- Presiding judge (HACC) : Nohachevskyi V.V.
- Secretary : Fedorova A.V.
- Prosecutor : Lemishko M.V.
Справа № 991/4432/21
Провадження № 1-кс/991/4493/21
УХВАЛА
5 липня 2021 року місто Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Ногачевський В.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Федорової А.В.,
прокурора Лемішко М.В.,
підозрюваного ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
його захисника Калюжного Д.Г. (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Лемішко М.В. про продовження строку відсторонення від посади щодо:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Брідок Заставнівського району Чернівецької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України, у кримінальному провадженні № 42021260000000062 від 25.03.2021.
(1) Зміст поданого клопотання
02.07.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП) Лемішко М.В. про продовження строку відсторонення від посади.
У клопотанні прокурором зазначається, що детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42021260000000062 від 25.03.2021 за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Прокурор у клопотанні зазначає, що у ході слідства було встановлено наступні обставини:
Розпорядженням Чернівецького міського голови за № 450-к від 21.07.2003 ОСОБА_1 призначено на посаду головного лікаря комунальної медичної установи «Міський клінічний пологовий будинок №1» та укладено трудовий догорів, термін дії якого в подальшому продовжено на невизначений строк.
Рішенням Чернівецької міської ради від 31.01.2019 року № 1608 «Про реорганізацію шляхом перетворення комунальних медичних закладів м. Чернівців» вирішено припинити діяльність у зв`язку із реорганізацією комунальної медичної установи «Мiський клінічний пологовий будинок № 1» Чернівецької міської ради шляхом перетворення у комунальне некомерційне підприємство «Міський клінічний пологовий будинок № 1» Чернівецької міської ради.
Розпорядженням Чернівецького міського голови за № 1024-к від 24.07.2019 року ОСОБА_1 звільнений з посади головного лікаря комунальної медичної установи «Міський клінічний пологовий будинок № 1» з 24.07.2019 у зв`язку із реорганізацією установи.
У зв`язку із тим, що ОСОБА_1 вважав, що у разі перетворення комунальної установи у комунальне некомерційне підприємство, заклад охорони здоров`я продовжує здійснювати свою діяльність і є правонаступником всіх прав та обов`язків закладу охорони здоров`я, що припиняється, зокрема в частині продовження трудових відносин з найманими працівниками і керівником, останній у липні 2019 року звернувся в суд з позовом про визнання незаконним та скасування розпорядження Чернівецького міського голови про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і переведення у зв`язку з реорганізацією.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівців від 06.02.2020 позов ОСОБА_1 задоволено та визнано незаконним і скасовано розпорядження Чернівецького міського голови від 24.07.2019 № 1024-к «Про звільнення ОСОБА_1 головного лікаря КМУ «Міський клінічний пологовий будинок №1». Поновлено на роботі на посаді головного лікаря Комунальної медичної установи «Міський клінічний пологовий будинок №1» з 24.07.2019 та призначено ОСОБА_1 на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Мiський клінічний пологовий будинок №1» шляхом переведення з посади головного лікаря комунальної медичної установи «Мiський клінічний пологовий будинок № 1», у зв`язку із реорганізацією Комунальної медичної установи «Міський клінічний пологовий будинок №1» шляхом перетворення в комунальне некомерційне підприємство «Мiський клінічний пологовий будинок №1», з укладенням строкового трудового договору.
На виконання вказаного рішення суду, видано розпорядження Чернівецького міського голови від 07.02.2020 №167-к яким призначено ОСОБА_1 на посаду генерального директора КНП «Міський клінічний пологовий будинок №1» та укладено з ним контракт.
Разом з тим, постановою Чернівецького апеляційного суду від 04.06.2020 вказане рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці в частині призначення ОСОБА_1 на посаду генерального директора підприємства, укладання строкового трудового договору та зобов`язання міського голову видати відповідне розпорядження скасовано та в задоволенні цих позовних вимог відмовлено.
