприклад. Помилувати відразу, да... Зрозумійте правильно, що є процесуальні рамки. Їх невиконання не зможе вам надати змоги досягти бажаного результату. Тут все воно взаємно пов`язано. Бажати просто - це дуже мало. Тобто потрібно втілювати і процесуально виконувати. Якщо повноваження, наприклад, того ж слідчого, вони широкі. Він може наприклад, і ви надаєте ці клопотання, так, він і розглядає їх. Однак відповідь до вас не доходить… Ну ось так буває»; ОСОБА_4 : «Таке буває, да… А у нас вона дойде?», ОСОБА_1 : «Звичайно. Вона в нас буде процесуально втілена»; (9) далі ОСОБА_1 пояснив, що єдиним законним чином, яким він може взяти ці гроші на зберігання собі - це необхідно прописати в договорі, що це його гонорар, на що ОСОБА_4 знову не погодився, бо це насправді не є гонорар, на що ОСОБА_1 запропонував оформити передачу коштів розпискою ОСОБА_4 , викресливши пункт про гонорар з договору, що має свідчити про добровільність передачі коштів.

125.Під час допиту в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 показав, що ОСОБА_4 подзвонив йому сам через певний час після його спілкування з колишнім однокурсником ОСОБА_42 з приводу того, що ОСОБА_1 побачив його під час вчинення якихось процесуальних дій в одній з публікацій ЗМІ разом з особою, якою як з`ясувалось згодом, був ОСОБА_4 . У ході цієї розмови з ОСОБА_43 ОСОБА_1 нагадав йому, що він займається адвокатською діяльністю. Обвинувачений підтвердив факт зустрічей та автентичність матеріалів НСРД щодо їх зустрічей з ОСОБА_4 . Зазначив, що мав невеликий досвід адвокатської роботи, на момент знайомства з ОСОБА_4 результату по жодній справі ще не було. Суму в 50 000 доларів США як свій гонорар назвав вперше випадково, можливо під впливом публікації в ЗМІ, та тому що справа непроста. Коли ОСОБА_4 не погодився з цією сумою як сумою адвокатського гонорару, саме ОСОБА_1 почав його переконувати, що він має необхідні зв`язки, кваліфікацію та забезпечить досягнення бажаного результату у вигляді перекваліфікації дій ОСОБА_4 .

126.Під час допиту ОСОБА_1 прокурором було поставлено кілька питань щодо реплік ОСОБА_1 , зафіксованих в матеріалах НСРД, справжність яких обвинувачений не заперечував. Зокрема, звідки йому було відоме остаточне рішення в контексті того, що ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4 , що йому вже відомо остаточне рішення відносно ОСОБА_4 (під час першої зустрічі)? Інші запитання стосувались його ж висловлювання, що у ОСОБА_1 з ОСОБА_4 абсолютно збігається інформація, на забезпечення гарантій щодо чого ОСОБА_1 буде отримувати кошти у сумі 50 000 доларів США. Що це за інформація та що саме у нього співпало з ОСОБА_4 , з ким він попередньо обговорював питання передачі 50 000 доларів США? На вказані питання прокурора та будь-які інші ОСОБА_1 відмовився відповідати.

127.Із протоколу за результатами проведення НСРД ЗІТТМ від 13.12.2017 та додатків до нього (том 6 а. с. 119-130) вбачається, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 мали місце розмови мобільним телефоном (том 6 а. с. 119-128). Зміст цих телефонних розмов узгоджуються із змістом розмов, що мали місце між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 під час особистих зустрічей.

128.Таким чином, беручи до уваги висновки щодо інших критерії тестів на провокацію, які викладені вище, та враховуючи, що: (1) покази обвинуваченого ОСОБА_1 та зміст бесід між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 спростовують версію про надмірну активність ОСОБА_4 в контексті провокації, яка перевіряється; (2) твердження захисту про наявність провокації щодо ОСОБА_1 , які містяться в апеляційній скарзі та клопотанні про визнання доказів очевидно недопустимими захисника Біди І. О., зводяться до цитування уривків з розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 13.11.2016 та 14.11.2016 і не містять відомостей про схиляння до вчинення злочину саме ОСОБА_1 , Суд доходить висновку, що поведінка ОСОБА_4 щодо ОСОБА_1 не містила ознак провокації (підбурювання) на вчинення злочину та не становила таку допомогу ОСОБА_1 вчинити злочин, без якої такий злочин не був би вчинений.

129.У зв`язку із викладеним, Суд не вбачає (1) помилки суду першої інстанції в оцінці фактичних обставин кримінального провадження, за якими провокація щодо ОСОБА_1 відсутня, та (2) підстав для зміни висновків суду першої інстанції щодо цього питання.

(1.2) Щодо доводів сторони захисту про недопустимість доказів з інших підстав

(1.2.1) Аргумент про недопустимість усіх результатів НСРД як проведених в іншому кримінальному провадженні без дозволу слідчого судді

130.Захисник Ємець С. М. просила визнати недопустимими протоколи проведення НСРД на підставі аргументу, викладеного у підпункті 4 (1) пункту 11 цієї ухвали.

131.У вироку суд першої інстанції відхилив цей аргумент захисту, пославшись на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 27.11.2018 у справі № 132/2210/15-к. Так, за аналогічних обставин (а саме проведення НСРД у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину з подальшою зміною кваліфікації на менш тяжкий злочин) ККС ВС констатував відсутність порушень вимог частини 2 статті 246 КПК та не визнав відповідні результати НСРД недопустимими доказами.

132.У таких випадках слід встановити, чи були реальні передумови для внесення відомостей до ЄРДР про більш тяжкий злочин (у цьому провадженні - злочин, передбачений частиною 4 статті 368 КК) (постанова ККС ВС у справі № 750/9145/18 від 11.11.2020).

133.Разом із тим, захист не навів аргументів, які б вказували на маніпуляції органу досудового розслідування щодо навмисного «переобтяження» первинної кваліфікації з метою зміни правового режиму кримінального провадження, у тому числі задля отримання можливості проведення у ньому НСРД.

134.Матеріали ж провадження, досліджені Судом, свідчать, що на початковому етапі розслідування були усі підстави для кваліфікації дій імовірних підозрюваних за частиною 4 статті 368 КК. Так, прокурорами та детективами здійснювалось розслідування, спрямоване на викриття невстановлених осіб прокуратури Київської області, які, в межах своїх повноважень, мали сприяти зміні обвинувачення ОСОБА_4 під час судового провадження в бік пом`якшення, імовірно з наміром отримання неправомірної вигоди за це у розмірі 50 000 доларів США. Вказане підтверджується, зокрема, змістом постанови про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні № 520160000000000407 від 01.11.2016 в формі спеціального слідчого експерименту відносно начальника першого відділу процесуального керівництва прокуратури Київської області, із залученням на добровільній основі ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів в сумі 50 000 доларів США як предмету неправомірної вигоди (том 4 а. с. 206-213), протоколів за результатами проведення НСРД - спостереження за особою від 20.02.2017 (том 6 а. с. 131-132), від 20.02.2017 (том 6 а. с. 133-136).

135.За таких обставин не має підстав для висновків, що (1) кримінальне провадження з самого початку стосувалося нетяжкого злочину і проводити НСРД в ньому заборонено законом та (2) необхідно було у цьому кримінальному проваджені виконати вимоги частини 1 статті 257 КПК. Відповідно, матеріали НСРД не можуть визнаватися недопустимими з наведених захисником підстав.

(1.2.2) Щодо недопустимості протоколів за результатами НСРД через порушення строку, передбаченого частиною 3 статті 252 КПК

136.Захисником обвинуваченого ОСОБА_2 адвокатом Суховим Ю. М. надано додаткові письмові пояснення, в яких він, посилаючись на позицію, висловлену у постанові Верховного Суду від 26.11.2019 у справі № 310/4839/17, наполягає на визнанні недопустимими протоколів НСРД через те, що: (1) вони передані прокурору в порушення строків, зазначених в частині 3 статті 252 КПК та пункті 4.3 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні, набагато пізніше встановленого КПК 24-годинного строку після їх складання; (2) будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідними положеннями КПК; (3) поновлення процесуального строку у такому випадку статтею 117 КПК не передбачено; (4) процесуальні строки порушено відносно підзахисного ОСОБА_2 .

137.Суд звертає увагу, що виходячи зі змісту положень частини 1 статті 22, частин 1, 3 статті 26, частини 1 статті 404 КПК, перегляд оскаржуваного вироку здійснюється в межах доводів, наведених в поданих апеляційних скаргах. Наведений аргумент в апеляційних скаргах не містився, а особа, яка подала апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_2 , не змінила та не доповнила її таким аргументом. У зв`язку із цим, Суд не зобов`язаний його розглядати.

138.Разом з тим, Суд звертає увагу, що факт порушення зазначених процесуальних строків захисником не підтверджено посиланням на жодні докази та почасти спростовується матеріалами справи.

139.Так, (1) протоколи за результатами проведення НСРД АВК особи із додатками: № 19/7773 від 17.11.2016, № 19/7777 від 17.11.2016, № 19/7771 від 17.11.2016, № 19/7775 від 17.11.2016 надійшли до Управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України (далі - УЗОДТ ГПУ) 18.11.2016, про що свідчить відповідний штамп на зворотному боці протоколу (том 3 а. с.165, 180, 184, том 4 а. с. 1); № 19/8317 від 12.12.2016, №19/8315 від 12.12.2016 надійшли до УЗОДТ ГПУ 13.12.2016, про що свідчить відповідний штамп на зворотному боці протоколу (том 4 а. с. 5, 7); № 19/476 від 23.01.2017, №19/473 від 23.01.2017 надійшли до УЗОДТ ГПУ 24.01.2017, про що свідчить відповідний штамп на зворотному боці протоколу (том 6 а. с.15, 31); № 19/894 від 06.02.2017, № 19/897 від 06.02.2017 надійшли до УЗОДТ ГПУ 07.02.2017, про що свідчить відповідний штамп на зворотному боці протоколу (том 6 а. с. 61, 71); (2) протокол за результатами проведення НСРД ЗІТТМ із додатками № 19/1187 від 15.02.2016 надійшов до УЗОДТ ГПУ 16.02.2017, про що свідчить відповідний штамп на зворотному боці протоколу (том 6 а. с. 130). Отже, порушення процесуального строку при надсиланні зазначених вище протоколів з додатками не вбачається.

