- Presiding judge (HACC): Mykhailenko V.V.
Справа № 991/3225/21
Провадження1-кс/991/3278/21
У Х В А Л А
іменем України
24 травня 2021 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_2,
захисника адвоката ОСОБА_3,
детектива ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 на постанову детектива про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій,
ВСТАНОВИЛА:
1.До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 05.05.2021 про відмову в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 52020000000000473 від 28.07.2020, а саме допиту як свідка ОСОБА_7 .
1.1.Скарга обґрунтована тим, що 30.04.2021 захисником було подано до НАБУ клопотання про проведення слідчої дії, а саме допиту за участі сторони захисту як свідка ОСОБА_7 для з`ясування відповідей на запитання, наведені в клопотанні. За наслідками розгляду цього клопотання листом № 0431-252/14243 від 05.05.2021 за підписом детектива НАБУ В. Панова адвокату була надіслана постанова від 05.05.2021 про відмову у задоволенні клопотання.
1.2.Захисник вважає цю постанову безпідставною і такою, що підлягає скасуванню.
1.3.Вказує на те, що у кримінальному провадженні № 5202000000000473 єдиним вагомим доказом, на який посилається сторона обвинувачення на підтвердження вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України, є протокол огляду речей від 22.06.2020, складений детективом Національного бюро. Відповідно до цього протоколу детектив оглянув картку пам`яті, на якій наявна архівна копія інформації з вилученого у ОСОБА_8 мобільного телефону з абонентським номером НОМЕР_1 . Файли архівної копії були проаналізовані детективом для створення звіту, при ознайомленні з яким виявлено, що в ньому відображено листування у месенджері «WhatsApp» начебто ОСОБА_8 за номером НОМЕР_1 із контактом за номером телефону НОМЕР_2, який, за версією слідства, належить ОСОБА_5 .
1.4.Однак нещодавно захиснику стало відомо про існування вироку Обухівського районного суду Київської області від 28.12.2020, яким засуджено ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України. Із змісту цього вироку вбачається, що номер телефону НОМЕР_2 не належить ОСОБА_5, а був у користуванні ОСОБА_9, в тому числі протягом 2020 року і саме з використанням цього абонентського номеру у період квітня-червня 2020 року останній направляв повідомлення в месенджері «WhatsApp» абоненту НОМЕР_1 .
1.5.Захисник посилається на те, що у матеріалах кримінальної справи, яка перебувала на розгляді Обухівського районного суду Київської області, постановою слідчого від 02.11.2020 у кримінальному провадженні № 12020110230001431 призначено судову комп`ютерно-технічну та телекомунікаційну експертизу, виконання якої доручено Київському науково дослідному інституту судових експертиз. Предметом дослідження був мобільний телефон, що перебував у користуванні підозрюваного ОСОБА_9 . За результатами проведення вказаної експертизи, експертами Київського науково дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_10 та ОСОБА_7 складений висновок експертів від 01.12.2020 № 28484/20-35. Під час проведення вказаного дослідження експертами при аналізі програмного забезпечення «WhatsApp» було встановлено, що в ньому міститься інформація щодо прив`язки до аккаунту « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де « НОМЕР_2 » це номер, за допомогою якого було активовано цей аккаунт; цей аккаунт активовано і мобільний телефон під`єднано до мережі Інтернет, є можливість використовувати програмне забезпечення «WhatsApp» без сім-карти. Крім того, захисник посилається на те, що ОСОБА_7 досліджував планшет «Самсунг», вилучений під час обшуку в ОСОБА_9, на якому були виявлені зображення Злочевського, які ідентичні з тим, що надійшло з телефону НОМЕР_2 та телефон НОМЕР_1, що підтверджується висновком комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи від 15.12.2020 № 33702/20-35.
1.6.Захисник вважає, що враховуючи те, що номер телефону НОМЕР_2 та направлення з нього у період з квітня-червня 2020 року повідомлень в месенджері «WhatsApp» абоненту НОМЕР_1 мають істотне значення для подальшого розслідування кримінального провадження № 5202000000000473, експерту Київського науково дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_7 відомі обставини, які мають істотне значення для подальшого розслідування. Саме тому захисником було заявлене клопотання про допит ОСОБА_7 як свідка у кримінальному провадженні №5202000000000473.
1.7.Крім того, адвокат не погоджується з мотивуванням постанови від 05.05.2021 в частині посилання детектива на встановлену п. 11 ст. 65 КПК України заборону допиту експерта щодо роз`яснення наданих ним висновків. Зазначає, що з огляду на положення ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 69 КПК України, ОСОБА_7 не має статусу експерта у кримінальному провадженні № 5202000000000473 від 28.07.2020
1.8.У зв`язку з цим захисник ОСОБА_3 просить скасувати постанову детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 05.05.2021 про відмову в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 5202000000000473 від 28.07.2020; зобов`язати детектива Національного бюро ОСОБА_6 або іншу уповноважену особу допитати як свідка у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 у присутності адвоката ОСОБА_3 .
