- Presiding judge (HACC) : Khamzin T.R.
- Secretary : Finko Yu.V.
- Lawyer : Tymoshenka A.S.
Справа № 991/4291/21
Провадження 1-кс/991/4354/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2021 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Хамзін Т.Р.
за участю:
секретаря судового засідання Фінько Ю.В.,
детектива Національного антикорупційного бюро України Іванова О.В.,
захисника Тимошенка А.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду клопотання старшого детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Іванова О.В., погоджене із прокурором Другого відділу Управління процесуального керівництва підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Корзуном В.С., про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000065 від 27.01.2017,
ВСТАНОВИВ:
24 червня 2021 року до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання старшого детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Іванова О.В. про надання дозволу на здійснення у кримінальному провадженні № 52017000000000065 від 27.01.2017 спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_1 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міжнародний розшук.
Означене клопотання передано слідчому судді Вищого антикорупційного суду Хамзіну Т.Р. на підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 24.06.2021 відповідно до п. 2.3.45 Положення про автоматизовану систему документообігу суду.
1.Доводи клопотання
У клопотанні зазначено, що детективами Національного антикорупційного бюро України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000065 від 27.01.2017 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
За версією органу досудового розслідування, не пізніше вересня 2015 року ОСОБА_1 , який у період з 02.01.2014 по 18.05.2017 перебував на посаді керівника проектів та програм у сфері матеріального виробництва ТОВ «Вог Рітейл», входив до близького оточення власників групи компаній «ВОГ», мав з останніми тісні товарисько-ділові відносини, був залучений фактичними контролерами ТОВ «Вог Аеро Джет» до безпосереднього управління господарською діяльністю цього товариства.
Оскільки у 2014-2016 роках та у першій половині 2017 року ТОВ «Вог Аеро Джет» брало активну участь у державних закупівлях нафтопродуктів, замовниками яких виступали державні підприємства, зокрема і ДП «Укрзалізнопостач» та філія «ЦЗВ» ПАТ Укрзалізниця», то за цей період ОСОБА_1 налагодив міцні товарисько-ділові стосунки з посадовими особами керівного складу Укрзалізниці, уповноваженими на прийняття рішень про перемогу того чи іншого учасника у конкурсних торгах, про укладення договорів поставки та додаткових угод до них.
02.11.2016 на виконання Річного плану закупівель на 2016 рік філія «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» оголосила про проведення відкритих торгів на закупівлю палива рідинного та газу, олив мастильних (газойлі (дизельне паливо). Вказані торги проводились на підставі Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до Документації публічних торгів на закупівлю дизельного палива, затвердженої 01.11.2016 філією «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», здійснювалась закупівля дизельного палива у кількості 55 000 тон, з розподілом предмету закупівлі на 4 окремі процедури, одна з яких 25 000 т та три по 10 000 т дизельного палива кожна.
Дізнавшись про оголошення філією «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» вказаних закупівель дизельного палива у ОСОБА_1 , виник умисел на одержання неправомірної вигоди для вказаного підприємства за рахунок філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця».
Суть злочинного умислу ОСОБА_1 полягала у тому, щоб ТОВ «Вог Аеро Джет» за будь-яких умов отримало б перемогу у вищевказаних конкурсних торгах із закупівлі дизельного палива на 55 000 т, запропонувавши до постачання ціни найнижчі від цін конкурентів. В той же час ОСОБА_1 , не мав наміру забезпечувати постачання ТОВ «Вог Аеро Джет» дизельного палива на адресу філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» за низькою ціною, а планував після укладення договору поставки за допомогою службових осіб вказаного підприємства незаконно підвищити ціну товару шляхом укладення додаткових угод до вказаного договору, тим самим забезпечивши одержання неправомірної вигоди ТОВ «Вог Аеро Джет».