140.Протокол за результатами проведення НСРД АВК особи № 19/897 від 06.02.2017 (із додатками) до того ж визнаний вироком недопустимим, а апеляційні скарги не містять вимог про визнання його допустимим.

141.Протокол за результатами проведення НСРД ЗІТТМ із додатками № 19/1079 від 13.02.2017 надійшов до УЗОДТ ГПУ 16.02.2017, про що свідчить відповідний штамп на зворотному боці протоколу (том 6 а. с. 96-99), проте вихідний номер датований 13.02.2017, доказів надсилання протоколів іншою датою в матеріалах провадження немає та стороною захисту не надано.

142.Протокол за результатами проведення НСРД АВК особи із додатками № 19/8409 від 16.12.2016 надійшов до УЗОДТ ГПУ 20.12.2016, про що свідчить відповідний штамп на зворотному боці протоколу (том 5 а. с. 217), проте вихідний номер датований 16.12.2016, доказів надсилання протоколу іншою датою в матеріалах провадження не має та стороною захисту не надано. Крім того, вказаний протокол фіксує зустріч та розмову між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , дій обвинуваченого ОСОБА_2 (підзахисного адвоката Сухова Ю. М.) цим протоколом не зафіксовано.

143.Протокол за результатами проведення НСРД АВК особи із додатками № 19/8411 від 16.12.2016 надійшов до УЗОДТ ГПУ 20.12.2016, про що свідчить відповідний штамп на зворотному боці протоколу (том 5 а. с. 229), проте вихідний номер датований 16.12.2016, доказів надсилання протоколу іншою датою в матеріалах провадження немає та стороною захисту не надано.

144.Протокол за результатами проведення НСРД АВК особи із додатками № 19/767 від 31.01.2017, № 19/770 від 31.01.2017 надійшли до УЗОДТ ГПУ 07.02.2017, про що свідчить відповідний штамп на зворотному боці протоколу (том 6 а. с. 45, 53), проте вихідний номер датований 31.01.2017, доказів надсилання протоколів іншою датою в матеріалах провадження немає та стороною захисту не надано. Крім того, вказані протоколи фіксують зустрічі та розмову між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , дій обвинуваченого ОСОБА_2 (підзахисного адвоката Сухова Ю. М.) цим протоколом не зафіксовано.

145.Підстав для визнання недопустимими протоколів за результатами проведення НСРД, зазначених вище з мотивів можливого порушення процесуального строку, встановленого частиною 3 статті 252 КПК, Суд не вбачає навіть за умови, якби таке порушення було констатоване.

146.Протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору (частина 3 статті 252 КПК). Встановлений в цій нормі строк є строком виконання обов`язку.

147.Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження. Пропуск строку виконання обов`язку, на відміну від пропуску строку реалізації права, спричиняє застосування до осіб, що пропустили строк, дисциплінарних стягнень, якщо строк пропущений оперативним підрозділом, слідчим, прокурором, слідчим суддею або суддею, або заходів забезпечення кримінального провадження, якщо строк пропущений учасником кримінального провадження (постанові ККС ВС від 08.04.2020 у справі № 263/15845/2019).

148.У контексті вирішення цього аргументу слід враховувати мету встановлення процесуального строку, що розглядається. Цією метою є забезпечення оперативності у виконанні прокурором обов`язків та заборон, передбачених статтею 255 КПК, - знищення відомостей, речей та документів, отриманих в результаті проведення НСРД, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, заборона їх використання для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб.

149.Таким чином, встановлення процесуального строку, на який звертає увагу захисник, й відповідні правові наслідки, пов`язані з його можливим порушенням, жодним чином не впливають на допустимість отриманих доказів чи зменшення їх доказового значення, а спрямовані на недопущення порушень прав та законних інтересів (1) осіб, які не притягуються до кримінальної відповідальності, та (2) обвинувачених, шляхом можливого використання неналежної до кримінального провадження інформації (наприклад, приватного характеру). Саме у зв`язку із цим відповідні протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД мають передатися прокурору (частина 3 статті 252 КПК), який цим забезпечує заборону використання неналежних матеріалів або ознайомлення з ними будь-яких осіб (частина 2 статті 255 КПК) та невідкладно забезпечує їх знищення (частини 1, 4 статті 255 КПК).

150.Будь-яких відомостей чи аргументів, що стверджуване захисником порушення частини 3 статті 252 КПК спричинило будь-яке порушення прав людини, не наведено.

151.У зв`язку із викладеним, Суд не бере до уваги цей аргумент захисника Сухова Ю. М.

(1.2.3) Щодо недопустимості протоколів за результатами НСРД через недоліки їх оформлення

152.Сторона захисту наполягає на визнанні недопустимими протоколів за результатами проведення НСРД, оскільки в них всупереч вимогам закону (частина 3 статті 107, частина 1 статті 252, частина 2 статті 266 КПК) відсутні характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися, умови та порядок їх використання, посилання на оригінальні примірники носіїв інформації, порядок виготовлення копій.

153.У випадках, передбачених КПК, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі (частина 1 статті 104 КПК). Вступна частина протоколу, серед іншого, має містити відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання (пункт 1 частини 3 статті 104 КПК). У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо (частина 3 статті 107 КПК). Фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим КПК. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили НСРД або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством (частина 1 статті 252 КПК). Технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду (частина 2 статті 266 КПК).

154.Статтею 266 КПК передбачено особливості щодо складення та змісту протоколів за результатами проведення НСРД із застосуванням технічних засобів. Так, дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації (частина 1 статті 266 КПК). Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому КПК (частина 3 статті 266 КПК).

155.У цьому провадженні НСРД здійснювалось, зокрема, у виді АВК особи, за результатами чого отримані відповідні електронні файли. За результатами вивчення цих файлів детективом НАБУ були складені відповідні протоколи, зміст яких відповідає згаданим вище вимогам КПК.

156.Стороною захисту не наведені конкретні протоколи, які вони вважають такими, що складені з недоліками оформлення.

157.Суд, дослідивши протоколи за результатами проведення НСРД, зокрема, АВК особи, встановив, що в них зазначено, що відповідні НСРД проводились із використанням цифрових накопичувачів аудіо-, відеоінформації: « Сафарі » № 610092, «Москіт» № НОМЕР_8 , «Оберіг» № 610007. Результати НСРД збережено на носіях інформації - картах пам`яті microSD, відповідно пронумерованих та датованих, що є додатками до відповідних протоколів, та зберігаються у матеріалах справи. Також в цих протоколах зазначені найменування файлів, та зазначено загальний їх зміст - зафіксовано факт зустрічі та зміст розмови, яка відбулась в певну дату між певними особами.

158.Посилання на відсутність технічних характеристик застосовуваних пристроїв у відповідних протоколах Суд вважає недоречними з огляду на таке: (1) захисники не вказують які саме технічні характеристики технічних пристроїв, що використовувались, їх цікавлять, та в якому саме контексті; (2) вказані зауваження жодним чином не вплинули на зміст зафіксованої в результаті НСРД інформації та достовірність протоколів як джерел доказів; (3) обвинувачені не заперечували свою участь у відповідних зустрічах, розмовах та їх зміст, зокрема, обвинувачений ОСОБА_1 підтвердив автентичність цих записів, обвинувачений ОСОБА_2 щодо зустрічі з ОСОБА_4 13.11.2016, щодо інших не висловлювався; (4) сторона захисту неодноразово звертала увагу на зміст зафіксованих в результаті проведення НСРД розмов (уривки) за участю обох обвинувачених, зокрема, обґрунтовуючи версію про провокацію злочину, версію про законний характер адвокатської діяльності ОСОБА_1 та в інших випадках; (5) відомості про номенклатуру, наявність, технічні характеристики спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової діяльності становлять державну таємницю, тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених статті 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів (постанова ККС ВС у справі № 585/1899/17 від 20.05.2020, постанова Об`єднаної палати ККС ВС у справі № 554/5090/16-к від 29.03.2021); (6) сторона захисту не ініціювала в суді першої інстанції дослідження відповідними спеціалістами або експертами у порядку, передбаченому КПК, носіїв інформації та технічних засобів, за допомогою яких отримано інформацію в результаті НСРД у цьому кримінальному провадженні, тобто не ставила під сумнів достовірність цих доказів.

159.Твердження ж захисту про зберігання саме копій накопичувачів інформації в матеріалах справи жодним чином не обґрунтовано.

160.У зв`язку із викладеним, Суд доходить висновку, що наведені аргументи щодо форми протоколів за результатами НСРД є проявом надмірного формалізму, не ґрунтуються на КПК і не впливають на висновки суду щодо достовірності відповідних доказів.

(1.2.4) Щодо належності та допустимості протоколів огляду та вручення грошових коштів і обшуку пункту обміну валют

161.Значна частина доводів сторони захисту стосується з`ясування обставин руху коштів неправомірної вигоди у розмірі 50 000 доларів США від ОСОБА_4 до ОСОБА_1 і подальше виявлення їх частини (15 купюр номіналом по 100 доларів США на загальну суму 1 500 доларів США) під час обшуку пункту обміну валют. У зв`язку із цим слід розглянути доводи захисту щодо цих доказів поряд.

162.Аргументи захисту щодо недопустимості протоколу огляду та вручення коштів від 26.12.2016 викладені у підпунктах 1-3 пункту 11 цієї ухвали, а доводи про маніпуляції органу досудового розслідування з номерами купюр, які видавалися ОСОБА_4 та вилучалися під час обшуку пункту обміну валют - у пункті 12 цієї ухвали. Прокурор щодо цього надав заперечення (підпункт 1 пункту 20 цієї ухвали).

