Document No. 97235384

Справа № 991/2941/21

Провадження №11-сс/991/341/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Боднара С.Б.

суддів Панаіда І.В., Панкулича В.І.

за участю:

секретаря судового засідання Дубини Т.Ю.

особи, яка подала апеляційну скаргу ОСОБА_1

власника майна ОСОБА_2

прокурора Ткача І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката Єсипенко Оксани Олександрівни в інтересах ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 травня 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Ткача Ігоря Михайловича про арешт майна, вилученого 26 квітня 2021 року у ході проведення обшуків службового кабінету і житла ОСОБА_2 за адресами: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 , в межах кримінального провадження № 42017000000001155 від 13 квітня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 травня 2021 року задоволено клопотання прокурора п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Ткача Ігоря Михайловича та накладено арешт на майно ОСОБА_2 , вилучене 26 квітня 2021 року під час обшуків за адресами: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 , а саме:

-флеш-накопичувач SanDisk червоного кольору без серійного номера;

-флеш-накопичувач SanDisk Cruzer Glide 3.0 64 Гб SDZC600-064G BN21020017674;

-флеш-накопичувач SanDisk Cruzer Blade 16 Гб SDCZ50-016G В4190426587J зі скріпкою чорного кольору;

-ССД-накопичувач Western Digital PC SN520NVMe SSD 512 Gb s/n 190318803326,

із забороною ОСОБА_2 користуватися та розпоряджатися цим майном.

Не погоджуючись з вказаним рішенням адвокат Єсипенко О.О. звернулась до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 травня 2021 року та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, оскільки під час її постановлення слідчим суддею було допущено ряд істотних порушень імперативних вимог кримінального процесуального закону України (п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 411, ст. 412 КПК України), що є підставою для скасування відповідного судового рішення. Водночас адвокат зазначає, що на день звернення до суду із апеляційною скаргою їй були невідомі підстави та мотиви задоволення слідчим суддею клопотання про арешт майна, у зв`язку із чим вона не маламожливості подати обґрунтовану апеляційну скаргу. А тому, змістовне обґрунтування та детальна аргументація вимог апеляційної скарги буде надано до суду шляхом подання доповнення до неї, в порядку ч. 3ст. 403 КПК України.

20 травня 2021 року адвокати Єсипенко О.О. та ОСОБА_3 звернулись до суду з доповненням до поданої апеляційної скарги, в якому зазначають, що ознайомившись із повним текстом оскаржуваної ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 травня 2021 року, клопотанням прокурора про арешт майна та матеріалами доданими до нього, дійшли висновку про відсутність об`єктивних даних, доказів та відомостей, які б мав довести прокурор та зобов`язаний був встановити слідчий суддя для того, аби накладати арешт на відповідне майно. Вказують, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, оскільки під час її постановлення було допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку із чим, така ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.

На підтвердження зазначених обставин адвокатами вказується:

1.Що клопотання про арешт майна не було розглянуто «незалежним і безстороннім судом, встановленим законом», як це гарантовано національним і міжнародним законодавством.

В обґрунтування зазначеної обставини адвокати зазначають, що на стадії визначення автоматизованою системою слідчого судді, який буде розглядати клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні № 42017000000001155, слідчий суддя був обраний без дотримання принципу вірогідності, оскільки слідча суддя ОСОБА_4 була єдиною слідчою суддею на яку могла б бути розподілена справа, тобто принцип вірогідності не застосовувався. Закон передбачає ухвалення судового рішення незаконним складом суду як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачає скасування судового рішення судом апеляційної чи касаційної інстанції (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України).

2.Про відсутність обов`язкових умов для накладення арешту як заходу забезпечення кримінального провадження.