2.1.У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 позицію, висловлену у скарзі підтримав, просив її задовольнити. Додатково вказав, що допит ОСОБА_7 дозволить встановити, що номером телефону користувалася інша особа, а не підозрюваний ОСОБА_5, що на інших гаджетах наявні відомості, аналогічні виявленим в телефоні Мазурової у провадженні № 5202000000000473. ОСОБА_7 бачив і планшет і телефон, тому в цьому провадженні він має бути допитаний як свідок.
Детектив у судовому засіданні проти задоволення скарги заперечував, вважаючи її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Зазначив про те, що експерти не можуть бути допитані як свідки, а також про недоцільність допиту ОСОБА_11 є.В. Пояснив, що захист фрагментарно надає стороні обвинувачення матеріали на які він посилається, у зв`язку з чим орган досудового розслідування вживає заходи до їх отримання. До повного з`ясування обставин по іншому кримінальному провадженню, в якому, за твердженням захисника встановлений факт користування номером телефону іншою особою, детектив позбавлений можливості визначити доцільність допиту свідка.
3.Заслухавши учасників, дослідивши скаргу та долучені до неї матеріали, слідчий суддя дійшла таких висновків.
3.1.Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ст. 303 КПК України. Зокрема, у відповідності до п. 7 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.
3.2.Згіднозі ст. 220 КПК Україниклопотання сторони захисту про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.
3.3.Слідчий суддя встановила, що детективами Національного бюро здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 5202000000000473 від 28.07.2020 за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України. За версією органу досудового розслідування, ОСОБА_5, будучи підозрюваним у кримінальному провадженні № 42014000000001590, діючи як організатор, та за попередньою змовою з ОСОБА_8, ОСОБА_12 та ОСОБА_13, у період з 01.06.2020 до 11.06.2020 запропонував надати неправомірну вигоду у розмірі 5 млн доларів США, а 12.06.2020 надав таку неправомірну вигоду ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ) для передачі керівнику Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу генерального прокурора за закриття кримінального провадження в частині підозрюваного ОСОБА_5 .
3.4.У межах цього кримінального провадження адвокат ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5, звернувся до Національного бюро із клопотанням від 27.04.2021 про допит як свідка експерта ОСОБА_7 для з`ясування відповідей на запитання, вказані у клопотанні. На переконання захисника, експерту Київського науково дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_7 відомі обставини, які мають істотне значення для подальшого розслідування. При цьому зазначив, що вказане клопотання заявлене не про допит його як експерта, а як фізичної особи, якій відомі обставини, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні. Вказав, що під час допиту свідка ОСОБА_7 необхідно з`ясувати наступні запитання:
1. Чи проводилась Вами, як експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, комплексна судова комп`ютерно-технічна та телекомунікаційна експертиза у кримінальному провадженні №12020110230001431?
2. Якщо так, чи надавався Вами висновок від 01.12.2020 №28484/20-35 за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної та телекомунікаційної експертизи у кримінальному провадженні №12020110230001431?
3. Що саме було предметом дослідження у ході проведення вказаної експертизи?
4. Чи надавався на проведення вказаного дослідження зазначений телефон?
5. Який абонентський номер телефону використовувався у програмі «WhatsApp» на наданому на дослідження телефоні?
3.5.За результатами розгляду клопотання детектив виніс постанову від 05.05.2021, якою в його задоволенні відмовив. Обґрунтував своє рішення тим, що згідно з клопотанням адвоката та його запитань, обставини, які він просить з`ясувати, стали відомі ОСОБА_10 та ОСОБА_7 виключно як експертам та виключно у ході проведення ним експертизи, а згідно із п. 11 ч. 2 ст. 65 КПК України експерти не можуть бути допитані як свідки щодо роз`яснення наданих ними висновків. Також детектив зазначає, що викладених в клопотанні адвоката відомостей недостатньо для прийняття рішення про проведення допиту, обмежений виклад інформації у клопотанні позбавляє можливості досягти мету слідчої дії допиту ОСОБА_7, зокрема, перевірити отримані раніше докази. Оскільки з метою повноти та об`єктивності проведення такої слідчої дії є необхідність у встановленні інших даних шляхом проведення інших слідчих та процесуальних дій та ознайомлення з матеріалами судової справи, з метою отримання інформації про можливість зазначеної особи володіти інформацією, що становить інтерес для проведення досудового розслідування та об`єму такої інформації.