163.Версією сторони захисту є фальсифікація протоколів огляду та вручення грошових коштів, протоколу обшуку пункту обміну валют з боку органу досудового розслідування з метою доведення шляху руху частини предмета неправомірної вигоди від ОСОБА_4 до пункту обміну валют. Крім того, захисники висунули ряд доводів, що ставлять під сумнів достовірність результату вказаного обшуку як слідчої дії (поняті нібито не оглядали видані купюри; особа, яка їх видала, не пояснювала звідки кошти; в приміщенні знаходились тільки два детектива, оскільки не було достатньо місця тощо).

Щодо протоколу огляду та вручення грошових коштів

164.Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (частина 3 статті 62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абзац 5 пункту 3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011).

165.Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (частина 1 статті 86 КПК).

166.При цьому КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими (як протилежність за визначенням допустимим доказам). Разом з тим, передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87 КПК).

167.Для Суду є аксіомою, що правові норми завжди мають мету, для досягнення якої власне і створюються. Норми права мають застосовуватися, у тому числі і тлумачитися, із врахуванням такої мети, тобто із врахуванням того результату, який за задумом законодавця повинен досягатися внаслідок реалізації такої норми.

168.Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі № 601/1143/16).

169.У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, Суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед (1) унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та (2) забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

170.У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

171.Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: (1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (частина 4 статті 87, частина 2 статті 89 КПК) - у випадках, коли: 1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і 2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; (2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (частина 1 статті 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: 1) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; 2) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

172.Оскільки процесуальні порушення, які покладені в основу наведеної вище класифікації недопустимості доказів, мають різну правову природу, то для встановлення підстав недопустимості доказів застосовуються різні правила.

173.Вирішуючи на підставі частини 1 статті 87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: (1) яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, (2) у чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та (3) за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в частині 2 статті 87 КПК - послатись на конкретний пункт цієї норми.

174.При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, які зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, суд в кожному конкретному випадку має встановити: (1) чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; (2) чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: (1) ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість правового «пуризму»); (2) порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

175.Такий висновок ґрунтується й на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25.09.2018 у справі № 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі № 334/5670/18).

176.Саме виходячи з наведених вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість Суд буде перевіряти доводи захисту в частині недопустимості протоколу огляду та видачі грошових коштів від 26.12.2016, складеного о 14:35 - 14:45 (том 5 а. с. 1-113).

177.Наведені стороною захисту аргументи щодо сумнівів у достовірності окремих відомостей цього протоколу, а саме щодо місця його складання, не спростовують висновків суду першої інстанції, який співставивши зміст вказаного протоколу із показаннями понятих ( ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ) та ОСОБА_4 не встановив значних неузгодженостей щодо місця його складання, зважаючи на відповідь ОСОБА_4 , що він не може точно назвати місце складання другого за часом протоколу огляду. У той же час, поняті зазначили, що складання протоколу та огляд купюр відбувалися на Подолі, у районі Контрактової площі, що відповідає місцю, зазначеному в протоколі: м. Київ, вул. Борисоглібська, 3. Так само і ОСОБА_4 зазначав, що він чекав ОСОБА_1 в приміщенні банку на Подолі.

178.Щодо аргументів захисту стосовно того, що здійснити опис і перевірку такої кількості купюр (500 штук) неможливо здійснити у вказаний в протоколі 10-хвилинний проміжок часу, вказані сумніви були усунуті шляхом допиту понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які зазначили, що вказана процедура тривала близько півгодини, менше ніж зранку, оскільки проводилася повторно.

179.У той же час, Суд погоджується, що наведені стороною захисту аргументи породжують сумніви в достовірності серій та номерів купюр, які зазначені у другому (за часом) протоколі огляду та вручення грошових коштів, які за номерами лише частково співпадають із номерами та фотокопіями банкнот, що містяться в першому за часом (складеному о 8:00) протоколі огляду та вручення грошових коштів від 26.12.2016 (том 7 а. с. 1-113). Таким чином, доказова вага відомостей, зазначених у протоколі огляду та вручення грошових коштів (том 5 а. с. 1-113), саме щодо серій та номерів стодоларових купюр, які вручались ОСОБА_4 , є незначною.

180.Разом із тим Суд звертає увагу на той факт, що обидва протоколи огляду та вручення грошових коштів, як наданий стороною захисту (том 7 а. с. 1-113), так і стороною обвинувачення (том 5 а. с. 1-113) узгоджуються між собою щодо суті фіксованої процесуальної дії, - вони засвідчують вручення ОСОБА_4 грошових коштів саме в сумі 50 000 доларів США, номіналом 100 доларів США кожна, у кількості 500 штук, для передачі їх як неправомірної вигоди обвинуваченим та іншим особам прокуратури Київської області. Вказана інформація підтверджується і показаннями понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_4 .

181.Факт отримання ОСОБА_1 26.12.2016 під час перебування за адресою: м. Київ, Контрактова площа, 2/1, у салоні свого автомобіля «Mitsubishi Lancer» реєстраційний номер НОМЕР_6 , від ОСОБА_4 неправомірної вигоди у сумі саме 50 000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 26.12.2016 становило 1 313 338 гривень, доведено низкою інших узгоджених між собою доказів:

(1) виконана рукописним текстом розписка за підписом ОСОБА_1 від 26.12.2016 такого змісту: «Я, адвокат ОСОБА_1, за дорученням клієнта ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 , беру на зберігання грошові кошти в загальному розмірі 50 000 доларів США (п`ятдесят тисяч доларів США), у якості досягнення домовленостей між сторонами за договором та додатком до нього» (том 2 а. с. 220);

(2) протокол за результатами проведення НСРД АВК особи від 31.01.2017 (том 6 а. с. 45-61), у стенограмі до якого містяться, зокрема, такі уривки з діалогу, які свідчать про передання коштів ОСОБА_4 ОСОБА_1 та складання про це відповідної розписки ОСОБА_1 : ОСОБА_4 : Дивіться, щоб ви не переживали, це вони; ОСОБА_1 : Та ви перерахуйте да і все; ОСОБА_4 : Я перераховував, як получав і як поклав; ОСОБА_1 : Перерахуйте і ось сюди покладіть. Потім це опечатую все, ось дивіться. В папочку сюди… просто перекладіть, я перерахую. Потім перерахую, ось і все; ОСОБА_4 : Нате перерахуйте їх; ОСОБА_1 : Та я гроші ніколи не рахую; ОСОБА_4 : Я вам кажу, щоб ви не думали, що… Я їх у банку получив, я їх поклав…; ОСОБА_1 : Я у вас же під розписку все…; ОСОБА_4 : Я їх поклав… ну ви поняли мене?; ОСОБА_1 : Все нормально;

(3) протокол за результатами проведення НСРД - аудіоконтроль особи від 06.02.2017 (том 6 а. с. 61-69) та додаток до нього, з якого вбачається що 26.12.2016 ОСОБА_1 у власному автомобілі «Mitsubishi Lancer» здійснював перерахунок грошових коштів після того, як ОСОБА_4 покинув автомобіль ОСОБА_1 . Уривки з монологу ОСОБА_1 : «Ладно, не волнуйся, покатило бабло... [нецензурна лексика, що виражає подив], полтинник… Все, ну тут банковские есть, все чики-пики... Слава Богу , в этой пачке… Все [нецензурний вираз, який означає, що вся сума співпала];

(4) інші протоколи НСРД, які є допустимими та в яких зафіксовані розмови обвинувачених з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 щодо обумовленого розміру неправомірної вигоди та неможливості поділу її на частини.

182.Крім того, сторона захисту звертала увагу суду на той факт, що поняті, присутні при огляді та врученні грошових коштів: (1) є військовими курсантами КНУ імені Тараса Шевченка; (2) поступили в розпорядження детективів НАБУ за наказом командира, а отже не були незаінтересованими особами і повинні розглядатися як працівники правоохоронних органів.

183.Частина 7 статті 223 КПК (як і інші нормативно-правові акти) не відносять і не прирівнюють курсантів цивільного вищого навчального закладу до працівників правоохоронного органу. Крім того, під час допиту зазначені особи не давали показань, що в ході проведення відповідних слідчих дій вони засвідчували протоколи своїми підписами через виконання наказу командира чи були заінтересовані в результатах кримінального провадження. Вказану діяльність, як цитовано у тому числі в апеляційній скарзі захисника Ємець С. М., вони сприймали як запрошення на співпрацю з НАБУ. Тому Суд не бере до уваги доводи захисту щодо недопустимості залучення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в якості понятих.

184.Отже, допущені на думку захисту маніпуляції, які підривають достовірність протоколів огляду та вручення коштів від 26.12.2016, не можуть бути підставою для визнання доказу недопустимим, оскільки відповідні сумніви у достовірності усуваються за допомогою інших допустимих доказів. Враховуючи, що протокол вручення конкретних грошових коштів необхідний для доказування руху цих коштів, які саме для цього заздалегідь ідентифікуються, від заявника до осіб, яким призначалася неправомірна вигода, то дефекти цього документу послаблюють вагу цього доказу саме для означених цілей. Тобто протокол огляду та вручення грошових коштів від 26.12.2016 не доводить передання ОСОБА_1 лише конкретно визначених за номерами купюр грошових коштів.

185.Разом із тим, оскільки: (1) отримання ОСОБА_1 коштів від ОСОБА_4 підтверджується й іншими прямими доказами та непрямими доказами, наведеними вище; (2) вироком обвинувачених визнано винними у одержанні 50 000 доларів США неправомірної вигоди за зловживання впливом, а не 1 500 доларів США, виявлених під час обшуку пункту обміну валют, - ті відомості протоколу огляду та вручення грошових коштів, що містять саме перелік номерів банкнот, вручених ОСОБА_4 для передачі ОСОБА_1 , не використовувались для перевірки висунутого обвинувачення, вони не стосуються обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в частині події кримінального правопорушення чи винуватості осіб (пункти 1, 2 частини 1 статті 91 КПК). У той же час вони є належними до кримінального провадження для цілей вирішення долі речових доказів (пункт 6 частини 1 статті 91 КПК), а у цій частині вирок не оскаржений.

186.Група доводів захисників обвинувачених стосується перевірки належності, встановлення джерела походження грошових коштів, що є предметом неправомірної вигоди. Досліджені судом першої інстанції докази щодо належності предмету неправомірної вигоди НАБУ ставляться ними під сумнів.