Так, адвокатами зазначається, що клопотання прокурора про арешт майна не містить жодних доводів і доказів щодо існування в межах даного кримінального провадження обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Вказують, що ОСОБА_2 не має жодного процесуального статусу у кримінальному провадженні № 42017000000001155 від 13 квітня 2017 року та стверджують, щовході судового розгляду детективом не було доведено, а слідчим суддею встановлено, яке ж відношення до розслідуваного кримінального правопорушення мають речі на які накладено арешт. На їхню думку, слідчим суддею Вищого антикорупційного суду не прийнято до уваги той факт, що в порядку господарського судочинства вже вирішувались обставини, які, за версією сторони обвинувачення, містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. В обґрунтування чого зазначають, що рішенням Господарського суду міста Києва від 23 липня 2020 року, яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25 листопада 2020 року, було відмовлено в задоволенні позову НАБУ до ДСА України та ТОВ «Компанія КИТ» про визнання недійсним договору від 02 червня 2016 року № 3716 про закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010-26.40.3. При цьому, на обґрунтування своїх доводів позивач НАБУ надавав документи, які додані до клопотання прокурора.

Таким чином, як вважають адвокати, суд першої інстанції безпідставно погодився виключно з позицією сторони обвинувачення не взявши до уваги їхні доводи, чим знівелював принцип змагальності і безпосередності дослідження доказів, не оцінив докази в аспекті їх належності та допустимості, переоцінив по-своєму «докази», які були надані стороною обвинувачення до відповідного клопотання, у зв`язку з чим, ухвала суду першої інстанції повинна бути скасована.

Крім того, адвокати стверджують, що створений образ вмісту вилучених носіїв інформації дозволив стороні обвинувачення вільно оглядати всі файли, що розміщувались на них із застосуванням програмного забезпечення та аналізувати їх зміст. Відтак, враховуючи що вся інформація, яка буцімто має доказове значення для кримінального провадження, вже була оглянута і скопійована детективами за участі спеціаліста, відсутня необхідність в арешті вилучених електронних носіїв інформації, оскільки будь-яким чином «спотворити» або видалити інформацію яку вже було скопійовано неможливо. А тому, твердження прокурора що повернення вилучених речей може мати наслідком їх знищення або спотворення є необґрунтованими. Водночас слід зауважити, що ОСОБА_2 за період досудового розслідування неодноразово викликався для участі у слідчих діях та міг в будь-який час знищити інформацію наявну на вказаних носіях інформації, однак ніколи не робив такої спроби.

3.Про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно (ч. ч. 3, 4 ст. 170, ч. 2 ст. 171, ч. ч. 2, 5 ст. 173 КПК України).

На переконання адвокатів, помилковим є посилання слідчого судді, що вищевказане майно містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Так, стороною обвинувачення у клопотанні про арешт майна не було обґрунтовано чому зазначене майно є доказом, виходячи з яких критеріїв та ознак, а також яке значення вказане майно має для кримінального провадження. Крім того, адвокати також вказують, що прокурором до клопотання були додані протоколи процесуальних дій не з усіма додатками до них, а тому їх не можна вважати допустимими доказами. На їхню думку, висновок експертів від 23 лютого 2018 року не може братися судом до уваги з огляду на відсутність у матеріалах клопотання постанови про призначення експертизи, а також з огляду на те, що у вказаному висновку не було враховано, що до вартості предмету закупівлі включається і вартість програмного забезпечення фіксування судового процесу, тобто ліцензії, що передається ДСА України відповідно до додаткового договору від 02 червня 2016 року, і не враховано вартість робіт з монтажу, збірки та налагодження комплексу. Стверджують, що вилучення та огляд електронних носіїв інформації під час обшуків 26 квітня 2021 року та їх подальший арешт матиме наслідком втручання у приватне спілкування ОСОБА_2 .

В судове засідання з`явились особа, яка подала апеляційну скаргу ОСОБА_1 , власник майна ОСОБА_2 та прокурор Ткач І.М. Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду скарги, в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, у зв`язку з чим колегією суддів прийнято рішення розглянути апеляційну скаргу за наявного складу учасників.

Заслухавши суддю-доповідача, думки власника майна та його представника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити її в повному обсязі, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000001155 від 13 квітня 2017року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,щодо можливого продажу службовими особами ТОВ «Компанія КИТ» в 2016-2017 роках шляхом змови зі службовими особами Державної судової адміністрації України за завищеними цінами апаратно-програмних комплексів для записування та відтворення звуку та зображення і створення систем відеоконференцзв`язку.