У зв`язку з цим, розпорядженням Чернівецького міського голови від 11.06.2020 за №687-к скасовано пункт 2 розпорядження міського голови від 07.02.2020 №167-к, яким ОСОБА_1 призначено на посаду генерального директора та визнано нечинним з ним трудовий контракт.
Поряд з цим, Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2017 №1094 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я» затверджено «Порядок проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я».
Відповідно до пункту 1 зазначеного Порядку №1094, останній визначає механізм проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я. Вимоги цього Порядку поширюються на відбір кандидатур на посади керівників державних та комунальних закладів охорони здоров`я, крім закладів охорони здоров`я МВС, військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, утворених відповідно до законів.
Рішенням сесії Чернівецької обласної ради VII скликання від 13.09.2017 року №164-15/17 затверджено Положення про порядок призначення і звільнення з посад керівників підприємств, установ, закладів, організацій - об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернівецької області, відповідно до пунктів 2,6 - 2.7 якого, питання про укладення контрактів з керівниками вирішуються обласною радою на її пленарних засіданнях, крім випадків визначених законодавством.
Рішенням 36-ї сесії Чернівецької обласної ради VII скликання від 04.02.2020 №17-36/20 прийнято з 01.04.2020 у спільну власність територіальних громад сіл, селищ, міст Чернівецької області комунальне некомерційне підприємство «Міський клінічний пологовий будинок №1». Змінено орган управління комунальним некомерційним підприємством «Міський клінічний пологовий будинок №1» з Чернівецької міської ради на Чернівецьку обласну раду. Перейменовано комунальне некомерційне підприємство «Міський клінічний пологовий будинок №1» Чернівецької міської ради на комунальне некомерційне підприємство «Чернівецький обласний перинатальний центр».
Так, Чернівецька обласна рада не призначала ОСОБА_1 генеральним директором комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр».
24.03.2021 ОСОБА_1 , маючи на меті налагодження незаконної співпраці з радником Голови Чернівецької обласної ради з питань кадрової політики ОСОБА_2 , а також через нього із головою Чернівецької обласної ради ОСОБА_3 та іншими посадовими особами Чернівецької обласної ради, для забезпечення можливості позитивного вирішення проблемного для нього питання щодо безстрокового призначення ОСОБА_1 на посаду генерального директора КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр», зокрема посадовими особами, до повноважень яких входить вирішення зазначеного питання, та які в силу положень Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є особами, які наділені спеціальними повноваженнями на здійснення функцій представників органу місцевого самоврядування, та відповідно до положень п. 2 Примітки до ст. 368 КК України, є службовими особами, які займають відповідальне становище, при спілкуванні з ОСОБА_2 в приміщенні ресторану « Пілігрім », розташованому за адресою: м. Чернівці, вул. Вірменська, 34, Чернівецької області , обумовив останньому можливість надання йому особисто та для голови Чернівецької обласної ради ОСОБА_3 та інших посадових осіб Чернівецької обласної ради неправомірної вигоди за вчинення ними дій в інтересах ОСОБА_1 щодо безстрокового його призначення на посаду генерального директора КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр». Він, почувши від ОСОБА_2 відмову щодо будь-якої незаконної співпраці, а також роз`яснення законного порядку проведення призначення на посаду генерального директора КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» і розуміючи протиправність своїх намірів, надав час ОСОБА_2 на їх обміркування.
