Document No. 96979862

Справа № 753/11849/19

Провадження1-кп/991/194/19

У Х В А Л А

Іменем України

12 травня 2021 року м.Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

Головуючої судді Білоус І.О.,

суддів: Кравчука О.О., Крука Є.В.,

секретар судового засідання Манохіна О.Є.,

за участі:

прокурора Макара О.І.

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

захисників Кострюкова В.І., ОСОБА_10., Осадчого С.С., Мойсея Г.М., Рогожука С.Л., Прокопчука О.М., Мартиненка О.І. (в режимі відеоконференції), Кутукова С.О. (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_10. - захисника обвинуваченого ОСОБА_2. про відвід прокурора Макара О.І. у кримінальному провадженні № 42016000000000870 від 29 березня 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Цвіклівці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, проживає на АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 210 КК України,

ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Рудня Овручанського району Житомирської області, проживає на АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 210 КК України,

ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Озерянка Житомирського району Житомирської області, проживає на АДРЕСА_3 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 в с. Мікрах Ахтинського району Республіки Дагестан, проживає на АДРЕСА_4 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 в ст. Арись Південно-Казахстанської області, Казахстан, проживає на АДРЕСА_5 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_6 в с. Павлівка Чернігівського району Чернігівської області, проживає на АДРЕСА_6 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_7 в м. Чугуївка Чугуївського району Приморського Краю Російської Федерації, проживає на АДРЕСА_7 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_8 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, проживає на АДРЕСА_8 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205-1, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

1.Зміст заяви захисника ОСОБА_10. та позиції учасників судового провадження.

Судом здійснюється підготовче судове засідання у кримінальному провадженні, унесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016000000000870 від 29 березня 2016 року. 12 травня 2021 року адвокат ОСОБА_10. - захисник обвинуваченого ОСОБА_2 заявив про відвід прокурора Макара О.І. Зазначена заява мотивована тим, що, на думку адвоката, існують обставини, які викликають сумніви в упередженості прокурора. До таких обставин адвокат відносить: по-перше, наявність кримінальних проваджень, досудове розслідування яких здійснює Державне бюро розслідувань, щодо втручання в діяльність захисника чи представника особи, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності та невиконання судового рішення; по-друге, невиконання прокурором під час досудового розслідування ухвал слідчих суддів, зокрема й про проведення повторної експертизи; по-третє, невиконання прокурором вимог статті 290 КПК України, а саме не підписання документу про ознайомлення з доказами, зібраними стороною захисту на етапі досудового розслідування; по-четверте, заявлення прокурором Макаром О.І. клопотання про ініціювання притягнення адвоката ОСОБА_10 до відповідальності у зв`язку з його неявкою в судове засідання. Зазначене, на думку адвоката ОСОБА_10., підтверджує факт неприязного відношення до нього прокурора Макара О.І . На підставі викладеного адвокат ОСОБА_10. просив його заяву про відвід прокурора Макара О.І. задовольнити та зобов`язати керівника органу прокуратури призначити інших прокурорів для подальшої участі в судовому розгляді цієї справи.

Обвинувачений ОСОБА_2 підтримав заяву про відвід прокурора, подану його захисником, та додатково пояснив, що особисто в нього сумніви в неупередженості прокурора викликало небажання останнього виконувати судове рішення про проведення повторної експертизи.

Захисник Кострюков В.І., висловлюючи позицію щодо необхідності задоволення заяв про відвід, зауважив, що, на його думку, саме упередженість прокурора стала причиною для перевищення ним власних повноважень та з`ясовування причини неявки адвоката ОСОБА_10. в судове засідання.

Захисник Осадчий С.С. у доповненнях зазначив, що прокурор Макар О.І. є упередженим, оскільки ініціював розгляд питання про притягнення адвоката ОСОБА_10 до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з його неявкою в судове засідання без поважних причин задовго після того, як суд дослідив такі причини.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник Кутуков С.О. також підтримали заявлену захисником ОСОБА_10. заяву про відвід прокурора Макара О.І. та зазначили, що вбачають в діях прокурора ознаки упередженості.