3.6.У відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. На підставі ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюєтьсясторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом, зокрема, ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій. Процесуальними джерелами доказів є, в тому числі показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
3.7.Главою 20 КПК України допит віднесений до слідчих дій. Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими наотримання (збирання)доказів або перевіркувже отриманихдоказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч. 1, 2 ст. 223 КПК України). Аналізуючи норму ст. 223 КПК України, вбачається, що має бути чітко визначена мета проведення слідчої (розшукової) дії, яка має значення для здійснення неупередженого, повного та всебічного досудового розслідування.
3.8.Правова природа проваджень, які здійснюються слідчим суддею за п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України, передбачає не лише перевірку дотримання уповноваженим суб`єктом закону при вирішенні клопотань про проведення слідчих дій, а опосередковано й оцінки таких клопотань на предмет обґрунтування необхідності їх здійснення. В даному випадку ставиться питання про проведення слідчої (розшукової) дії - допиту. Отже, слідчий суддя має дослідити оскаржуване рішення детектива на предмет його законності і обґрунтованості у взаємному зв`язку з необхідністю проведення відповідної слідчої дії з точки зору досягнення її мети у конкретному кримінальному провадженні. Враховуючи завдання і засади кримінального провадження, слідчий суддя має встановити, чи була відмова детектива у задоволенні клопотання обґрунтованою та належним чином мотивованою, і чи в результаті її прийняття не були порушені права сторони захисту.
3.9.Водночас, розглядаючи скарги цієї категорії, слід зважати на те, що відповідно до ч. 1 ст. 40 КПК України детектив несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій. Згідно з ч. 5 ст. 40 КПК України детектив, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку забороняється. Таким чином, при розгляді скарг на відмову в задоволенні клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій необхідно співвідносити вимоги ст. 220 КПК України з іншими процесуальними вимогами щодо здійснення досудового розслідування у кримінальному провадження, зокрема, встановленими ст. 40 КПК України. Саме тому необхідно брати до уваги те, що процесуальне законодавство не передбачає обов`язку посадових осіб органів досудового розслідування вчиняти всі дії, ініційовані учасниками кримінального провадження, оскільки такі дії в певних випадках можуть бути недоцільними, передчасними або взагалі перешкоджати досягненню завдань кримінального провадження.
3.10.Кримінальним процесуальним кодексом України закріплено право сторони захисту отримувати докази. Більше того, ч. 1 ст. 47 КПК України встановлює обов`язок захисника використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. Одночасно перелік обставин, що підлягають доказуванню, визначений у ст. 91 КПК України. Зокрема, доказуванню підлягають подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Отже, докази, на отримання яких спрямована захисна діяльність адвоката, і способи їх отримання мають бути релевантними предмету доказування у кримінальному провадженні і не входити за його межі.
3.11.До матеріалів скарги захисником додані копії вироку Обухівського районного суду Київської області від 28.12.2020 у кримінальному провадженні № 120201102300001683 від 16.12.2020, висновку експертів за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно технічної та телекомунікаційної експертизи у вказаному кримінальному провадженні від 01.12.2020 № 28484/20-35 та висновок експертів за результатами проведення комплексної судової комп`ютерно технічної, фототехнічної та експертизи відеозапису експертизи у цьому ж кримінальному провадженні від 15.12.2020 № 33702/20-35.
3.11.1.У вироку зазначається, що «у період квітня-червня 2020 року ОСОБА_9, за попередньою змовою з групою осіб, на виконання раніше досягнутої домовленості із невстановленої слідством особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за допомогою абонентського номеру мобільного телефону НОМЕР_2 направляв повідомлення в месенджері «WhatsApp» абоненту НОМЕР_1 », «судом визнано доведеним, що ОСОБА_9 за допомогою абонентського номера НОМЕР_2, що встановлений в месенджері «WhatsApp», направляв повідомлення в месенджері «WhatsApp» абоненту НОМЕР_1 …».
3.11.2.У висновку експертів від 01.12.2020 № 28484/20-35 стосовно аналізу встановленого на телефоні iPhone модель MWLY2AH/A, серійний номер НОМЕР_3 програмного забезпечення зазначено, що експертами встановлено, що в цьому телефоні «міститься інформація щодо прив`язки до аккаунту « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де « НОМЕР_2 » це номер, за допомогою якого було активовано цей аккаунт. При умові, що аккаунт активовано і мобільний телефон під`єднано до мережі Інтернет, є можливість використовувати програмне забезпечення «WhatsApp» без сім-карти». Висновок складений експертами ОСОБА_10 (який має кваліфікацію судового експерта за спеціальностями 10.9 «Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів» - свідоцтво від 26.09.2012 № 266-12, видане ІНФОРМАЦІЯ_2 та 10.17 «Дослідження телекомунікаційних систем обладнання» - свідоцтво від 22.11.2017 № НОМЕР_4, видане ЕКК КНДІСЕ) та ОСОБА_7 (який має кваліфікацію судового експерта за спеціальностями 6.1 «Дослідження фотозображень та технічних засобів їх виготовлення» - свідоцтво № 865-19 від 24.04.2019, видане ЕКК КНДІСЕ та 7.1 «Технічне дослідження матеріалів та засобів відео-, звукозапису» - свідоцтво № 65-11 від 24.04.2019, видане ЕКК КНДІСЕ).