187.З цього приводу Суд знову зазначає, що жодні вимоги апеляційних скарг не стосуються перегляду вироку в частині вирішення долі речових доказів. Формулювання ж складу інкримінованого обвинуваченим злочину жодним чином не ставить злочинність діяння чи його кваліфікацію у залежність від суб`єкта речових прав на предмет неправомірної вигоди.

188.Щодо невідкриття стороні захисту листа НАБУ № 041-187/24835 від 18.07.2020 (том 8 а. с. 196) про походження грошових коштів, які надавалися ОСОБА_4 в якості неправомірної вигоди, та у якому зазначено, що кошти у сумі 50 000 доларів США були отримані детективом з каси НАБУ для забезпечення проведення НСРД у кримінальному провадженні № 52016000000000407, Суд звертає увагу на наступне. У протоколі за результатами проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 29.12.2016 (том 4 а. с. 214-216) зазначено, що вказані кошти належать НАБУ. Тому вказаний факт не був новим чи неочікуваним для сторони захисту. У цьому світлі Суд не вважає порушенням вимог частини 9 статті 290 КПК надання цього листа прокурором в суді першої інстанції, оскільки аргумент про постановлення під сумнів цього факту був висловлений стороною захисту на етапі судового розгляду. Тому відкриття стороні захисту цього нового доказу відповідає вимогам частини 11 статті 290 КПК.

189.Крім того, вироком вирішено долю виявлених 1 500 доларів США шляхом повернення їх НАБУ, в цій частині ніхто з учасників кримінального провадження рішення не оскаржував.

190.На думку захисника Ємець С. М., відповідно до правової позиції Верховного Суду суд повинен установлювати походження коштів, які використовувалися для проведення НСРД (постанова ККС ВС від 24.01.2019 у справі № 369/10396/13-к). Насправді вказане судове рішення не містить такого категоричного висновку, оскільки в ньому серед мотивів скасування рішення суду апеляційної інстанції зазначено, що «апеляційний суд належно не спростував доводи скарги щодо не встановлення судом походження грошових коштів, які використовувалися для проведення НСРД у кримінальному провадженні», тобто вказав на його неналежне мотивування, що полягало у залишенні без уваги доводу сторони захисту. Крім того, на переконання Суду, встановлення джерела походження грошових коштів може бути доцільним в контексті перевірки версії захисту про провокацію та не впливає на правову кваліфікацію чи допустимість відповідного доказу, оскільки така характеристика грошей (предмета неправомірної вигоди) як власність того чи іншого суб`єкта не є обов`язковою характеристикою елемента об`єктивної сторони інкримінованого злочину та вимогою КПК до проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

191.У цьому кримінальному провадженні джерело походження грошових коштів встановлене - НАБУ. У зв`язку із цим, власником цих коштів не були особи, що діяли під прикриттям НАБУ ( ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ), або особисто співробітники правоохоронних органів, що і у цьому аспекті додатково підтверджує зроблений вище висновок щодо відсутності в них прихованих мотивів стосовно обвинувачених.

192.Посилання у судових дебатах захисника Сухова Ю. М. у цьому контексті на постанову ККС ВС у справі № 643/10749/14-к від 01.07.2020 є нерелевантним для цього кримінального провадження. Так, у справі № 643/10749/14-к Верховний Суд звернув увагу, що при відсутності витрат спеціального призначення (такі витрати у зазначеній справі міг підтвердити корінець платіжного доручення) працівники правоохоронного органу об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, що необхідні для проведення оперативної закупівлі. При цьому ККС ВС такий висновок зробив виключно для НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки і послався у цьому аспекті на пункт 2.10 Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженої наказом МВС України № 023/0134. У цьому кримінальному проваджені № 52016000000000407 НСРД контроль за вчиненням злочину здійснювався не у формі оперативної закупки, а у формі спеціального слідчого експерименту, регулювання якого не здійснюється зазначеною вище Інструкцією, до того ж щодо злочину, який не пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів.

193.У зв`язку з тим, що сумніви у достовірності, які виникають із-за недоліків протоколу огляду та вручення коштів від 26.12.2016 повною мірою усуваються іншими доказами, то підстав для виключення із кола доказів цього протоколу немає.

Щодо протоколу обшуку пункту обміну валют

194.Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (частина 1 статті 85 КПК).

195.Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 КПК, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 КПК (частина 3 статті 233 КПК).

196.Дослідивши оскаржуваний вирок, Суд дійшов висновку, що фактичні обставини, які стосуються подальшої долі предмету неправомірної вигоди після отримання її ОСОБА_1 , виявлення 1 500 доларів США під час обшуку пункту обміну валют ТОВ «ФК «Альфа-Інвест груп» 27.12.2016, які за версією обвинувачення є частиною тих грошових коштів, які ОСОБА_4 надавав ОСОБА_1 26.12.2016, виходять за межі обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним. Цими доказами не обґрунтовується вина ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зазначені обставини жодним чином не впливають на обсяг чи конкретизацію обвинувачення, оскільки ОСОБА_1 не ставиться у вину одержання конкретно визначених за номерами банкнот грошових коштів.

197.Єдине правове значення, яке має факт виявлення 1 500 доларів США, в цьому кримінальному провадженні - необхідність вирішення долі цих грошових коштів як речових доказів. Оскільки учасники провадження та треті особи в апеляційних скаргах не заявляли жодних вимог стосовно перегляду вироку у зазначеній частині, підстави для перегляду Судом вироку в частині вирішення долі речових доказів відсутні.

198.Вказане свідчить про недоцільність перевірки Судом доводів сторони захисту щодо недопустимості (через сумніви у достовірності) протоколу обшуку пункту обміну валют ТОВ «ФК «Альфа-Інвест груп» від 28.12.2016 (том 5 а. с. 114-117). Будь-який результат такого перегляду не вплинув би на рішення Суду з огляду на обсяг вимог апеляційних скарг та неналежність цього доказу для встановлення вини обвинувачених.

199.Доводи сторони захисту про визнання протоколу обшуку пункту обміну валют ТОВ «ФК «Альфа-Інвест Груп» від 28.12.2016 недопустимим доказом також через проведення його як невідкладного без відповідних правових підстав не заслуговують на увагу, оскільки його правомірність була визнана ухвалою слідчого судді від 28.12.2016 (том 5 а. с. 112), що відповідає вимогам частини 3 статті 233 КПК та є умовою його допустимості.

200.Таким чином, Суд визнає обґрунтованими заперечення прокурора щодо досліджених в цьому розділі аргументів сторони захисту про недопустимість протоколів огляду та вручення грошових коштів та обшуку пункту обміну валют.

(1.3) Щодо порядку зміни правової кваліфікації дій обвинувачених на досудовому розслідуванні

201.Захисники ОСОБА_2 , адвокати Ємець С. М. та Сухов Ю. М. звертали увагу Суду на хронологію внесення відомостей до ЄРДР, повідомлення про підозру своїх підзахисних, про зміну раніше повідомленої їм підозри, що на їх думку відбулись із порушеннями, які в свою чергу свідчать про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не набули в установленому законом порядку статусу підозрюваних та в подальшому обвинувачених. З цього зроблено умовивід, що обвинувальний акт щодо них не міг бути розглянутий судом, та відповідно не міг бути постановлений вирок у цій справі. Схожий довід щодо того, що відомості до ЄРДР за частиною 2 статті 369-2 КК щодо обвинувачених не вносилися, містився і у виступах адвоката Біди І. О.

202.Обґрунтовується така позиція тим, що первинне внесення відомостей до ЄРДР (01.11.2016) відбулось із правовою кваліфікацією за частиною 4 статті 368 КК, а чинний КПК не передбачає повноважень слідчого та прокурора здійснювати перекваліфікацію діянь. На думку захисту, враховуючи зміст положень статей 25 та 36 КПК для зміни підозри в частині кваліфікації вчиненого діяння сторона обвинувачення мала окремо внести відомості про таку нову кваліфікацію до ЄРДР, об`єднати його з кримінальним провадженням, де виникла необхідність змінити кваліфікацію, скласти змінене повідомлення про підозру в об`єднаному провадженні, а кримінальне провадження, у якому було попередньою повідомлено про підозру, в подальшому закрити.

203.Крім того, сторона захисту також стверджує, що у рамках розглядуваного судом обвинувачення щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 і ухвалення їм у результаті вироку у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, наявний лише витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 52016000000000407 за ознаками частини 4 статті 368 КК. У наявному у розпорядженні суду витягу з ЄРДР відомостей про здійснення досудових розслідувань у інших кримінальних провадженнях чи щодо інших злочинів немає.

204.Суд у першу чергу звертає увагу, що твердження захисту про відсутність у справі витягів з ЄРДР щодо інших кримінальних проваджень, аніж за частиною 4 статті 368 КК, не відповідає дійсності. Так, у матеріалах справи (том 1 а. с. 77, 156) наявні витяги з ЄРДР щодо кримінального провадження № 52016000000000407, датовані 05.05.2017 та 26.12.2017, в яких зазначені: (1) дата внесення до ЄРДР: 01.11.2016; (2) фабула: Слідчий в особливо важливих справах прокуратури Київської області ОСОБА_2 за попередньою змовою з адвокатом ОСОБА_1 та іншими невстановленими особами одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 369-2 КК; (3) правова кваліфікація: частина 2 статті 369-2 КК; (4) особи, яких повідомлено про підозру, наслідки розслідування: ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , направлено до суду з обвинувальним актом 26.04.2017.

205.Суд також не погоджується по суті із правовою позицією захисників про необхідність окремого внесення до ЄРДР відомостей щодо тієї самої події з іншою кримінально-правовою кваліфікацією у разі, якщо попередня така кваліфікація події змінилась.

206.Порядок внесення відомостей до ЄРДР регламентований статтею 214 КПК та Положенням про ЄРДР, порядок його формування та ведення (затверджене наказом Офісу Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020), а на час подій та вчинення процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні - Положенням про ЄРДР (затверджене наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016 у відповідній редакції).