В межах даного кримінального провадження, ухвалами слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 та 22 квітня 2021 року (том 1, а.с. 105-111 та 120-127) детективам Національного антикорупційного бюро України надано дозвіл на проведення обшуків службового кабінету і житла ОСОБА_2 за адресами: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 , з метою відшукання наступних речей та документів:

1) носіїв інформації, у т.ч. мобільних телефонів, планшетів, накопичувачів на жорстких магнітних дисках, твердотільних та флеш-накопичувачів, на яких міститься інформація щодо спілкування, у т.ч. засобами електронної пошти та електронного обміну повідомленнями, ОСОБА_2 зі службовими особами ТОВ «Компанія КИТ», ТОВ «Альтаір і К», ТОВ «Альтіко» («НВП «Проммаштрейд»), ТОВ «Паперова» («Компанія Кит Діджитал»), ТОВ «Лавенона», ТОВ «Фолгат ФТК», отримання від таких службових осіб грошових коштів або інших майнових активів та розпорядження ними, а також щодо електронного листування з адресатами ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , адресатами з доменними іменами електронних адрес, що містять слова « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 » « ІНФОРМАЦІЯ_5 », « ІНФОРМАЦІЯ_6 »;

2) чорнових записів, чернеток, особистих записних книжок, блокнотів, щоденників, органайзерів та інших паперових носіїв, в яких міститься інформація щодо участі ТОВ «Компанія КИТ», ТОВ «Альтаір і К», ТОВ «Альтіко» («НВП «Проммаштрейд»), ТОВ «Паперова» («Компанія Кит Діджитал»), ТОВ «Лавенона», ТОВ «Фолгат ФТК» у тендерних закупівлях, отримання від службових осіб вказаних товариств грошових коштів або інших майнових активів та розпорядження ними.

На підставі вищевказаних ухвал слідчого судді, 26 квітня 2021 року детективами Національного антикорупційного бюро України проведено обшук службового кабінету ОСОБА_2 № 213 за адресою: м. Київ, вул. Липська, 16-Б, в ході якого були виявлені та вилучені, серед іншого, флеш-накопичувач SanDisk червоного кольору без серійного номера та флеш-накопичувач SanDisk Cruzer Glide 3.0 64 Гб SDZC600-064G BN21020017674; а також житла ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого були виявлені та вилучені флеш-накопичувач SanDisk Cruzer Blade 16 Гб SDCZ50-016G В4190426587J зі скріпкою чорного кольору та ноутбук Asus model: UX433F, в якому (згідно з протоколом огляду від 26-27 квітня 2021 року) встановлено ССД-накопичувач Western Digital PC SN520NVMe SSD 512 Gb s/n 190318803326, про що складено відповідні протоколи (том 1, а.с. 112-119 та 128-133).

Після чого, як вбачається з протоколу огляду від 26-27 квітня 2021 року (том 1, а.с. 134-193), вилучені в ході проведення обшуків флеш-накопичувачі та ССД-накопичувач були оглянуті старшим детективом Національного бюро ОСОБА_5 за участі спеціаліста ОСОБА_6 . Згідно вказаного протоколу, детективом за допомогою спеціаліста вилучені носії інформації скопійовані на переносний носій детектива та оглянуто їх вміст засобами програмного забезпечення. За результатами огляду зазначених носіїв інформації виявлено, що вони містять дані, які мають значення для кримінального провадження.

Постановою старшого детектива Національного бюро Олійника Ф.В. від 27 квітня 2021 року (том 1, а.с. 194-195) вилучене в ході проведення обшуків майно, щодо якого подане клопотання про арешт, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 42017000000001155, оскільки воно має значення для розслідування даного кримінального провадження так як може використовуватись для доказування обставин, що встановлюються під час розслідування кримінального провадження.