3.11.3.Висновок експертів від 15.12.2020 № 33702/20-35 містить висновки про те, що «файл із зображенням, що має назву « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який знаходиться в пам`яті наданого на дослідження планшету, не містить інформації, зокрема у метаданих, щодо технічного засобу, яким він зафіксований», «фотозображення зафіксоване 2020:04:30 10:01:37+3:00», «оскільки фотозображення, які фіксуються наданим а дослідження планшетом, мають інші властивості, можна стверджувати, що файл із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » скопійований (переміщений) на вказаний планшет з іншого пристрою». Зазначений висновок складений, в тому числі ОСОБА_7 (якиймає кваліфікаціюсудового експертаза спеціальностями6.1«Дослідження фотозображеньта технічнихзасобів їхвиготовлення» -свідоцтво №865-19від 24.04.2019,видане ЕКККНДІСЕ та7.1«Технічне дослідженняматеріалів тазасобів відео-,звукозапису» -свідоцтво №65-11від 24.04.2019,видане ЕКККНДІСЕ).
3.12.Адвокат зазначає, що з урахуванням предмету досудового розслідування у кримінальному провадженні №5202000000000473 від 28.07.2020 та обсягу складеної підозри, важливою обставиною, яка підлягає доказуванню у цьому провадженні є те, у розпорядженні якої особи перебував абонентський номер НОМЕР_2 та хто здійснював листування в месенджері «WhatsApp» з абонентом НОМЕР_1 . Вважає, що відомості про вказані обставини відомі ОСОБА_7, який здійснював експертне дослідження вказаного телефону.
3.13.Зважаючи на те, що розгляд скарги на дії слідчого, прокурора здійснюється у порядку, встановленому для судового розгляду (ч. 1 ст. 306 КПК України), під час такого розгляду підлягає застосуванню і принцип змагальності, встановлений ст. 22 КПК України. З урахуванням особливостей оскарження рішень, дій та бездіяльності органу досудового розслідування (встановлених главою 26 КПК України) зазначений принцип передбачає самостійне обстоювання заявником та прокурором (рішення якого оскаржується) їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків
3.14.Стверджуючи необхідність з`ясування обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, та відомості про які, на переконання захисника, можуть бути відомі свідку ОСОБА_7, захисник не надає слідчому судді жодних матеріалів, з яких можна встановити, які саме обставини є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні №5202000000000473, та якими визначається подія кримінального правопорушення. Так, посилаючись на те, що єдиним вагомим доказом, на який посилається сторона обвинувачення в підтвердження вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, є протокол огляду речей від 22.06.2020, захисник не надає слідчому судді не тільки цього протоколу, але і повідомлення про підозру ОСОБА_5, з якого можливо було б встановити обставини, які, за версією органу досудового розслідування, становлять інкриміноване підозрюваному правопорушення. За таких умов слідчий суддя не може встановити зв`язок між обставинами кримінального правопорушення, діями підозрюваного, які інкримінуються йому органом досудового розслідування, та тими обставинами, які захист має намір з`ясувати шляхом допиту як свідка експерта ОСОБА_7 .
3.15.Зважаючи на викладене, захисник не довів слідчому судді необхідності проведення відповідної слідчої дії допиту ОСОБА_7 з точки зору досягнення її мети у кримінальному провадженні № 5202000000000473 від 28.07.2020.
3.16.Ч. 5 ст. 110 КПК України встановлені вимоги до постанови слідчого, прокурора. Зокрема постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови. Дослідивши зміст оскаржуваної постанови детектива НАБУ від 05.05.2021 про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту, слідчий суддя вважає, що вона відповідає вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України, а наведене в ній мотивування є достатнім і релевантним прийнятому рішенню.
4.Зважаючи на викладене, у зв`язку з недоведеністю захисником підстав для скасування рішення детектива про відмову стороні захисту в проведенні слідчої дії та встановленою відповідністю постанови від 05.05.2021 вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України, в задоволенні скарги захисника ОСОБА_3 слід відмовити.
З огляду на викладене, керуючись ст. 22, 91, 93, 220, 223, 224, 303-307, 309, 376 КПК України, слідчий суддя
П О С Т А Н О В И Л А:
У задоволенні скарги захисника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали оголошений 25 травня 2021 року.
Слідчий суддя ОСОБА_1