207.Відповідно до пунктів 4, 5 частини 5 статті 214 КПК до ЄРДР вносяться короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. З цими вимогами узгоджуються приписи Положення про ЄРДР, з огляду на які до реєстру вносяться відомості про, зокрема, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

208.Зміна раніше повідомленої підозри може здійснюватися шляхом внесення корективів як у фактичну сторону розслідуваного кримінального правопорушення, так і в юридичну оцінку вчиненого та виражатися, у тому числі через уточнення або зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення. Стаття 277 КПК не ставить до слідчого, прокурора вимогу наводити у повідомленні про підозру (зміну раніше повідомленої підозри) обґрунтування прийняття такого процесуального рішення. При цьому КПК не містить умов для прийняття прокурором, слідчим такого рішення або ж умов щодо обсягу дій, які вони мають вчинити для того, щоб прийняти таке рішення (постанова ККС ВС у справі № 578/789/19 від 21.04.2021).

209.Пункт 5 частини 5 статті 214 КПК містить поняття «попередня правова кваліфікація». Це свідчить про те, що кваліфікація не є статичною, це динамічний процес, який у цьому аспекті розпочинається з правової кваліфікації, яка є саме попередньою і яка, зокрема, у ході ефективного досудового розслідування може зазнавати змін з урахуванням розширення можливостей для сторони обвинувачення встановити дійсні обставини відповідної події. Так, на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події. У ході досудового розслідування кількість, обсяг та якість виявлених відомостей збільшуються, і на момент завершення досудового розслідування справи відповідний суб`єкт кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими, необхідними й достатніми даними про скоєне діяння (поведінку).

210.Зміна стороною обвинувачення правової кваліфікації тієї самої події кримінального правопорушення, відомості про які вже внесені до ЄРДР, не є підставою для повторного внесення до ЄРДР відомостей щодо тієї ж події, але з іншою кваліфікацією. Про це свідчить і зміст пункту 7 розділу 4 Положення про ЄРДР, порядок його формування та ведення (затверджене наказом Офісу Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020) та аналогічний пункт 6 розділу 4 Положення про ЄРДР (затверджене наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016 у відповідній редакції), які передбачали і передбачають здійснення перевірки наявності вже розпочатих досудових розслідувань за певним фактом саме по фактичним даним (дата вчинення кримінального правопорушення; територію вчинення правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; найменування юридичної особи; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові та дату народження особи, якій повідомлено про підозру), а не по правовій кваліфікації. Метою цього є недопущення ситуацій неодноразового внесення одних і тих же самих відомостей до ЄРДР під різними номерами.

211.Крім того, слід також зважати на завдання, які вирішуються веденням ЄРДР. Реєстр утворений та ведеться відповідно до вимог КПК з метою забезпечення: реєстрації кримінальних правопорушень (проваджень) та обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі; інформаційно-аналітичного забезпечення правоохоронних органів (пункт 3 розділу 1 Положень про ЄРДР, затвердженого як наказом Офісу Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020, так і наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016).

212.У цьому ж кримінальному провадженні не відбулося безконтрольного здійснення досудового розслідування без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, оскільки всі процесуальні дії та рішення були здійснені у межах кримінального провадження № 52016000000000407, були зареєстровані та їх у зв`язку із цим є можливість відслідкувати.

213.Враховуючи викладене, Суд доходить висновку, що: (1) первинними є процесуальні дії та рішення, оформлені, зокрема, відповідними повідомленнями про підозру, повідомленнями про зміну раніше повідомленої підозри (том 1 а. с. 159-174), саме вони спричиняють відповідні кримінально-процесуальні наслідки, а не дії щодо їх реєстрації та обліку в електронно-обліковій системі, якою є ЄРДР; (2) зміна правової кваліфікації тих же самих фактичних обставин, які розслідуються у межах кримінального провадження, не потребує окремого внесення відомостей про це до ЄРДР; (3) порушення реєстраційної дисципліни, яких в даному випадку Суд не вбачає, можуть мати відповідні кримінально-процесуальні наслідки лише у разі, якщо це прямо передбачено КПК, який не передбачає ненабуття (втрату) особою статусу підозрюваного чи обвинуваченого, заборону розгляду судом обвинувального акту у разі зміни попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР, шляхом повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри без повторного внесення до ЄРДР відомостей щодо тієї ж самої події; (4) у цьому кримінальному провадженні не було дій за межами зареєстрованого кримінального провадження № 52016000000000407, що дозволило забезпечити дотримання завдань ведення ЄРДР.

214.У зв`язку із викладеним Суд відхиляє цей аргумент захисту.

(2) Перевірка інших доводів сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотних порушень норм КПК

(2.1) Щодо кваліфікації отриманої ОСОБА_1 суми коштів

215.Сторона захисту стверджувала, що (1) зібраними доказами не доведено факт отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди в сумі 50 000 доларів США; (2) вказана сума є гонораром ОСОБА_1 як адвоката; (3) мала місце провокація з боку ОСОБА_4 як агента держави. Вказані версії є логічно взаємовиключними.

216.В цьому контексті колегія суддів звертає увагу на правову позицію щодо стандарту доказування при висуванні різних версій стороною захисту, сформульовану в постанові ККС ВС від 10.09.2020 у справі № 555/2067/18. Сама лише наявність багатьох різних версій, викладених стороною захисту, не покладає на суд обов`язку спростовувати кожну із них. Законодавець вимагає лише, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням. Така правова позиція щодо стандарту доказування при висуванні різних версій стороною захисту висловлена у постанові ККС ВС від 10.09.2020 у справі № 555/2067/18.

217.За умови висунення стороною захисту різних та взаємовиключних версій подій, які були предметом судового розгляду, аргументи захисту об`єктивно стають слабкішими, оскільки конкурують не тільки з аргументами сторони обвинувачення, а й між собою. Виходячи із зазначеного вище, Суд перевіряє різні версії захисту в межах апеляційних скарг.

218.ЄСПЛ, беручи до уваги важливість доказів проти заявника, висновок з його відмови під час арешту, під час допиту в поліції та в суді дати пояснення його присутності в будинку є питанням здорового глузду і не може розглядатися як несправедливе або нерозумне за даних обставин. На цьому тлі також не можна стверджувати, що виведення розумних висновків з поведінки заявника мало наслідком перекладання тягаря доказування з боку обвинувачення на захист, а отже, і порушення принципу презумпції невинуватості (John Murray v. the United Kingdom від 08.02.1996, заява № 18731/91, § 54).

219.Із врахуванням цього Суд дійшов висновку про відсутність у сторони захисту розумного пояснення подій, що ставляться обвинуваченим у вину у цьому кримінальному провадженні.

220.Судом першої інстанції зроблено правильний висновок, що ОСОБА_1 намагався створити видимість законності своїх дій з метою приховування злочинної діяльності, саме тому наполягав на підписанні договору про надання правових послуг адвоката, в якому суму неправомірної вигоди хотів вписати як суму його гонорару як адвоката.

221.З контексту розмов між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 стосовно характеру та змісту досягнутих між ними та невстановленими службовими особами прокуратури Київської області домовленостей, зафіксованих у протоколах за наслідками проведення НСРД (аудіо-, та відеоконтролю), у співставленні із дослідженими в судовому засіданні доказами [договір про надання правових послуг адвоката від 15.12.2016, укладений між адвокатом ОСОБА_1. та ОСОБА_4 (том 2 а. с. 217); додаток № 1 до договору про надання правових послуг адвоката від 15.12.2016 з підписом ОСОБА_1 наприкінці (том 2 а. с. 218-219); виконана рукописним текстом розписка за підписом ОСОБА_1 від 26.12.2016 такого змісту: «Я, адвокат ОСОБА_1, за дорученням клієнта ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 , беру на зберігання грошові кошти в загальному розмірі 50 000 дол США (п`ятдесят тисяч доларів США), у якості досягнення домовленостей між сторонами за договором та додатком до нього» (том 2 а. с. 220)] для Суду є очевидним той факт, що сума в 50 000 доларів США не є гонораром ОСОБА_1 як адвоката ні за формою, ні за змістом. Вона є саме неправомірною вигодою, оформленою для прикриття як наданий на зберігання адвокату Боженку О. І. «гарантійний платіж досягнутих між сторонами домовленостей». Дійсний зміст цих домовленостей зафіксований у протоколах НСРД - забезпечити належну ініціативу з боку прокурора в судовому засіданні, спрямовану на зміну обсягу обвинувачення ОСОБА_4 (перекваліфікацію його дій у кримінальному провадженні № 42016110000000448 на статтю 369-2 КК та укладення в подальшому угоди при винуватість із прокурором).

222.На запитання та твердження ОСОБА_4 з цього приводу ОСОБА_1 фактично це визнавав, кажучи, що буде «відпрацьовувати не тільки адвокатський захист, але й прокурорський», зазначав також, що якщо він буде прописувати в договорі як є насправді, то «підведе себе під статтю», а йому необхідно «підстраховувати свої дії», тобто усвідомлював протиправний характер своїх дій. Багатьма репліками ОСОБА_1 також підтверджується його «несамостійність» як процесуальної фігури захисника: (1) необхідність узгодження з «третіми» особами питання можливості поділу його нібито «гонорару» на частини (зміна порядку розрахунків з адвокатом), (2) звітування перед такими особами про те чи зберігає він «гарантійний платіж» чи ні; (3) залежність кінцевого результату щодо перекваліфікації дій ОСОБА_4 не виключно від якості його правової допомоги (та можливого втручання, перешкоджання іншими адвокатами), а, перш за все, від надання ОСОБА_4 суми в 50 000 доларів США, без чого його навіть «фактично не допустять» до матеріалів кримінального провадження (хоча ОСОБА_4 підписав договір і ОСОБА_1 мав відповідні повноваження його захисника). Також ОСОБА_1 висловлював непряму погрозу настання несприятливих наслідків для ОСОБА_4 у разі недосягнення між ними згоди щодо його участі у цій справі та надання ОСОБА_4 50 000 доларів США як «гарантії» виконання домовленостей між ОСОБА_4 та невстановленими службовими особами (прокурорами). Наведене свідчить, що характер вказаного платежу як неправомірної вигоди доведений прокурором поза розумним сумнівом.