28 квітня 2021 року прокурор п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Ткач І.М. звернувся до Вищого антикорупційного суду з клопотанням про арешт майна, в межах кримінального провадження № 42017000000001155 від 13 квітня 2017 року. Підставою для звернення до суду з вказаним клопотанням стала наявність достатніх підстав вважати, що вилучене у ході проведення обшуків майно містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, оскільки зберегли на собі сліди кримінального правопорушення та відповідають критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України. На думку прокурора, накладення арешту на вказане майно необхідне з метою проведення всебічного, об`єктивного та неупередженого досудового розслідування, надання належної правової оцінки, повного і ретельного дослідження інформації, яка міститься в електронних документах та проведення по ним судових експертиз, а також з метою збереження речових доказів та запобігання можливим фактам приховування, зміни або їх відчуження або знищення. Накладення на це майно арешту є доцільним та відповідає передбаченим законодавством завданням кримінального провадження та завданням арешту. А тому, з метою збереження речових доказів у кримінальному провадженні, прокурор просив накласти арешт на майно, вилучене 26 квітня 2021 року в ході проведення обшуків за місцем проживання і роботи ОСОБА_2 , а саме: за адресою: АДРЕСА_1 , - флеш-накопичувач SanDisk червоного кольору без серійного номера; флеш-накопичувач SanDisk Cruzer Glide 3.0 64 Гб SDZC600-064G BN21020017674; за адресою: і АДРЕСА_2 , - флеш-накопичувач SanDisk Cruzer Blade 16 Гб SDCZ50-016G В4190426587J зі скріпкою чорного кольору; ССД-накопичувач Western Digital PC SN520NVMe SSD 512 Gb s/n 190318803326.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 травня 2021 року зазначене клопотання прокурора було задоволено. Згідно ухвали суду слідчий суддя дійшла висновку, що у своїй сукупності та взаємозв`язку зміст доданих до клопотання прокурора копій окремих матеріалів кримінального провадження свідчить про наявність достатніх підстав вважати, що було вчинено особливо тяжке корупційне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, яке може бути підставою для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна. Водночас, як зазначає слідчий суддя, накладення арешту на носії інформації є необхідною умовою забезпечення збереження цих речей та перевірки наявності в них видалених файлів, що можуть містити відомості, які мають значення для встановлення фактів чи обставин у кримінальному провадженні. На думку слідчого судді, враховуючи предмет доказування кримінального правопорушення, зважаючи на те, що відомості у носіях інформації, як зміст файлів, так і відомості про час їх створення, авторство, місце збереження в сукупності, мають значення для досудового розслідування для встановлення обставин вчинення кримінальних правопорушень та осіб, які його вчинили, то для досягнення мети збереження цього майна як речових доказів та для виконання завдання із запобігання їх пошкодженню, знищенню, є необхідним застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна та встановлення заборони користуватися і розпоряджатися цим майном.

Колегія суддів погоджується з такими висновками слідчого судді з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе за таких умов: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).

Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Частиною 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. 10 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

У відповідності до ч. 1 та ч. 2 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, стороною обвинувачення доведено наявність правових підстав для накладення арешту на майно ОСОБА_2 , необхідність накладення якого обґрунтовано обумовлена потребою забезпечення збереження речових доказів та запобігання можливості їх пошкодження або знищення, а також проведення щодо них експертизи для перевірки наявності в них видалених файлів, які можуть мати значення для встановлення фактів чи обставин у кримінальному провадженні, що виправдовує таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.

Слідчий суддя за результатом розгляду клопотання прокурора обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 131-132, 17 0-173 КПК України, наклала арешт на вилучене у ході проведення обшуків службового кабінету і житла ОСОБА_2 майно з тих підстав, що воно є речовими доказами в даному кримінальному провадженні та відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України. У ході розгляду клопотання прокурора слідчий суддя з`ясувала всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту та перевірила співрозмірність втручання у права власника майна з потребами кримінального провадження.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали суду, слідчий суддя за результатом розгляду клопотання прокурора, дослідивши матеріали провадження, дійшла мотивованого висновку про наявність обґрунтованої підозри, так як наявні у матеріалах провадження документи у своїй сукупності та взаємозв`язку формують у неї внутрішнє переконання про існування ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Водночас, оскільки на момент розгляду слідим суддею клопотання прокурора про арешт майна жодній особі не було вручено повідомлення про підозру, слідчий суддя в ході його розгляду оцінює лише достатність підстав вважати, що таке кримінальне правопорушення було вчинене. Встановлення таких підстав базується на існуванні фактів чи інформації, які можуть сформувати у слідчого судді внутрішнє переконання, що події, про які йдеться, становлять склад кримінального правопорушення (безвідносно до особи, яка могла його вчинити), що відповідає встановленому ст. 132 КПК України стандарту доказування (переконання) під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження (арешту майна).