30.03.2021 приблизно о 14 годині 55 хвилин ОСОБА_1 перебуваючи біля закладу «Гойра», що розташовано в м. Чернівці, по вул. Героїв Майдану, 2В, знову зустрівся з ОСОБА_2 , та достовірно знаючи, в силу попереднього спілкування з ним, що останній є радником Голови Чернівецької обласної ради з питань кадрової політики і усвідомлюючи той факт, що в останнього наявні тісні дружні та ділові зв`язки з посадовими особами, до повноважень яких входить вирішення питання щодо безстрокового його призначення на посаду генерального директора КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр», переслідуючи мету налагодження незаконної співпраці із зазначеними посадовими особами, підтвердив ОСОБА_2 дійсність свого злочинного умислу та раніше висловлену пропозицію і конкретизував, що має намір надати ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 2000 доларів США для нього особисто та 10000 доларів США для голови Чернівецької обласної ради ОСОБА_3 та інших посадових осіб Чернівецької обласної ради і наполіг на тому, щоб за надання ним вказаної суми грошових коштів зазначеними особами було прийнято позитивне та необхідне рішення на користь ОСОБА_1
06.04.2021 близько 11 години 40 хвилин ОСОБА_1 , продовжуючи свою злочинну діяльність, зустрівся з ОСОБА_2 на відкритій місцевості на площі Соборній у м. Чернівці, Чернівецької області, поряд з Монументом Перемоги перед сквером. У ході спілкування, ОСОБА_1 надав ОСОБА_2 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 12000 доларів США, з яких 10000 доларів США для передачі голові Чернівецької обласної ради ОСОБА_3 та іншим посадовим особам Чернівецької обласної ради, що в гривневому еквіваленті станом на 06.04.2021 становило 335268 гривень, чим довів свій злочинний умисел до завершення.
Таким чином, відповідно до доводів прокурора, ОСОБА_1 підозрюється у пропозиції, обіцянці службовій особі, яка займає відповідальне становище надати їй або третій особі неправомірну вигоду та наданні такої вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
06.04.2021 ОСОБА_1 затримано в порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) безпосередньо після надання ОСОБА_2 неправомірної вигоди.
07.04.2021 ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Прокурор у клопотанні вказує на зібрані у ході досудового розслідування докази, що підтверджують обґрунтованість повідомленої ОСОБА_1 підозри.
Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 08.04.2021 підозрюваного ОСОБА_1 відсторонено від посади Генерального директора комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» строком до 07.06.2021.
В подальшому ухвалою слідчого судді цього ж суду від 02.06.2021 строк відсторонення від посади ОСОБА_1 продовжено до 07.07.2021.
16.06.2021 постановою прокурора Чернівецької обласної прокуратури підслідність у кримінальному провадженні № 42021260000000062 визначено за детективами НАБУ.
Прокурор вказує, що 30.06.2021 детектив за погодженням із Генеральним прокурором звернулись до слідчого судді із клопотанням про продовження строку досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.
Як зазначає прокурор, завершити досудове розслідування до 07.07.2021 не вбачається за можливе, оскільки необхідно здійснити значну кількість слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій у кримінальному провадженні.
Крім того, прокурор зауважує, що на теперішній час обставини, які стали підставою для відсторонення ОСОБА_1 від посади продовжують існувати. Сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами під час дії попередньої ухвали, оскільки виключно відстороненням від займаної посади можна запобігти спробам ОСОБА_1 впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити нове кримінальне правопорушення, а так само знищити, підмінити чи спотворити документи, що мають значення для кримінального провадження.
Таким чином, прокурор у клопотанні просить продовжити строк відсторонення ОСОБА_1 від посади на два місяці.
(2) Позиції учасників провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала доводи клопотання, просила його задовольнити. Просила долучити до матеріалів клопотання ухвалу слідчого судді від 02.07.2021, розписки підозрюваного та захисника про отримання копії клопотання.
Від захисника Калюжного Д.Г. надійшли письмові заперечення щодо задоволення клопотання. Вказав, що прокурором не доведено наявності обґрунтованості підозри у вчиненні його підзахисним злочину. Не доведено, якій саме службовій особі, яка займає відповідальне становище, надавалась неправомірна вигода. Радник голови обласної ради не є службовою особою в контексті ст. 369 КК України. Прокурором не наведені докази щодо існування ризиків, які давали б можливість слідчому судді продовжити цей захід забезпечення кримінального провадження. Захисник зазначив, що дія цього заходу порушує право ОСОБА_1 на працю. Вказав, що на цей час усі свідки допитані. Крім цього, на ОСОБА_1 покладено обов`язки, якими заборонено останньому спілкуватися зі свідками. Не доведено прокурором, яким чином підозрюваний, перебуваючи на посаді, може знищити, сховати речі та документи, що мають суттєве значення для кримінального провадження. Просив відмовити у задоволенні такого клопотання.