(2.2) Щодо невизначеності і недоведеності стороною обвинувачення змісту пропозиції надання неправомірної вигоди (та її отримання) в частині зазначення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, на прийняття рішення якою мав здійснюватися вплив

223.Захист стверджував, що більшість фактичних обставин, які суд першої інстанції вважає доведеними мають формулювання невизначеності і викладені в формі припущень (відповідні аргументи відображені в підпункті 1 пункту 14 цієї ухвали).

224.Разом із тим, захист не конкретизує які саме обставини не визначені чи припускаються судом першої інстанції, тому у цій частині цей аргумент практично неможливо перевірити засобами апеляційного перегляду.

225.Щодо ж до доводів про недоведеність за вплив на прийняття якої саме особи (групи осіб), уповноваженої на виконання функцій держави, ОСОБА_2 і ОСОБА_1 отримували від ОСОБА_4 неправомірну вигоду та про неможливість знати наперед хто з прокурорів буде підтримувати обвинувачення Суд звертає увагу на таке.

226.Судом першої інстанції правильно встановлено, що дії обвинувачених вчинялись з метою впливу на прокурора, який буде здійснювати підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні № 42016110000000448 та згідно з приміткою до статті 369-2 КК є особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

227.Кримінальний закон для кваліфікації дій особи за статтею 369-2 КК не висуває вимог щодо необхідності встановлення анкетних даних конкретної особи, на прийняття рішення якою обіцяно чи здійснюється вплив, правове значення має той факт, що така особа (чи група осіб) уповноважена на виконання функцій держави.

(2.3) Щодо суб`єкта кримінального правопорушення за статтею 369-2 КК

228.Захисник ОСОБА_2 адвокат Пастушенко О. Д. наполягав на тому, що його підзахисний не відносився до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не був особою, яка мала право на зміну кваліфікації злочину в кримінальному досудовому та судовому провадженні, а також могла впливати на такі дії за своїм правовим статусом.

229.З цього приводу Суд звертає увагу на той факт, що суб`єкт кримінального правопорушення, передбачений статтею 369-2 КК, у тому числі частиною 2 цієї статті, є загальним. Спеціальним має бути лише суб`єкт, на якого здійснюється зловживання впливом, вказана ознака складу злочину належить до його об`єктивної сторони. Здійснення впливу на такого спеціального суб`єкта може базуватися не лише на відносинах службової підпорядкованості (як про це зазначає захисник), а й на інших ресурсах (гарні відносини, у тому числі службові, дружба, залежність особистого характеру тощо). Наявність можливості здійснювати такий вплив на підставі тривалих робочих контактів по службі ОСОБА_2 як слідчого прокуратури із прокурорами, що здійснювали процесуальне керівництво, та їх керівниками, в повній мірі підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема, його численними висловлюваннями з цього приводу, зафіксованими в результаті проведення НСРД (крім тих, які визнані Судом недопустимими), щодо перемовин зі службовими особами прокуратури з приводу перекваліфікації дій ОСОБА_4 , ненадійності їх обіцянок тощо, що вказує на його можливості здійснювати такий вплив.

230.Щодо висловлених ОСОБА_1 у письмово викладеному виступі в дебатах аргументу про те, що на час вчинення інкримінованого діяння примітка до статті 369-2 КК відсилала до положень Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», які на той час втратили чинність, Суд враховує правову позицію Об`єднаної палати ККС ВС, висловлену в постанові від 29.03.2021 по справі № 554/5090/16-к. Так, за цією позицією примітка до статті 369-2 КК є її невіддільною частиною, яка визначає обсяг і зміст понять у кримінально-правових нормах, передбачених цією статтею, і за умови, що її зміст відсилає до чинного Закону, визначений там перелік осіб не підлягає довільному тлумаченню, відмінному від його приписів. Сама наявність у чинній редакції статті 369-2 КК примітки унеможливлює відмінне від застосованого в ній законодавчого визначення з`ясування кола осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Лише за відсутності змістовної складової примітки статті 369-2 КК через посилання на нечинний на момент вчинення злочину Закон правозастосовник має підстави вважати оціночним поняття «особа, уповноважена на виконання функцій держави» і встановлювати його зміст за правилами тлумачення.

231.У примітці до статті 369-2 КК з 26.04.2015 по 20.03.2020 стосовно визначення осіб, уповноважених на виконання функцій держави, містилось посилання на пункти 1-3 частини 1 статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», який втратив чинність з 26.04.2015. Водночас наявне у цій примітці посилання на Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», що втратив чинність, не дає підстав для тверджень про втрату чинності в цей період у цілому статті 369-2 КК.

232.Об`єднана палата ККС ВС враховує, що втрата чинності Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» була обумовлена саме ухваленням нового спеціального закону - Закону України «Про запобігання корупції», який так само, як і попередній, відносить слідчих до осіб, уповноважених на виконання функцій держави».

233.Аналогічно, посадові та службові особи органів прокуратури обома цими законами віднесено до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, і вони є такими для цілей застосування статті 369-2 КК у цьому кримінальному проваджені.

234.У зв`язку із цим, Суд відхиляє наведений вище аргумент захисту.

(2.4) Щодо незазначення у вироку громадянства обвинуваченого ОСОБА_2

235.Захисник ОСОБА_2 адвокат Пастушенко О. Д. стверджував про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права у зв`язку із незазначенням у вироку факту приналежності ОСОБА_2 до громадянства України.

236.У вступній частині вироку зазначаються, зокрема, прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи (пункт 4 частини 2 статті 374 КПК).

237.Обов`язковість вказівки на громадянство України обвинуваченого зазначена норма не містить, правового значення для справи не має, зважаючи на припис, за яким особи, які вчинили злочини на території України, підлягають кримінальній відповідальності за КК (частина 1 статті 6 КК). На підставі цього аргумент захисника ОСОБА_2. Суд не бере до уваги.

(3) Зміна встановлених судом першої інстанції обставин, з урахуванням висновків Суду щодо недопустимості доказів в результаті провокації та формулювання обвинувачення, визнаного Судом доведеним

238.Судом першої інстанції в цілому правильно встановлені обставини обвинувачення, визнаного судом доведеним. Вони детально описані в пункті 1 вироку.

239.Суд виключив як недопустимі на підставі частини 3 статті 271 КПК докази, зазначені у пункті 105 цієї ухвали.

240.Особа не повинна бути покарана за ту частину злочинної діяльності, яка була результатом підбурювання з боку державних органів (Grba v. Croatia, від 23.11.2017, заява № 47074/12, § 103; Akbay and others v. Germany від 15.10.2020, заява № 40495/15 та інші, § 123).

241.За допомогою зазначених недопустимих доказів суд першої інстанції, судячи зі змісту вироку та повторно досліджених доказів і досліджених нових доказів у суді апеляційної інстанції, встановив: (1) вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 злочину у співучасті, наявність же співучасті у свою чергу зумовила встановлення того, що ОСОБА_2 також отримав неправомірну вигоду, яка фактично була передана його співучаснику ОСОБА_1 ; (2) події, які відбулися з 14.11.2016 після підбурювання ОСОБА_4 до моменту передачі йому контактів ОСОБА_1 включно, а також обставини подальших зустрічей ОСОБА_4 з ОСОБА_2 .

242.Зазначені вище обставини підлягають виключенню із формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, які відображені у пункті 1 вироку.

243.При цьому Суд бере до уваги, що (1) прийняття пропозиції, (2) прийняття обіцянки, (3) одержання неправомірної вигоди, а також (4) пропозиція чи (5) обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди, які передбачені статтею 369-2 КК, можуть бути формами об`єктивної сторони одного і того ж самого злочину і демонструвати розвиток відповідної злочинної діяльності з перебігом часу (зокрема, спочатку може бути висловлена пропозиція здійснити вплив за надання неправомірної вигоди, яка далі перетвориться в обіцянку здійснити цей вплив за надання такої вигоди і в подальшому ця вигода буде одержана особою). Недоведення більш складної форми об`єктивної сторони (наприклад, одержання неправомірної вигоди) цього злочину не означає невстановлення більш простої його форми (наприклад, пропозиції здійснити вплив).

244.Виключення доказів, які визнані Судом недопустимими, не впливає на встановлення (1) обставин, які відбулися до моменту підбурювання ОСОБА_4 14.11.2016 ОСОБА_2 ; (2) обставин спілкування у різних формах ОСОБА_4 з ОСОБА_1 , а також (3) обставин передачі грошових коштів ОСОБА_1 у розмірі 50 000 доларів США.

Формулювання обвинувачення, визнаного Судом доведеним

245.У зв`язку із викладеним, Суд визнає доведеним обвинувачення у формулюванні, яке викладається нижче.

246.Слідчий в особливо важливих справах прокуратури Київської області ОСОБА_2 у співучасті з невстановленими особами з числа працівників прокуратури Київської області висловив пропозицію ОСОБА_4 здійснити вплив на прийняття рішення прокурором у кримінальному провадженні № 42016110000000448 від 06.09.2016 щодо зміни ОСОБА_4 обвинувачення з частини 4 статті 190 КК на статтю 369-2 КК за надання неправомірної вигоди в розмірі 50 000 доларів США.

247.Адвокат ОСОБА_1 у співучасті з невстановленими особами з числа працівників прокуратури Київської області одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 50 000 доларів США для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення прокурором у кримінальному провадженні № 42016110000000448 від 06.09.2016 щодо зміни ОСОБА_4 обвинувачення з частини 4 статті 190 КК на статтю 369-2 КК.