15.12.2016 та 22.12.2016 філією «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» проведено аукціони по кожному з чотирьох вищевказаних відкритих торгах, у яких ТОВ «Вог Аеро Джет» отримало перемогу, запропонувавши ціну найнижчу до постачання на рівні: 18 999 грн за 1 т; 18 799 грн, 18 499 грн та 18 719 грн за 1 т відповідно, які були значно нижчими від середніх ринкових цін.
05.01.2017 між філією «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» (Замовником) в особі начальника філії ОСОБА_2 та першого заступника начальника філії ОСОБА_3 та ТОВ «Вог Аеро Джет» (Постачальником) в особі директора ОСОБА_4 укладено договір поставки від 05.01.2017 № ЦЗВ-14-00317-01. За умовами цього договору Постачальник мав поставити на адресу Замовника 10 000 тон дизельного палива за ціною 189 999 999 грн. Ціна за 1 т складала 18 999 грн.
11.01.2017 між цими контрагентами також було укладено договори поставки № ЦЗВ-14-00817-01, № ЦЗВ-14-00917-01 та № ЦЗВ-14-001017-01. Відповідно до цих договорів Постачальник мав поставити на адресу Замовника 45 000 тон дизельного палива за ціною 187 999 999 грн, 184 999 999 грн та 467 999 997 грн. Ціна за 1 т складала 18 799 грн, 18 499 грн та 18 719 грн відповідно. Умови постачання - FCA (франко-перевізник) станція відправлення в межах України із подальшим направленням за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються у рознарядках замовника (відповідно до вимог Інкотермс у редакції 2010 року) протягом 5 календарних днів. Оплата здійснюється замовником протягом 5 календарних днів.
Не пізніше 05.01.2017 ОСОБА_1 з метою реалізації умислу щодо підвищення цін на поставку дизельного палива вступив у злочинну змову з керівником філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» - ОСОБА_2 , з яким раніше перебував у товарисько-ділових відносинах та від якого безпосередньо залежало питання щодо підвищення ціни на дизельне паливо.
За розподілом ролей ОСОБА_1 мав організувати підготовку та надіслання листів до філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» з повідомленням про можливість поставити дизельне паливо за цінами, вищими від встановлених у договорі, які б слугували формальними підставами для укладення додаткових угод до договорів поставки.
В свою чергу ОСОБА_2 повинен був забезпечити винесення питання щодо підвищення ціни для ТОВ «Вог Аеро Джет» на розгляд тендерного комітету філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» та користуючись відсутністю інформації та спеціальних знань у членів тендерного комітету про динаміку цін на дизельне паливо на ринку України, забезпечити надання таких документів, які б переконали членів тендерного комітету у законності такого підвищення ціни. Крім цього ОСОБА_2 повинен був утриматися від надання листів-рознарядок щодо замовлення дизельного палива відразу після підписання договорів поставки із ТОВ «Вог Аеро Джет» до того часу, поки додатковими угодами не буде підвищено ціну до бажаного рівня, який дозволив би отримати неправомірну вигоду ТОВ «Вог Аеро Джет», а після укладення додаткових угод мав надати якомога більшу кількість рознарядок щодо замовлення максимального обсягу дизельного палива за безпідставно підвищеними цінами.
Так 11.01.2017, не дивлячись на критично низькі залишки дизельного палива та існування реальної можливості замовити паливо за 4-ма угодами від 05.01.2017 та 11.01.2017, за якими ціна палива складала від 18 499 до 18 999 грн. за 1 т, ОСОБА_2 видав рознарядки на поставки дизельного палива для ТОВ «Вог Аеро Джет» у загальному обсязі 9 630 т, ціна якого складала від 21 300 до 22 230 грн за 1 т за договором поставки № ЦЗВ-14-02116-01 від 30.05.2016, утримавшись від замовлення дизельного палива по укладених з вказаним підприємством договорах поставки від 05.01.2017 та 11.01.2017. Аналогічним чином ОСОБА_2 надав вказівки підготувати, підписав та видав листи-рознарядки № ЦЗВ-20/84, № ЦЗВ-20/85, замовивши дизельне паливо у загальному обсязі 5 700 т по договору поставки № ЦЗВ-14-02716-01, укладеному із ТОВ «Вог Аеро Джет» ще 06.07.2016 за ціною 22 728 за 1 т.