(3) Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при вирішенні поданого клопотання
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 131 КПК відсторонення від посади є заходом забезпечення кримінального провадження, яке застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.
Згідно з ст. 154 КПК відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.
Обставини, що зумовлюють відсторонення особи від посади, містяться у ст. 157 КПК. Так, цей захід можна застосувати, коли він є необхідним для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Крім цього, частина друга цієї статті зумовлює врахування слідчим суддею наступних обставин: 1) правову підставу для відсторонення від посади; 2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Частина друга статті 158 КПК встановлює, що слідчий суддя відмовляє у продовженні строку відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе, що: 1) обставини, які стали підставою для відсторонення від посади, продовжують існувати; 2) сторона обвинувачення не мала можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії попередньої ухвали.
Таким чином, звертаючись із клопотанням про продовження строку відсторонення особи від посади, прокурор повинен довести зазначені у ч. 2 ст. 158 КПК два критерії: продовження існування обставин, що є підставою для відсторонення від посади, (1) та неможливості досягнення цілей, задля яких здійснено відсторонення особи від посади, впродовж часу дії цього заходу раніше (2). Наявність достатніх підтверджень цим критеріям є необхідною умовою для прийняття слідчим суддею відповідного рішення про продовження строку відсторонення від посади. В іншому випадку, продовження дії цього заходу забезпечення кримінального провадження порушуватиме співвідношення завдань конкретного кримінального провадження та прав (свобод) особи, до якої такий захід застосовується, в тому числі права на працю, гарантованого ст. 43 Конституції України.
В результаті здійснення оцінки вказаних двох критеріїв слідчий суддя приходить до наступних висновків.
Так, у кримінальному провадженні № 42021260000000062 розслідуються обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. При цьому, 07.04.2021 ОСОБА_4 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Відповідно до положень ч. 5 ст. 12 КК України цей злочин є тяжким.
Слідчому судді надано достатньо доказів на підтвердження того, що підозрюваним могло бути вчинено вказаний злочин. Такий висновок ґрунтується на підставі досліджених у судовому засіданні документів, серед яких, копії протоколу прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.03.2021 та протоколів допиту свідка від 26.03.2021, 05.04.2021 та 06.04.2021 (свідок ОСОБА_2 ), протоколів від 07.04.2021 за результатами проведення НСРД, протоколу огляду місця події від 06.04.2021, протоколу затримання та обшуку особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 06.04.2021; протоколу допиту свідка від 13.05.2021 ( ОСОБА_3 ) та інших матеріалів кримінального провадження в їх сукупності.
При цьому, варто зазначити, що слідчий суддя відкидає доводи сторони захисту, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості стосовно службової особи, якій мала надаватись неправомірна вигода. Так, з досліджених протоколів дописів свідків ( ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ) вбачається, що такою службовою особою був голова Чернівецької обласної ради - ОСОБА_3 , якому мало бути передано 10 тис. доларів США за вирішення питання безстрокового працевлаштування на посаді керівника комунального закладу ОСОБА_1 . Крім цього, ім`я та прізвище голови обласної ради « ОСОБА_5 » нерідко згадується під час розмов ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , зафіксованих у протоколах, складених за результатами проведення НСРД, в контексті вирішення зазначеного питання.
Відповідно до ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Чернівців від 08.04.2021 підставою для відсторонення ОСОБА_1 від посади генерального директора Комунального некомерційного підприємства «Чернівецький обласний перинатальний центр» стало те, що зайняття цієї посади сприяло йому у вчиненні кримінального правопорушення. Крім того, за допомогою цього заходу забезпечення кримінального провадження можливо запобігти ризикам вчинення ним іншого кримінального правопорушення, впливу на свідків, знищення, підміни чи створення речей та документів, що мають значення для кримінального провадження.