Інші захисники та обвинувачені підтримали заявлені стороною захисту доводи, додаткових позицій чи заперечень не висловлювали.

Прокурор заперечивпроти задоволення заяви захисника ОСОБА_10. про відвід, зазначив, що така заява містить ознаки зловживання правом на відвід та повинна бути залишена судом без розгляду. Щодо суті доводів захисника ОСОБА_10. повідомив, що про наявність порушених кримінальних проваджень, досудове розслідування яких здійснює Державне бюро розслідувань, йому відомо виключно від сторони захисту, до органу досудового розслідування його не викликали, жодних показів чи документів слідчому він не надавав, повідомив суду, що статусу підозрюваного у порушених кримінальних провадженнях не має. Щодо відмови прокурора в наданні підтвердження ознайомлення з доказами сторони захисту, зібраними на етапі досудового розслідування, прокурор Макар О.І. зазначив, що відвід заявлено повторно, водночас пояснив, що ознайомлення з доказами не відбулось через нестворення стороною захисту необхідних умов для ознайомлення. Стосовно клопотання про ініціювання питання про притягнення до відповідальності адвоката ОСОБА_10 перед органом, уповноваженим притягати до дисциплінарної відповідальності прокурор Макар О.І. зазначив, що він реалізував своє право, визначене ст. 350 КПК України. Ураховуючи викладене, прокурор просив суд відмовити в задоволенні заяви про відвід в повному обсязі.

2.Оцінки та мотиви суду

Заслухавши думку учасників підготовчого судового засідання, суд уважає, що в задоволенні заяви захисника ОСОБА_10. про відвід прокурора в частині підстави для відводу у вигляді поданого прокурором клопотання про порушення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_10 слід відмовити, з огляду на наступне.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя. З метою дотримання цієї гарантії особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, наділені правом заявити відвід (ч. 2 ст. 80 КПК України), який повинен бути вмотивованим.

Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід прокурору, передбачений ч. 1 ст. 77 КПК України, відповідно до якої прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Системний аналіз цієї норми дає можливість зробити висновок, що прокурор не має права поєднувати державні та приватні інтереси, а також, інтереси своїх близьких родичів чи інших осіб, а тому, зазначена норма передбачає, що він не може виконувати державні функції у конкретному кримінальному провадженні і одночасно бути заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї, тощо. Прокурор також не має права брати участь у конкретному провадженні, якщо він був задіяний у ньому як будь-який інший учасник (свідок, експерт, спеціаліст, суддя, тощо). Крім цього, прокурору заборонено брати участь у кримінальному провадженні, якщо він чи його близький родич заінтересований в результатах цього провадження.

Перелік підстав для відводу прокурора не є вичерпним, оскільки п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України передбачає існування інших обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. Очевидно, що інші обставини також мають стосуватись конфлікту державних і приватних інтересів прокурора, або інтересів його близьких родичів чи інших осіб.

Ураховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення заяви захисника ОСОБА_10. про відвід прокурора, з підстав того, що ним не зазначено, у чому полягає конфлікт державних і особистих інтересів прокурора у цьому провадженні у розумінні змісту ч. 1 ст. 77 КПК України.

Натомість ініціювання прокурором розгляду судом питання про порушення перед уповноваженим органом питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_10 через його неявку в судове засідання без поважних причин є реалізацією прокурором його законних повноважень.

Відповідно до ст. 36 КПК України прокурор є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення та, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності. Системне тлумачення ст. 36 та 350 КПК України дозволяє дійти висновку, що прокурор наділений правом звертатись до суду із клопотаннями, що не виключає право ініціювати перед судом питання про порушення перед уповноваженим органом питання про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності в порядку, визначеному процесуальним законом.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що заявлена адвокатом ОСОБА_10. підстава для відводу прокурора, по суті, зводиться до незгоди сторони захисту зі способом реалізації прокурором його повноважень як сторони кримінального провадження, що кримінальним процесуальним законом не відноситься до підстав для відводу прокурора. Окрім того, підстав, що передбачені ст. 77 КПК України, зокрема і обставин, які б свідчили про упередженість прокурора, судом не встановлено.