На думку колегії суддів, слідчим суддею вірно встановлено, що матеріали додані до клопотання прокурора свідчать про наявність достатніх підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, яке може бути підставою для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна. Такого висновку слідчий суддя дійшла на підставі доданих до клопотання прокурора копій окремих матеріалів кримінального провадження, а саме: документів щодо ініціювання придбання ДСА України програмно-апаратних комплексів (технічних засобів фіксування судового засідання), підготовки до оголошення і проведення процедури закупівлі апаратури; договору про закупівлю апаратури, укладеного ДСА України із ТОВ «Компанія КИТ»; висновку експертів за результатами проведення комплексної комісійної судової товарознавчої та комп`ютерно-технічної експертизи; протоколів оглядів електронних носіїв інформації, інформації (документів) на порталі «Державні закупівлі». А тому, доводи адвокатів про відсутність обґрунтованої підозри у даному кримінальному провадженні є безпідставними та спростовуються доданими до клопотання прокурора документами.

На переконання колегії суддів, матеріали провадження свідчать, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права власника майна, а слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі дійшла правильного висновку про існування обґрунтованої підозри, так як наявні у матеріалах провадження докази формують внутрішнє переконання про наявність достатніх підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України.

Водночас слід враховувати, що факти, які підтверджують обґрунтовану підозру, не повинні бути такого ж рівня, що й факти, на яких має ґрунтуватися обвинувальний вирок. Стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження для обмеження прав особи. На даному етапі слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих відомостей за стандартом доказування «обґрунтована підозра» лише визначає, що вчинення кримінального правопорушення є вірогідним та достатнім для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких є арешт майна.

Надаючи оцінку доводам адвокатів щодо недопустимості доказів долучених прокурором до клопотання про арешт майна колегія суддів виходить з того, що на стадії досудового розслідування визнання доказів слідчим суддею, судом недопустимими можливо лише у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження. Тобто, висновок про недопустимість відповідного доказу є категоричним навіть із врахуванням відповідних особливостей стадії досудового розслідування. Суд на стадії досудового розслідування може визнати недопустимими лише очевидно недопустимі докази, порушення збирання яких не може бути спростоване будь-якими іншими матеріалами. Однак, зазначені адвокатами у апеляційній скарзі та доповненні до неї доводи не свідчать про очевидну і категоричну недопустимість доказів долучених прокурором до поданого ним клопотання, а остаточна оцінка зібраним у кримінальному провадженні доказам і, за наявності правових підстав, визнання їх недопустимими може бути здійснено під час розгляду кримінального провадження по суті.

Відтак, колегія суддів відхиляє твердження адвокатів щодо недопустимості протоколів процесуальних дій, до яких не долучено всіх додатків, а також висновку експертів від 23 лютого 2018 року. Вказані доводи є аналогічними доводам, викладеним адвокатами у поданих до суду першої інстанції запереченнях на клопотання прокурора, які були належним чином перевірені слідчим суддею та визнані безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, колегія суддів погоджується, що у відповідності до вимог абз. 6 ч. 2 ст. 171 КПК України на сторону обвинувачення покладено обов`язок додати до клопотання про арешт майна лише документи та матеріали, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотаннята які мають значення для вирішення питання про арешт майна. А тому, слідчий, прокурор не зобов`язані додавати до такого клопотання усі зібрані ними під час досудового розслідування докази та матеріали, які безпосередньо не стосуються вирішуваного питання. Крім того, колегія суддів також погоджується, що закупівля програмно-апаратних комплексів в кількості 620 одиниць, щодо яких укладено договір № 37-16 від 02 червня 2016 року (том 1, а.с. 30-35), передбачала надання переможцем торгів у безкоштовне користування судам необмеженої кількості ліцензійних копій систем аудіо- та відео- фіксування судового процесу і така система не включалася до складу (специфікації) предмету закупівлі. Підстав для врахування вартості робіт з монтажу, збірки та налагодження комплексу експерти не мали, оскільки договір № 37-16 від 02 червня 2016 року не передбачав зобов`язань постачальника виконати такі роботи. Таким чином, у колегії суддів відсутні підстави для визнання недопустимими протоколів процесуальних дій, до яких не долучено всіх додатків, а також висновку експертів від 23 лютого 2018 року.