248.Зазначені діяння ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вчинили за таких обставин:

(1) 19.09.2016 старший слідчий прокуратури Київської області юрист 2 класу ОСОБА_2., після проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 42016110000000448 із свідком ОСОБА_5 , діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди, запропонував останній зустрітися біля магазину «Маркет24», що розташований за адресою: м. Київ, бульвар Лесі України, буд. № 34, на що вона погодилася;

(2) цього ж дня, у ході зустрічі за вищевказаною адресою, яка відбулась із ОСОБА_5 , приблизно о 10 год. 00 хв. у салоні автомобіля марки «Lexus» реєстраційний номер НОМЕР_9 , ОСОБА_2 повідомив, що як слідчий, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016110000000448, може посприяти у зміні кваліфікації протиправних дій ОСОБА_4 із частини 4 статті 190 на статтю 369-2 КК, однак йому необхідно обговорити деталі таких процесуальних дій із підозрюваним;

(3) у подальшому, ОСОБА_2 , приблизно об 11 год. 30 хв. прибув до квартири АДРЕСА_3 , де знаходився під домашнім арештом підозрюваний ОСОБА_4 . Там він повідомив ОСОБА_4 про можливість зміни правової кваліфікації його дій на менш тяжкий злочин, а саме із частини 4 статті 190 на статтю 369-2 КК, за умови передачі для нього та інших невстановлених осіб неправомірної вигоди, розмір якої пообіцяв повідомити додатково;

(4) приблизно у кінці вересня - на початку жовтня 2016 року, за невстановлених обставин, ОСОБА_2 , перебуваючи в силу займаної посади у товариських та службових стосунках зі службовими особами прокуратури Київської області, діючи умисно, з корисливих мотивів - одержання неправомірної вигоди для себе, заручився підтримкою невстановлених працівників прокуратури Київської області. Дані дії були вчинені ним з метою впливу на прокурора, який буде здійснювати підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні № 42016110000000448 та відповідно до примітки до статті 369-2 КК є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме з метою забезпечення зміни обвинувачення ОСОБА_4 в ході судового розгляду на менш тяжкий злочин;

(5) реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_2 у невстановлений час у приміщенні прокуратури Київської області отримав від невстановленої особи телефон адвоката ОСОБА_17, який не був обізнаний у злочинних намірах останніх та згідно їхніх спільних домовленостей мав виступати довіреною особою при спілкуванні з ОСОБА_4 ;

(6) у подальшому, 06.10.2016, приблизно о 10 год. 30 хв., ОСОБА_2 при зустрічі з донькою ОСОБА_4 - ОСОБА_5 - біля приміщення прокуратури Київської області за адресою м. Київ, б-р Лесі Українки, 27/2, повідомив їй номер телефону адвоката ОСОБА_17 як довіреної особи, через яку ОСОБА_4 має спілкуватися та узгоджувати питання передачі неправомірної вигоди;

(7) 18.10.2016 приблизно о 18 год. 00 хв., в лікарській установі, розташованій за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська, 17, у якій проходив стаціонарне лікування ОСОБА_4 , особа, яка представилась як адвокат ОСОБА_17 , повідомила ОСОБА_4 про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 50 000 доларів США відповідно до досягнутих домовленостей зі службовими особами прокуратури Київської області;

(8) у подальшому, 08.11.2016, слідчий в особливо важливих справах прокуратури Київської області ОСОБА_2 , діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у співучасті з іншими невстановленими особами, приблизно о 15 год. 30 хв., перебуваючи в салоні автомобіля марки «Lexus» реєстраційний номер НОМЕР_9 , пообіцяв ОСОБА_5 обговорити з іншими співучасниками злочину можливість передачі неправомірної вигоди частинами та повідомити їй про результат обговорення пізніше;

(9) 08.12.2016 ОСОБА_1 , діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди для себе та інших невстановлених осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, зустрівся із ОСОБА_4 за адресою: м. Київ, Контрактова площа, 1. Там адвокат повідомив, що обізнаний про суму неправомірної вигоди, яка підлягає передачі, зазначивши, що до моменту зміни обвинувачення із частини 4 статті 190 на статтю 369-2 КК, грошові кошти в сумі 50 000 доларів США будуть зберігатись у нього і що він у суді буде процесуально реалізовувати та гарантувати домовленості, досягнуті із працівниками прокуратури Київської області, щодо впливу на прокурора для зміни обвинувачення;

(10) 09.12.2016 ОСОБА_1 в приміщенні ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою: м. Київ, Контрактова площа, 1, знову зустрівся із ОСОБА_4 та запевнив останнього, що після передачі неправомірної вигоди у сумі 50 000 доларів США та зміни обвинувачення на статтю 369-2 КК між прокурором у кримінальній справі та обвинуваченим буде укладена угода про визнання винуватості;

(11) 15.12.2016 близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_4 зустрівся із адвокатом ОСОБА_1 в приміщенні ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою: м. Київ, Контрактова площа, 1. Там останній з метою переконати ОСОБА_4 у необхідності якнайшвидшої передачі неправомірної вигоди повідомив, що вже ознайомився із матеріалами кримінального провадження № 42016110000000448 та з метою приховування злочинної діяльності співучасників злочину наполіг на підписанні договору про надання нібито правових послуг адвоката від 15.12.2016, створивши видимість законності своїх дій;

(12) у подальшому, 26.12.2016, ОСОБА_1 , діючи з корисливих мотивів, реалізуючи спільний умисел невстановлених осіб щодо вчинення злочину, перебуваючи за адресою: м. Київ, Контрактова площа, 2/1, у салоні свого автомобіля «Mitsubishi Lancer» реєстраційний номер НОМЕР_6 , одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави у сумі 50 000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 26.12.2016 становило 1 313 338 гривень.

(4) Стаття (частина статті) КК України, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнаються обвинувачені

249.Діяння ОСОБА_1 кваліфіковано судом першої інстанції за частиною 2 статті 369-2 КК «Зловживання впливом» як одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

250.Підстав для зміни правової кваліфікації діяння ОСОБА_1 із врахуванням змін у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, Суд не вбачає.

251.Діяння ОСОБА_2 кваліфіковано судом першої інстанції за частиною 2 статті 369- 2 КК «Зловживання впливом» як одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

252.Зазначена правова кваліфікація діяння ОСОБА_2 із врахуванням змін у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, підлягає зміні на користь обвинуваченого.

253.Злочин, передбачений частиною 2 статтею 369-2 КК, у формі пропозиції здійснити вплив за надання неправомірної вигоди вважається закінченим з моменту, коли винний запропонував здійснити такий вплив особі, а остання усвідомила цю інформацію. Зазначений висновок узгоджується з позицією Верховного Суду (постанова ККС ВС у справі № 753/21723/16-к від 20.05.2020).

254.У діях ОСОБА_2 , з урахуванням досліджених належних та допустимих доказів, Суд констатує наявність ознак складу закінченого злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК (у редакції станом на 26.11.2015, зі змінами, внесеними Законом України № 770-VIII від 10.11.2015), а саме - пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи.

255.При цьому Суд не вважає виходом за межі висунутого обвинувачення таку кваліфікацію діяння ОСОБА_2 , якому ставилось у провину одержання неправомірної вигоди (обвинувальний акт, вирок), оскільки одержанню неправомірної вигоди за зловживання впливом у цьому кримінальному проваджені передувала пропозиція з боку ОСОБА_2 здійснити такий вплив за неправомірну вигоду у розмірі 50 000 доларів США, яка була висловлена ОСОБА_4 .

256.Саме одержання ОСОБА_2 та саме у змові з ОСОБА_1 та невстановленими особами неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, зібраними доказами поза розумним сумнівом не доведено стороною обвинувачення.

(5) Перегляд правильності призначеного обвинуваченим покарання

257.Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисників не містили доводів в частині надмірної суворості призначеного судом першої інстанції покарання, натомість всі доводи стосувались невірної оцінки судом встановлених обставин, недоліків доказів, у результаті чого ставилась під сумнів винність ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

258.Спільною позицією захисників ОСОБА_2. є необхідність врахування накладеного на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із займаної посади (наказ прокурора Київської області № 2к від 05.01.2017) як обставини, що пом`якшує відповідальність за частиною 2 статті 66 КК. Захисник Пастушенко О. Д. вважає, що застосування дисциплінарного стягнення є підставою для скасування вироку відносно його підзахисного.

259.До юридичних фактів належать, зокрема, і діяння особи, які можуть бути як правомірними, так і протиправними. При цьому з одним юридичним фактом норми права можуть пов`язувати виникнення, зміну та припинення декількох правовідносин, у тому числі різної галузевої належності. У межах правовідносин, у яких реалізується кримінальна відповідальність, виконується каральна функція права. Їхнім змістом є обов`язок особи, яка вчинила правопорушення, зазнати осуду з боку держави та перетерпіти негативні наслідки за вчинені правопорушення. Одночасне притягнення однієї особи до цивільної та кримінальної відповідальності не суперечить передбаченому у частиною 1 статті 61 Конституції України принципу, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Наведене конституційне положення не виключає можливості настання двох видів юридичної відповідальності, якщо одним діянням особа вчиняє два різні правопорушення, тобто склади яких містять різні елементи та базуються на різних фактах. У таких випадках має місце ідеальна сукупність правопорушень двох видів (постанова ККС ВС у справі № 159/3357/18 від 16.11.2020).

260.Підставою для застосування дисциплінарної відповідальності до ОСОБА_2 за згаданим наказом було порушення ним вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Підставою для притягнення осіб до кримінальної відповідальності є порушення ним заборон, передбачених КК.

261.Притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності базується на таких фактах: слідчий ОСОБА_2 вступив у позаслужбові відносини з ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , іншими службовими особами прокуратури Київської області та адвокатами ОСОБА_17 і ОСОБА_1 , що вплинуло на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувало високе звання працівника прокуратури (наказ прокурора Київської області № 2к від 05.01.2017 - том 12 а. с. 35). Притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності у цій справі базується на інших фактах, які пов`язані із пропозицією здійснити зловживання впливом за надання неправомірної вигоди.

262.З урахуванням наведеного та зважаючи, що у цьому випадку склади дисциплінарного проступку та кримінального правопорушення, передбаченого статтею 369-2 КК, містять різні елементи та базуються на різних фактах, беручи до уваги різні види і функції дисциплінарної та кримінальної відповідальності, Суд не вбачає підстав для врахування факту застосування дисциплінарної відповідальності до обвинуваченого в якості обставини, що пом`якшує кримінальну відповідальність ОСОБА_2 чи іншим чином впливає на призначення йому покарання.

263.У той же час, Суд враховує зміну обсягу обвинувачення, визнаного Судом доведеним відносно ОСОБА_2 . Так, при незмінній кваліфікації його дій за частиною 2 статті 369-2 КК, Суд визнав доведеним вчинення ним лише пропозиції здійснити вплив за надання неправомірної вигоди, і, відповідно, недоведеним - одержання ним у співучасті із ОСОБА_1 неправомірної вигоди.