Що стосується інших доводів адвоката ОСОБА_10., викладених у заяві про відвід прокурора, суд зазначає, що такі доводи уже заявлялись захисником Кострюковим В.І. у заяві про відвід прокурів Макара О.І. та Козачини С.С. у судовому засіданні 29 вересня 2020 року, а відповідна заява із додатками міститься в матеріалах кримінального провадження (том 5 а.с. 58-156). Оцінка зазначеним доводам сторони захисту була надана в ухваленому рішенні суду за результатами розгляду відповідної заяви (том. 5 а.с. 219-221).

Розглядаючи вказані доводи заяви адвоката ОСОБА_10. про відвід прокурора, суд звертає увагу на зміст ч. 1 ст. 80 КПК України, де зазначено, що за наявності підстав, передбачених ст. 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Із змісту цієї норми вбачається, що підставною для відводу учасникам судового процесу є відповідні обставини, передбачені ст. 75-79 КПК України.

У ч. 4 ст. 81 цього Кодексу зазначено, що якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Системний аналіз зазначених норм, дає підстави суду зробити висновок, що повторним вважається відвід, який заявлено з тих самих підстав незалежно, чи від того самого учасника процесу він надійшов, чи від іншого.

У цьому аспекті суд звертає увагу, що завданням інституту відводу є усунення від участі в справі передбаченої законом особи, щодо якої об`єктивно існують фактичні підстави, що виключають її участь в цій справі. На противагу цьому, завданням відводу не є надання можливості кожному з учасників повторно заявляти в якості підстав для відводу одні і ті ж обставини, щодо яких судом питання про відвід уже було вирішено. Тому заявлення відводу іншим учасником з тих же причин слід очевидно вважати повторним. Оскільки захисник ОСОБА_10. вже висловлювався з підстав для відводу в судовому засіданні 29 вересня 2020 року щодо перешкоджання прокурорами у проведенні експертизи за клопотанням сторони захисту та стверджував про порушення обвинувачами вимог ст. 290 КПК України, а також повідомляв суд, що за цими та іншими фактами розпочато кримінальні провадження, які розслідуються слідчими Державного бюро розслідувань, то під час розгляду судом заяви про відвід цьому ж прокурору, заявленому в судовому засіданні 12 травня 2021 року захисником ОСОБА_10. слід уважати не лише повторним, але й таким, що є зловживанням правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.

Суд також враховує, що в судовому засіданні 12 травня 2021 року адвокатом Осадчим С.С. попередньо заявлявся відвід прокурору Макару О.І., який підтримано адвокатом ОСОБА_10 і висловлено правову позицію щодо необхідності його задоволення. Ним же після виходу суду з нарадчої кімнати та оголошення рішення про залишення без задоволення заяви адвоката Осадчого С.С. одразу в тому ж судовому засіданні подано заяву про відвід прокурора Макара О.І.

Ураховуючи викладене, суд приходить до висновку, що такий відвід у відповідній частині необхідно залишити без розгляду.

Керуючись статтями 77, 80, 314, 315, 369, 372, 376 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_10. - захисника обвинуваченого ОСОБА_2 про відвід прокурора Макара О.І. у кримінальному провадженні № 42016000000000870 від 29 березня 2016 року за обвинуваченнямОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в частині підстави для відводу у вигляді поданого прокурором клопотання про порушення питання про притягнення до відповідальності адвоката ОСОБА_10 перед органом, уповноваженим притягати до дисциплінарної відповідальності, - відмовити.

В іншій частині заяву адвоката ОСОБА_10. залишити без розгляду, як таку, що повторно заявлена та має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти цієї ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуюча суддя: Білоус І.О.

Судді: Кравчук О.О.

Крук Є.В.