У той же час, колегія суддів відхиляє посилання адвокатів на рішення Господарського суду міста Києва від 23 липня 2020 року та 20 квітня 2020 року, якими, на їхню думку, спростовується позиція сторони обвинувачення щодо наявності у даному кримінальному провадженні ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки вказані рішення не мають преюдиціального значення для вказаного кримінального провадження та не є обов`язковими при прийнятті рішення слідчим суддею.

Щодо доводів адвокатів про неможливість використання документів доданих прокурором до клопотання про арешт майна для встановлення та/або спростування фактів чи обставини у даному кримінальному провадженні, оскільки вони не є а ні оригіналами, а ні належним чином засвідченими копіями, слід зазначити, що такі твердження є необґрунтованими, оскільки детективом Національного бюро ОСОБА_5 на клопотанні про арешт майна з додатками, які були попередньо прошиті та пронумеровані, проставлений засвідчуваний напис і відбиток печатки, що вказує про їх відповідність оригіналам

Колегія суддів погоджується, що вилучені в ході проведення обшуків флеш-накопичувачі та ССД-накопичувач містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто є речовими доказами в розумінні ст. 98 КПК України.

Так, у період з 26 по 27 квітня 2021 року старшим детективом Національного бюро Олійником Ф.В. за участі спеціаліста ОСОБА_6 здійснений огляд предметів, вилучених у ході проведення обшуків, а саме: флеш-накопичувача SanDisk червоного кольору без серійного номера; флеш-накопичувача SanDisk Cruzer Glide 3.0 64 Гб SDZC600-064G BN21020017674; флеш-накопичувача SanDisk Cruzer Blade 16 Гб SDCZ50-016G В4190426587J зі скріпкою чорного кольору; ССД-накопичувача Western Digital PC SN520NVMe SSD 512 Gb s/n 190318803326. У результаті проведення якого, згідно протоколу огляду та додатків № 3, 4 (том 1, а.с. 134-193), виявлено, що у флеш-накопичувачі SanDisk Cruzer Glide 64 Гб наявні відомості (файли) про створення, редагування документів, які стосуються проведення тендерів ДСА України на закупівлю обладнання, до їх оголошення, ОСОБА_2 і керівниками ТОВ «Компанія КИТ» у 2016, 2017 роках - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , про електронне листування і використовувані адреси електронної пошти ОСОБА_2 та службовими особами ТОВ «Компанія КИТ». У флеш-накопичувачі SanDisk червоного кольору без серійного номера виявлені відомості про листування з адресатом « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Флеш-накопичувач SanDisk Cruzer Blade 16 Гб зі скріпкою чорного кольору містить відомості про листування з адресатом « ІНФОРМАЦІЯ_1 », файли щодо спілкування зі службовими особами ТОВ «Компанія КИТ» ( ОСОБА_9 ) стосовно здійснення закупівлі обладнання ДСА України. ССД-накопичувач Western Digital наявні відомості та файли щодо електронного листування, спілкування ОСОБА_2 зі службовими особами ТОВ «Компанія КИТ» стосовно підготовки до тендерів із закупівлі обладнання ДСА України.