16.01.2017 у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів між філією «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», в особі начальника філії ОСОБА_2 та заступника начальника філії ОСОБА_5 та ТОВ «Вог Аеро Джет» в особі директора ОСОБА_4 укладено додаткові угоди № 1-2 до договорів поставки від 05.01.2017 та 11.01.2017, про підвищення ціни для ТОВ «Вог Аеро Джет» на 1 886,6 - 1 898,6 грн за 1 т по кожному з договорів. Але навіть після такого підвищення ціни ОСОБА_2 не видавав листи-рознарядки за договорами поставки від 05.01.2017 та 11.01.2017.
19.01.2017 та 20.01.2017 ОСОБА_6 за вказівкою ОСОБА_1 підготувала та надіслала на адресу філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» листи за №№ 79, 81, 82, 84 та № 85, 88, 87, 89, які слугували формальною підставою для підвищення ціни та подальшого укладення додаткових угод до договорів від 05.01.2017 та 11.01.2017.
Після отримання листів ОСОБА_2 , у період часу з 11 до 14 години 20.01.2017 для реалізації злочинного умислу залучив ОСОБА_7 - начальника управління обліку нафтопродуктів та складського господарства - профільного члена тендерного комітету по лінії нафтопродуктів, який повинен був запевнити членів тендерного комітету у гострій необхідності та законності прийняття рішення про підвищення ціни для ТОВ «Вог Аеро Джет», тим самим забезпечити прийняття членами тендерного комітету рішення про підвищення ціни та укладення додаткових угод до договорів поставки від 05.01.2017 та 11.01.2017.
З цією метою ОСОБА_7 за вказівкою ОСОБА_2 забезпечив підготовку та надіслання на адресу ДП «Держзовнішінформ» листа за № ЦЗВ-20/205 від 20.01.2017 щодо надання інформації станом на дату направлення запиту про рівень цін на дизельне паливо за умови 100 % оплати з відтермінуванням на 5 банківських днів.
У відповіді ДП «Держзовнішінформ» від 23.01.2017 зазначалося, що рівень цін на дизельне паливо станом на 23.01.2017 за умови 100 % оплати становить 23 000 - 23 500 грн. за 1 т та за умови відтермінування платежу на 5 банківських днів - 23 200 - 23 680 грн. за 1 т. При цьому ОСОБА_2 та ОСОБА_7 мали у своєму розпорядженні відповіді ДП «Держзовнішінформ» від 15.12.2016 та 23.12.2016, відповідно до яких ціна дизельного палива станом на 14.12.2016 та 21.12.2016 (переддень проведення аукціонів) за умови 100 % оплати становила 20 100 - 20 800 грн. за 1 т та 20 400 - 20 800 за 1 т, а за умови відтермінування платежу на 5 банківських днів 20 170 - 20 850 грн. за 1 т та 20 470 - 20 850 за 1 т. А отже останні усвідомлювали, що з часу проведення аукціонів у грудні 2016 року до 23.01.2017 ринкова ціна дизельного палива підвищилася приблизно на 11-12 %, що не давало законних підстав для подальшого підвищення ціни для ТОВ «Вог Аеро Джет» ще на 10 %.
З огляду на це ОСОБА_7 забезпечив підготовку та надіслання на адресу ДП «Держзовнішінформ» листа за № ЦЗВ-20/219 від 23.01.2017 щодо надання цінової інформації на 15.12.2016 та 22.12.2015 лише з відтермінуванням платежу на 5 банківських днів, умисно виключивши із запиту формулювання про ціну за умови 100 % оплати, оскільки за таких умов у відповіді будуть проаналізовані лише 5 аукціонів філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», які проводилися 15.12.2016 та 22.12.2016 саме на таких умовах.