264.Суд звертає увагу, що ступінь тяжкості злочину, який серед іншого має враховуватись при призначенні покарання (пункт 3 частини 1 статті 65 КК) у формі пропозиції зловживання впливом порівняно із одержанням неправомірної вигоди за зловживання впливом є меншим, оскільки пропозиція здійснити зловживання впливом є першою, початковою формою діяння, з якої починається розгортання злочинної діяльності щодо зловживання впливом та фактично завершується одержанням відповідної неправомірної вигоди. З урахуванням цього Суд вважає, що ОСОБА_2 слід призначити більш м`яке покарання, ніж це зробив суд першої інстанції з врахуванням засудження його за одержання неправомірної вигоди, вчинене у співучасті.

265.Також Суд вважає слушними аргументи захисників ОСОБА_2 адвокатів Ємець С. М. та Пастушенка О. Д. щодо необхідності врахування при призначенні покарання таких обставин, які характеризують особу винного (тривалий трудовий стаж та отримані ОСОБА_2 відзнаки за сумлінну та плідну працю в органах прокуратури).

266.Крім того, Суд вважає неправильним призначення ОСОБА_2 додаткового покарання у вигляді заборони займати посади в частині зайняття посад в судах та адвокатурі строком на два роки.

267.Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років (частина 1 статті 55 КК). Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (частина 2 статті 55 КК).

268.Відповідно до статті 55 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК не потрібно (абзаци 1, 4 пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»).

269.Позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю не передбачено як додаткове покарання санкцією частини 2 статті 369-2 КК.

270.Засудження обвинувачених за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, пов`язане із тим, що ОСОБА_2 працював слідчим в особливо важливих справах прокуратури Київської області, а ОСОБА_1 займався адвокатською діяльністю. У той же час ОСОБА_2 не обіймав жодних посад в судах, не займався адвокатською діяльністю та, тим більше, не займав жодних посад в адвокатурі. Зміст обвинувачення та надані сторонами документи, що характеризують особу ОСОБА_2 , також не підтверджують обіймання ним в період вчинення злочину таких посад, та відповідно обумовленість вчинення злочину обійманням ним таких посад у суді чи здійсненням адвокатської діяльності.

271.Отже, призначення ОСОБА_2 додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади в судах та адвокатурі не має відповідних підстав, тож Суд таке додаткове покарання йому виключає у цій частині.

272.Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (частина 2 статті 404 КПК). Керуючись цим положенням, а також враховуючи той факт, що апеляційні скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 не містять доводів щодо перегляду призначеного йому покарання, Суд вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог щодо обвинуваченого ОСОБА_1 та аналогічним чином змінити призначене ОСОБА_1 додаткове покарання в бік його пом`якшення, виключивши з нього заборону займати посади в судах та правоохоронних органах, адже в період вчинення злочину він таких посад не займав.

273.У той же час (1) враховуючи значну суму неправомірної вигоди (50 000 доларів США); (2) характер дій службових осіб правоохоронного органу, щодо впливу на які була висловлена пропозиція зловживання впливом (незаконний вплив на встановлений законом механізм притягнення осіб до кримінальної відповідальності за вчинений особливо тяжкий злочин з метою її пом`якшення) та (3) посаду обвинуваченого (слідчий прокуратури з особливо важливих справ), Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення ОСОБА_2 та попередження нових кримінальних правопорушень неможливе у разі призначення покарання у вигляді штрафу. Відтак, мета покарання, передбачена частиною 2 статті 50 КК, може бути досягнута за умови його призначення ОСОБА_2 у вигляді позбавлення волі строком на два роки, тобто мінімального строку позбавлення волі, який передбачений санкцією частини 2 статті 369-2 КК.

274.Основне покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_1 , з врахуванням меж апеляційного розгляду і обставин цього кримінального провадження слід залишити без змін.

(6) Щодо інших аргументів сторін

275.В апеляційних скаргах захисту та прокурора містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу Суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті (Boldea v. Romania від 15.02.2007, № 19997/02, § 30) і що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Moreira Ferreira v. Portugal (№ 2) [GC] від 11.07.2017, № 19867/12, § 84; S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania від 29.10.2013, № 24935/04, § 40). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

276.У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін, а інші доводи не спростовують висновків суду першої інстанції.

(7) Щодо порядку виконання рішення суду

277.Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (частина 4 статті 532 КПК). Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (стаття 533 КПК). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (частини 1, 2 статті 534 КПК).

278.Згідно пункту 1 підрозділу 1 «Підстави для приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» розділу ІІ «Підстави та порядок приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14.06.2019, підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою.

279.Враховуючи: (1) набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення; (2) призначення обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі, з метою забезпечення виконання рішення суду, Суд вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 взяти під варту негайно на виконання вироку.

(8) Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг

280.Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про неналежність клопотань сторони захисту, які стосувались необхідності з`ясування подальшої долі предмету неправомірної вигоди - 50 000 доларів США, адже обвинуваченим ставилось у вину отримання ними 50 000 доларів США в якості неправомірної вигоди за зловживання впливом, а не виявлених під час обшуку пункту обміну валют 1 500 доларів США. При цьому факт отримання ОСОБА_1 50 000 доларів США в якості неправомірної вигоди доведено прокурором сукупністю прямих та непрямих доказів поза розумним сумнівом.

281.Докази, на підставі яких суд першої інстанції встановив винуватість ОСОБА_1 , є належними та допустимими. У той же час, перевіряючи версію сторони захисту про провокацію, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку стосовно її відсутності у діях ОСОБА_4 як агента держави у спілкуванні з ОСОБА_2 . Суд активність ОСОБА_4 визнав надмірною (зокрема, через наполегливість після неоднократної відмови у вчиненні злочину), у зв`язку з цим ряд доказів визнано недопустимими для цілей обвинувачення ОСОБА_2 .

282.У той же час, у діях ОСОБА_2 (ще до скоєння відносно нього провокації) містився склад інкримінованого йому злочину (передбачений частиною 2 статті 369-2 КК), а саме пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи.

283.Разом із тим, факт змови ОСОБА_2 з ОСОБА_1 та факт одержання ОСОБА_2 всієї або частини неправомірної вигоди з суми в 50 000 доларів США, отриманої ОСОБА_1 , стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено тими доказами, які судами першої та апеляційної інстанції були визнані допустимими. Саме у зв`язку із цим Суд не вирішує по суті доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, та відхиляє її з мотивів недоведеності самої співучасті між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

284.Таким чином, встановлені судом апеляційної інстанції факти відповідають формулюванню обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, за виключенням того, що ОСОБА_2 (у співучасті з ОСОБА_1 та іншими невстановленими особами з числа працівників прокуратури Київської області) саме одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 50 000 доларів США для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення прокурором у кримінальному провадженні № 42016110000000448 від 06.09.2016 щодо зміни ОСОБА_4 обвинувачення з частини 4 статті 190 КК на статтю 369-2 КК.

285.Крім того, Суд визнав необґрунтованим призначення обвинуваченим додаткового покарання у вигляді позбавлення права займати посади строком на два роки, ОСОБА_1 - у частині позбавлення його права займати посади в судах та правоохоронних органах, ОСОБА_2 - у частині позбавлення права займати посади в судах та адвокатурі.

286.З урахуванням зменшення обсягу обвинувачення, визнаного Судом доведеним щодо ОСОБА_2 , при незмінній кваліфікації його дій за частиною 2 статті 369-2 КК, а також з урахуванням відзнак за час роботи в органах прокуратури як обставин, що характеризують його особу, Суд дійшов висновку про необхідність призначення йому більш м`якого основного покарання, а саме - позбавлення волі строком на два роки.

287.Така зміна за результатами судового розгляду обставин, викладених в обвинувальному акті, не могла спричинити та не спричинила у цій справі порушення права сторони захисту на ефективне представлення своєї позиції та цілком узгоджується з правовою позицією ККС ВС, яка викладена у постанові від 08.12.2020 у справі № 278/1306/17.

288.Зазначені помилки призвели до невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та потягнули за собою неправильне встановлення доведеного обсягу обвинувачення щодо ОСОБА_2 та неправильне призначення обвинуваченим додаткового покарання.

289.Вказане є підставою для зміни вироку в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_2 покарання в межах санкції відповідної норми права в бік пом`якшення, а також зміни додаткового покарання у вигляді позбавлення права займати певні посади строком на два роки обом обвинуваченим в бік пом`якшення.

290.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу (пункт 2 частини 1 статті 407 КПК). Суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого (пункт 4 частини 1 статті 408 КПК). Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (пункт 2 частини 1 статті 409 КПК). Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду (пункт 1 частини 1 статті 411 КПК). Вирок підлягає зміні із зазначеної підстави лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на правильність, зокрема, визначення міри покарання (частина 2 статті 411 КПК).

291.З мотивів, наведених вище, (1) у задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити; (2) апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , його захисників адвокатів Біди І. О. та Боруха С. В., захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката Ємець С. М - задовольнити частково; (3) вирок суду першої інстанції підлягає зміні у частині призначеного покарання обом обвинуваченим в бік його пом`якшення; (4) призначити ОСОБА_2 за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі із забороною займати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки; (5) змінити призначене ОСОБА_1 покарання, виключивши з додаткового покарання заборону займати посади в судах та правоохоронних органах; (6) в іншій частині вирок слід залишити без змін, а апеляційній скарги - без задоволення.

292.Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 419, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1.Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

2.Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , його захисників адвокатів Біди І. О. та Боруха С. В., захисника обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката Ємець С. М - задовольнити частково.

3.Вирок Вищого антикорупційного суду від 24.07.2020 - змінити.

4.Призначити ОСОБА_2 за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі із забороною займати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.

5.Змінити призначене ОСОБА_1 покарання, виключивши з додаткового покарання заборону займати посади в судах та правоохоронних органах.

6.В іншій частині вирок залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

7.На виконання вироку ОСОБА_1 та ОСОБА_2 взяти під варту негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

ГоловуючийСудді

Д. Г. МихайленкоМ. С. ГлотовО. Ю. Семенников