Тобто, вилучені в ході проведення обшуків службового кабінету і житла ОСОБА_2 носії інформації містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а саме: про спосіб вчинення кримінального правопорушення та причетність до нього певних осіб, пов`язаності службової особи ДСА України зі службовими особами товариства яке стало переможцем торгів, узгодження до оголошення торгів типових технічних вимог для закупівлі засобів інформатизації для судів та органів суддівського врядування, цін на обладнання, способів, змісту та часу контактів зазначених осіб. Водночас, як вірно встановлено слідчим суддею, дозвіл на відшукання носіїв інформації (у тому числі накопичувачів на жорстких магнітних дисках, твердотільних та флеш-накопичувачів), на яких міститься інформація щодо спілкування, у т.ч. засобами електронної пошти зі службовими особами ТОВ «Компанія КИТ», щодо електронного листування з адресатом ІНФОРМАЦІЯ_1 , був прямо наданий ухвалами слідчого судді про дозвіл на обшук.

На думку колегії суддів, відсутність у ОСОБА_2 процесуального статусу у даному кримінальному провадженні не впливає на можливість застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, оскільки, у відповідності до ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт майна з метою збереження речових доказів може бути накладено на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними. При цьому колегія суддів погоджується, що саме ОСОБА_2 є власником вказаного майна, оскільки воно було виявлене у його службовому кабінеті та житлі, а в ході огляду стороною обвинувачення вмісту наявної на ньому інформації підтверджено належність такого саме ОСОБА_2 , що було ним підтверджено в ході апеляційного розгляду.

Адвокати стверджують, що дії сторони обвинувачення щодо огляду та копіювання вмісту електронних носіїв інформації за відсутності ухвали слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування є свідченням порушення права ОСОБА_10 на таємницю спілкування, гарантованого ст. 31 Конституції України, ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 14 КПК України. Однак, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки, як вбачається зі змісту ухвал слідчого судді про обшук від 19 та 22 квітня 2021 року (том 1, а.с. 105-111 та 120-127), дозвіл на проведення обшуків службового кабінету і житла ОСОБА_2 детективам Національного антикорупційного бюро України був наданий з метою, в тому числі, відшукання носіїв інформації на яких міститься інформація щодо спілкування ОСОБА_2 зі службовими особами ТОВ «Компанія КИТ», ТОВ «Альтаір і К», ТОВ «Альтіко» («НВП «Проммаштрейд»), ТОВ «Паперова» («Компанія Кит Діджитал»), ТОВ «Лавенона», ТОВ «Фолгат ФТК», а також щодо електронного листування з адресатами ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , адресатами з доменними іменами електронних адрес, що містять слова « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 » « ІНФОРМАЦІЯ_5 », « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

У відповідності до ч. 2 ст. 100 КПК України, речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

За таких обставин колегія суддів вважає, що огляд та копіювання вмісту вилучених в ході проведення обшуків носіїв інформації, про що складено відповідний протокол, здійснено на підставі зазначених ухвал слідчого судді та у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

На переконання колегії суддів, додані до клопотання прокурора матеріали свідчать про наявність правових підстав для накладення арешту, а також того, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення збереження речових доказів для запобігання можливості його пошкодження або знищення. Стороною обвинувачення доведено необхідність накладення арешту на вилучене майно, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.