У відповіді ДП «Держзовнішінформ» від 24.01.2017 зазначалося, що рівень цін на дизельне паливо виключно за умови відтермінування платежу на 5 банківських днів станом на 15.12.2016 та 22.12.2016 становив 18 900 - 20 870 грн. за 1 т та 18 500 - 20 970 грн. за 1 т відповідно.
З метою прикриття злочинної діяльності 24.01.2017 ОСОБА_7 за вказівкою ОСОБА_2 організував надіслання на адресу ТОВ «Вог Аеро Джет» листів із проханням знизити ціну на дизельне паливо, що була зазначена у листах ТОВ «Вог Аеро Джет» від 19.01.2017 та 20.01.2017.
У відповідь на ці листи ОСОБА_6 за вказівкою ОСОБА_1 24.01.2017 підготувала та надіслала на адресу філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» листи за № 125 та № 126, у яких зазначалося про відсутність у ТОВ «Вог Аеро Джет» можливості знизити ціну на дизельне паливо.
25.01.2017 у приміщенні філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» за адресою: м. Київ, проспект Повітрофлотський, 17-Б, на підставі поданих ОСОБА_2 службових записок з додатками відбулося засідання комітету з конкурсних торгів філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця». На розгляд вказаного засідання було винесене питання щодо підвищення ціни на дизельне паливо для ТОВ «Вог Аеро Джет» на 9,9 %. В якості додатків до службових записок були долучені листи ТОВ «Вог Аеро Джет» від 19.01.2017, 20.01.2017 та 24.01.2017 та довідки ДП «Держзовнішінформ» від 23.01.2017 та 24.01.2017, згідно з якими вбачалося значне підвищення ціни на дизельне паливо, що насправді не відповідало дійсності у порівнянні з 15.12.2016 та 22.12.2016 (дати проведення аукціонів). Інші довідки ДП «Держзовнішінформ», які спростовували цю інформацію долучені не були.
У результаті доповіді ОСОБА_7 та на підставі документів, наданих ОСОБА_2 до службових записок, члени тендерного комітету прийняли рішення про підвищення ціни для ТОВ «Вог Аеро Джет» на 9,9 % за чотирма договорами поставки від 05.01.2017 та 11.01.2017. Таким чином, було спотворено результати торгів філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» при закупівельній процедурі дизельного палива.
Цього ж дня було підписано додаткові угоди № 2-3 до договорів № ЦЗВ-14-00317-01 від 05.01.2017 та № ЦЗВ-14-00817-01, № ЦЗВ-14-00917-01 та № ЦЗВ-14-001017-01 від 11.01.2017 про підвищення ціни для ТОВ «Вог Аеро Джет» на 2 084,4 грн, 2 064,5 грн, 2 022,4 грн, або на 9,9% по кожному з договорів. При цьому ринкова ціна дизельного палива за період з 16.01.2017 по 25.01.2017 навпаки знизалась в середньому на 500 грн./т. Одразу ж після цього ОСОБА_2 підписав та передав лист-рознарядку № ЦЗВ-20/302 про необхідність поставки 5 000 т дизельного палива вже по ціні 22 421,1 грн/т.
У подальшому ОСОБА_2 передав листи-рознарядки про необхідність поставки 4 000 т дизельного палива по ціні 22 421,1 грн/т, 6 000 т дизельного палива по ціні 22 663,14 грн/т, 6 000 т дизельного палива по ціні 22 663,14 грн/т, 6 000 т дизельного палива по ціні 22 663,14 грн/т, 4 660 т дизельного палива по ціні 22 663,14 грн/т, 9 090 т дизельного палива по ціні 22 751,22 грн/т, 9 090 т дизельного палива по ціні 22 971,22 грн/т.