Ухвалою слідчого судді цього ж суду від 02.06.2021 строк дії заходу забезпечення кримінального провадження продовжено до 07.07.2021.
В контексті оцінки обґрунтованості тверджень про продовження існування вказаних ризиків, варто насамперед зазначити, що вказані в ст. 157 КПК ризики не є тотожними тим, що визначені в ст. 177 КПК, які мають враховуватись під час обрання запобіжного заходу та обставини дослідження яких є значно ширшими. При розгляді клопотання про відсторонення від посади чи продовження строку його дії, наявність відповідних ризиків має досліджуватися слідчим суддею саме у зв`язку із перебуванням особи на відповідній посаді. Тому слідчий суддя має встановити, чи пов`язане подальше перебування ОСОБА_1 на посаді генерального директора КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» із реалізацією вказаних дій, направлених на перешкоджання здійсненню правосуддя у справі.
Так, відповідно до доводів прокурора, обіймаючи зазначену посаду, ОСОБА_1 може вплинути на ОСОБА_3 та ОСОБА_6 . Водночас, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 є головою Чернівецької обласної ради, а ОСОБА_6 його радником з питань кадрової політики. Вони не є підпорядкованими підозрюваному, не зобов`язані виконувати його накази чи розпорядження, зокрема, з питань трудової діяльності. Підозрюваний не наділений повноваженнями щодо застосування заходів примусу та адміністративного впливу до ОСОБА_3 чи ОСОБА_6 . Вказаних свідків уже було допитано в рамках цього кримінального провадження.
Слушним слідчий суддя вважає заперечення захисника Калюжного Д.Г., що на підозрюваного покладений додатковий обов`язок в межах дії запобіжного заходу, визначений ч. 5 ст. 194 КПК, щодо неспілкування із вказаними особами. Цей обов`язок стосується ризику впливу на свідків у звичайному житті, завдяки власним зв`язкам серед органів державної влади чи місцевого самоврядування. Водночас, недоведеним є те, що саме завдяки своїй посаді, ОСОБА_1 має додаткові можливості впливу на свідків, що зумовлює відсторонення його від посади. Таким чином прокурором не доведено, що ця підстава відсторонення від посади продовжує існувати.
Щодо ризику знищення, підробки документів чи перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином у зв`язку з перебуванням на посаді, то слідчий суддя вважає, що такі твердження прокурора не є належним чином обґрунтованими та фактично є припущеннями.
Так, прокурор, зазначаючи про такий ризик, не вказує, які саме документи, пов`язані із розслідуванням злочину, ОСОБА_1 може знищити чи спотворити.
Із матеріалів клопотання вбачається, що 07.04.2021 останньому було повідомлено про підозру, а наступного дня прийнято рішення про відсторонення його від посади. Тобто такий захід забезпечення кримінального провадження уже триває три місяці. За цей час у органу досудового розслідування були усі можливості отримати доступ до тих речей чи документів, які необхідні для встановлення істотних обставин кримінального провадження, здійснити їх виїмку тощо.
Таким чином, ураховуючи те, що прокурором не наведено достатньо доводів вважати, що обставини, що є підставою для відсторонення ОСОБА_1 від посади, продовжують існувати, беручи до уваги, що з часу застосування заходу забезпечення кримінального провадження минуло три місяці, слідчий суддя приходить до висновку, що подане клопотання не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, слідчий суддя постановив:
ПОСТАНОВИВ:
-у задоволенні клопотання прокурора Лемішко М.В. про продовження строку відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_1 відмовити.
На ухвалу слідчого судді впродовж п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга, яка подається до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Ухвала набирає законної сили після закінчення п`ятиденного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі її подання ухвала слідчого судді, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Повний текст проголошено 08.07.2021 о 13:25 год.
Слідчий суддя В.В. Ногачевський