Колегія суддів критично оцінює доводи адвокатів щодо відсутності необхідності в арешті вилучених електронних носіїв інформації з огляду на те, що вся інформація, яка буцімто має доказове значення для кримінального провадження, вже була оглянута і скопійована детективами. Оскільки, як вірно встановлено слідчим суддею, на момент розгляду клопотання прокурора детективами був проведений лише початковий огляд вмісту вилучених носіїв інформації, а їх повне дослідження ще не було завершене. Огляд на предмет виявлення на носіях інформації відомостей про видалену інформацію (файли) із залученням спеціаліста та необхідного для цього обладнання здійснений не був, у зв`язку з чим питання про наявність підстав і необхідності призначення експертизи цих носіїв ще не було вирішене. Водночас, в ході апеляційного розгляду прокурором до суду було надано супровідний лист від 24 травня 2021 року, у відповідності до якого старшим детективом Національного бюро ОСОБА_5 до Державного науково-дослідного експертного центру МВС України було направлено постанову про призначення комп`ютерно-технічної експертизи у кримінальному провадженні № 42017000000001155 від 13 квітня 2017 року з об`єктами дослідження, а саме: флеш-накопичувачем SanDisk червоного кольору без серійного номера; флеш-накопичувачем SanDisk Cruzer Glide 3.0 64 Гб SDZC600-064G BN21020017674; флеш-накопичувачем SanDisk Cruzer Blade 16 Гб SDCZ50-016G В4190426587J; ССД-накопичувачем Western Digital PC SN520NVMe SSD 512 Gb s/n 190318803326. Відтак колегія суддів погоджується, що накладення арешту на вказані носії інформації є необхідною умовою забезпечення збереження цих речей та перевірки наявності в них видалених файлів, що можуть містити відомості, які мають значення для встановлення фактів чи обставин у кримінальному провадженні.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, власнику майна ОСОБА_2 детективами було надано можливість скопіювати наявні на вилучених носіях інформації відомості (файли), необхідні для виконання ним його службових обов`язків, що вказує на відсутність негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Окремо слід звернути увагу на твердження адвокатів щодо порушення порядку визначення слідчого судді для розгляду клопотання прокурора у даному кримінальному провадженні, що призвело до ухвалення судового рішення незаконним складом суду.

Так, згідно п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Однак, на переконання колегії суддів, подана адвокатом Єсипенко О.О. до суду першої інстанції заява про відвід слідчого судді Олійник О.В. є необґрунтованою виходячи з наступного.

Вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя підлягає відводу, визначений ст. 75, 76 КПК України. Зокрема, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, обставиною, що виключає участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні є порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Згідно ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.

З протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду вбачається, що 28 квітня 2021 року автоматизованою системою документообігу клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Ткача І.М. про арешт майна було передано на розгляд раніше визначеному складу суду, у складі головуючого судді Олійник О.В., що повністю відповідає п. 2.3.45 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України № 30 від 26 листопада 2010 року (в редакції від 15 вересня 2016 року), згідно якого клопотання та скарги по одному кримінальному провадженню передаються раніше визначеному слідчому судді.

Водночас, пункт 12 Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду (затверджених рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 03.09.2019 року № 4) визначає, що передача судової справи раніше визначеному слідчому судді, проводиться шляхом автоматизованого розподілу щодо заяв, клопотань, скарг по одному кримінальному провадженню.

Положення про автоматизовану систему документообігу суду та Засади використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду щодо передачі скарг, які надійшли в межах одного кримінального провадження, раніше визначеному в судовій справі слідчому судді не суперечать вимогам ст. 35 КПК України.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що визначення слідчого судді ОСОБА_4 для розгляду зазначеного клопотання прокурора було здійснено правомірно та у відповідності до вимог закону. При цьому, адвокатами не наведено будь-яких фактичних даних, які б могли слугувати підставою для сумніву в неупередженості слідчого судді.

Колегія суддів не бере до уваги твердження адвокатів щодо наявності у них реального конфлікту інтересів із суддею Саландяк О.Я., яка розглядала заявлений адвокатом Єсипенко О.В. відвід слідчому судді Олійник Я.В., оскільки колегією суддів не здійснюється перегляд рішення суду за результатами розгляду такої заяви. Водночас слід зауважити, що суддею Саландяк О.Я. в ухвалі про відмову у задоволенні заяви про відвід були наведені обґрунтовані мотиви відхилення таких тверджень адвоката.

Інші підстави для відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, зазначені адвокатами у поданій до суду апеляційній скарзі з доповненням, також не спростовують висновків слідчого судді.

Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна його власником не надано та колегією суддів не встановлено.

При цьому колегія суддів враховує і те, що у відповідності до вимог ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна, а також і те, що арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України або невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.

У зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене нею рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 травня 2021 року про арешт майна, вилученого 26 квітня 2021 року у ході проведення обшуків службового кабінету і житла ОСОБА_2 в межах кримінального провадження № 42017000000001155 від 13 квітня 2017 року, залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: С.Б. Боднар

Судді: І.В. Панаід

В.І. Панкулич