У період з 31.01.2017 по 22.02.2017 філією «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» на виконання договорів поставки № ЦЗВ-14-00317-01 від 05.01.2017 та № ЦЗВ-14-00817-01, № ЦЗВ-14-00917-01 та № ЦЗВ-14-001017-01 від 11.01.2017 здійснено перерахування грошових коштів в загальній сумі 1 132 814 838,7 грн, з яких 102 792 994,96 грн складає різниця між вартістю поставленого дизельного палива за додатковими угодами № 1-2 від 16.01.2017 за ціною дизельного палива, поставленого відповідно до додаткових угод № 2-3 від 25.01.2017.
Ґрунтуючись на цих обставинах, детектив робить висновок про те, що у період з січня 2017 року по лютий 2017 року ОСОБА_2 та ОСОБА_7 за організації ОСОБА_1 вчинили зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Вог Аеро Джет» на суму 102 792 994,96 грн. у результаті безпідставного укладення 25.01.2017 додаткових угод № 2-3 до договорів постави від 05.01.2017 за № ЦЗВ-14-00317-01 та від 11.01.2017 за № ЦЗВ-14-00817-01, № ЦЗВ-14-00917-01 та № ЦЗВ-14-001017-01, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тому є тяжкими наслідками для ПАТ «Укрзалізниця».
18.05.2021 старшим детективом Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Івановим О.В., за погодженням із прокурором другого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Кравцем В.В. складено повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України.
У зв`язку із невстановленням місця перебування ОСОБА_1 повідомлення про підозру відповідно до вимог ст. 133, 135, 278 КПК України було вручене у спосіб, передбачений для вручення повідомлень, а саме - шляхом надіслання повідомлення про підозру засобами поштового зв`язку за місцем реєстрації ОСОБА_1 на адресу житлово-комунального підприємства № 3 Луцької міської ради, а також за останнім відомим місцем проживання ОСОБА_1 на адресу ОСББ «Родинна Оселя» та шляхом вручення повідомлення про підозру цивільній дружині ОСОБА_1 - ОСОБА_8 .
Детектив зазначає, що згідно з інформацією, отриманою від Державної прикордонної служби України, ОСОБА_1 07.09.2017 покинув територію України та назад не повертався. Це сталося майже одразу ж після того як за місцем його проживання були проведені обшуки у межах кримінального провадження № 52016000000000330 та після того як ОСОБА_1 стало відомо, що на вилученій під час обшуку комп`ютерній техніці виявлено інформацію, що мала значення для кримінального провадження.
З огляду на це, детектив переконаний, що термінова зміна місця проживання з виїздом за кордон, пов`язаний із цим розрив усіх соціальних та інших зв`язку, зміна звичного способу життя, що мали місце безпосередньо під час досудового розслідування кримінального провадження № 52016000000000330, пов`язані саме із необхідністю переховування від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
У зв`язку із виїздом ОСОБА_1 за межі України та відсутністю у органу досудового розслідування відомостей щодо його місцезнаходження, постановою детектива Національного антикорупційного бюро України від 20.05.2021 оголошено розшук та міжнародний розшук ОСОБА_1 .
Оскільки ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні злочину, щодо якого передбачена можливість здійснення спеціального досудового розслідування, наявні підстави вважати, що він переховується від органів досудового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності, а також перебуває у міжнародному розшуку, детектив вважає, що наявні підстави для здійснення досудового розслідування щодо нього.
2. Доводи сторони обвинувачення
У судовому засіданні детектив Іванов О.В. клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_1 підтримав з підстав викладених у ньому.
Зазначив, що надані до клопотання документи підтверджують:
- існування обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України;
- факт переховування ОСОБА_1 від органів досудового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності;
- факт оголошення ОСОБА_1 у міжнародний розшук.
Ці обставини, за твердженням детектива, є достатніми для прийняття рішення про здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_1 .
3. Доводи сторони захисту.
Захисник Тимошенко А.С. заперечив проти задоволення клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_1 .
До клопотання надав письмові заперечення із відповідними доказами на підтвердження доводів, викладених у них.
В обґрунтування своїх заперечень захисник посилається на такі обставини:
1) необґрунтованість підозри. Захисник зазначає, що:
- ОСОБА_1 не є службовою особою ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», ДП «Укрзалізничпостач», філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» та жодним чином не міг керувати діями посадових осіб ПАТ «Укрзалізниця», які жодним чином від нього не залежали;
- обставини, якими орган досудового розслідування доводить підозру, ґрунтуються лише на припущеннях. Матеріали досудового розслідування не містять, ані доказів на підтвердження здійснення ОСОБА_1 безпосереднього управління ТОВ «Вог Аеро Джет», ані доказів на підтвердження того, яким чином ОСОБА_1 міг здійснювати вплив на службових осіб ПАТ «Укрзалізниця», який у нього був мотив, ані доказів на підтвердження існування протиправної домовленості між сторонами договору;
- обставини укладення між ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» договору поставки палива та додаткових угод до нього мають виключно господарсько-правовий характер та не можуть бути предметом перевірки у кримінальному провадженні. Без наявності судового рішення про визнання недійсними додаткових угод № 2-3 до договорів поставки дизельного палива від 05.01.2017, 11.01.2017 висновки органу досудового розслідування про їх недійсність є лише припущеннями та спробою встановити юридичний факт позапроцесуальним шляхом
- надані докази є недопустимими, оскільки зібрані з порушенням вимог КПК України. Так зокрема захисник посилається на недопустимість протоколу огляду речей від 18.02.2020, а саме файлів звітів, що містилися на комп`ютері, вилученому за адресою: АДРЕСА_1 . При огляді вмісту моноблоку органом досудового розслідування досліджувалося особисте листування у месенджері. Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 162 КПК України особисте листування особи є речами і документами, які становлять охоронювану законом таємницю. А отже сторона обвинувачення спочатку повинна була звернутися із клопотанням про проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії. Разом з цим, матеріали досудового розслідування не містять попереднього дозволу слідчого судді на отримання інформації, даних, що становлять охоронювану законом таємницю (відомості про особисті листування, фотографії та інші записи особистого характеру) з можливістю відповідного ознайомлення та зняття копій. Недопустимим вважає захисник і протокол огляду від 23.04.2020 - диску із нібито інформацією стосовно номерів мобільного зв`язку, якими користувалися ОСОБА_1 , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 . Захисник зазначає, що у протоколі огляду міститься посилання, що диск був отриманий органом досудового розслідування у ході тимчасового доступу до речей і документів, але відповідна ухвала слідчого судді на підтвердження цієї обставини у матеріалах клопотання відсутня. Означене ставить під сумнів це джерело інформації та виключає можливість посилання на такий протокол огляду як доказ;
2) ненабуття ОСОБА_1 процесуального статусу підозрюваного у кримінальному провадженні. Захисник зазначає, що ОСОБА_1 перебуває за межами України з 2017 року. Така тривала відсутність пов`язана із необхідністю проходження лікування. Враховуючи тривалу відсутність ОСОБА_1 на території України, повідомлення про підозру повинно було здійснюватися у порядку, передбаченому ч. 7 ст. 135 КПК України, на підставі запиту про міжнародну правову допомогу, але орган досудового розслідування достеменно знаючи, що ОСОБА_1 виїхав задовго до того як було складено повідомлення про підозру, з метою проходження лікування, таких заходів не вжив. Вручення повідомлення про підозру головам ОСББ за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_1 чи вручення його ОСОБА_10 та ОСОБА_8 не є належним підтвердженням виконання вимог КПК України, так як останні через виїзд ОСОБА_1 за межі України не передали його безпосередньо ОСОБА_1 . Крім того, із ОСОБА_11 ОСОБА_1 взагалі не знайомий, а з ОСОБА_8 після виїзду за межі України він не контактував та однією сім`єю з 2017 року вони не проживають;
3) недоведення факту переховування ОСОБА_1 від органів досудового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Захисник стверджує, що матеріали клопотання не містять доказів на підтвердження повідомлення ОСОБА_1 про необхідність прибути до органу досудового розслідування для проведення тих чи інших слідчих дій, що відповідно виключає факт переховування останнього. Крім того ОСОБА_1 фізично не мав можливості переховуватися та ухилятися від кримінального переслідування, яке розпочалося після його виїзду за кордон на лікування;
4) недоведення органом досудового розслідування факту оголошення ОСОБА_1 у міжнародний розшук. Так захисник зазначає, що сам лише факт винесення постанови про оголошення особи у міжнародний розшук не є підставою для висновку, що така особа у встановленому порядку оголошена у міжнародний розшук. Відповідно до Правил Інтерполу оголошенням особи в міжнародний розшук слід вважати публікацію щодо неї картки-оповіщення червоного кольору, яка надає повноваження на встановлення місцезнаходження розшукуваної особи, здійснення її арешту та екстрадиції. Проте матеріали клопотання не містять документів на підтвердження такої публікації щодо ОСОБА_1 . Отже на даний момент у кримінальному провадженні лише ініційоване питання про оголошення ОСОБА_1 у міжнародний розшук, наявність якого наразі не підтверджена жодним процесуальним документом, виданим Департаментом міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України та/або Генеральним секретаріатом Інтерполу. Всупереч вимогам ч. 2 ст. 281 КПК України відомості про оголошення розшуку особи мають вноситися до Єдиного реєстру досудових розслідувань, але долучений до клопотання витяг з ЄРДР таких відомостей не містить;
5) відсутність доказів на підтвердження факту повідомлення ОСОБА_1 про звернення до суду із клопотанням про надання дозволу на здійснення щодо нього спеціального досудового розслідування та його обізнаності із датою розгляду клопотання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування.
До заперечень в обґрунтування своїх доводів захисник долучив судову практику.
У судовому засіданні захисник, посилаючись на відомості про виклик осіб, які перебувають за межами України, розміщені на веб-сайті Офісу Генерального прокурора, зазначає, що у цьому переліку жодного разу не згадується ОСОБА_1 як особа, що викликається для проведення слідчих чи процесуальних дій.
4. Оцінка та висновки слідчого судді
Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень врегульовані главою 24-1 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 297-1 КПК України спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави.
Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частиною другою статті 121, частиною другою статті 127, частинами другою і третьою статті 146, статтями 146-1, 147, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 408, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук (ч. 2 ст. 297-1 КПК України).
У ч. 1 ст. 297-4 КПК України зазначено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук.
Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 297-4 КПК України).
Із матеріалів клопотання, зокрема, витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000065 від 27.01.2017 здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Так за версією органу досудового розслідування у період з січня 2017 року по лютий 2017 року ОСОБА_2 та ОСОБА_7 за організації ОСОБА_1 вчинили зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Вог Аеро Джет» на суму 102 792 994,96 грн. у результаті безпідставного укладення 25.01.2017 додаткових угод № 2-3 до договорів постави від 05.01.2017 за № ЦЗВ-14-00317-01 та від 11.01.2017 за № ЦЗВ-14-00817-01, № ЦЗВ-14-00917-01 та № ЦЗВ-14-001017-01. Це є тяжкими наслідками для ПАТ «Укрзалізниця», тому діяння кваліфіковане за ч. 2 ст. 364 КК України.
КПК України передбачає здійснення спеціального досудового розслідування щодо злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є зокрема особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.
Згідно з ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається у день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Порядок здійснення повідомлень передбачений ст. 135 КПК України.
За змістом ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч. 2 ст. 135 КПК України).
Згідно із ст. 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні») офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції з особою ведеться за адресою зареєстрованого місця проживання.
Із матеріалів клопотання вбачається, що 18.05.2021 старшим детективом Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Івановим О.В., за погодженням із прокурором другого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Кравцем В.В. складено повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України.
Згідно з довідкою Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби від 11.06.2021 за вих. № 0432-073/18144 ОСОБА_1 07.09.2017 перетнув державний кордон України у пункті пропуску «Краківець». Інша інформація у базі відсутня. Зазначене унеможливило вручення йому повідомлення про підозру.
У зв`язку із відсутністю за останнім відомим місцем проживання та місцем реєстрації та відсутністю відомостей про місцезнаходження ОСОБА_1 повідомлення про підозру, відповідно до ч. 2 ст. 135 КПК України було:
- вручено директору ЖКП № 3 ОСОБА_12 за місцем реєстрації ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 . У відповідь на доручення органу досудового розслідування, директор ЖКП № 3 надіслав лист за вих. № 250/2-2 від 25.05.2021 у якому зазначив, що повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_10 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 та є родичем ОСОБА_1 . До відповіді долучено відповідну розписку;
- надіслано голові правління ОСББ «Родинна Оселя» ОСОБА_13 за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Із відповіді голови правління ОСББ «Родинна Оселя» ОСОБА_13 вбачається, що повідомлення про підозру було отримано ОСББ «Родинна Оселя» 19.05.2021.
Враховуючи зміст ст.ст. 42, 135 КПК України, слідчий суддя вважає, що вручення повідомлення про підозру представникам ЖКП та ОСББ за місцем реєстрації та останнього відомого місця проживання ОСОБА_1 є свідченням вжиття органом досудового розслідування усіх можливих заходів для вручення ОСОБА_1 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.
З огляду на заперечення захисника слідчий суддя зазначає, що КПК України пов`язує набуття процесуального статусу підозрюваного, місцезнаходження якого не встановлено, саме з вжиттям заходів з вручення повідомлення про підозру, а не з фактичним отриманням повідомлення про підозру.
Виходячи із положень ст. 135 КПК України можна дійти висновку, що дотримання прав особи, яка тимчасово не проживає за місцем реєстрації, не повідомляє про зміну місця свого проживання або переховується від органів досудового розслідування полягає не в обов`язку осіб, якими отримано процесуальний документ, що призначений для такої особи, повідомити її про надходження процесуального документу, а в тому що про надходження цих процесуальних документів особа може дізнатися не тільки від правоохоронних органів чи суду, а й з інших, доступних для неї джерел.
Слідчий суддя відхиляє доводи захисника про необхідність вручення ОСОБА_1 повідомлення про підозру у порядку, передбаченому ч. 7 ст. 135 КПК України через надіслання запиту про міжнародну правову допомогу.
У ч. 7 ст. 135 КПК України зазначено, що повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.
Тобто, у такий спосіб повістка вручається лише особі, що проживає за кордоном.
Водночас, на момент складення повідомлення про підозру у органу досудового розслідування була наявна лише інформація про перетин ОСОБА_1 07.09.2017 державного кордону у пункті пропуску «Краківець». Відомості про країну у якій перебуває ОСОБА_1 , офіційну адресу його перебування (проживання) чи відомості про засоби зв`язку ОСОБА_1 органу досудового розслідування не відомі і дотепер. Це виключає можливість надіслання повідомлення про підозру у порядку, передбаченому ч. 7 ст. 135 КПК України.
Отже, наведені обставини у сукупності дають підстави для висновку, що ОСОБА_1 набув у цьому кримінальному провадженні процесуальний статус підозрюваного.
Крім того інтереси ОСОБА_1 , у тому числі у межах цього кримінального провадження представляє адвокат Тимошенко А.С., що свідчить про обізнаність ОСОБА_1 щодо підозри та обставин кримінального провадження.
Із матеріалів клопотання вбачається, що ОСОБА_1 остаточно покинув територію України невдовзі після проведення органом досудового розслідування обшуку за місцем його проживання (29.05.2017), у ході якого було вилучено комп`ютер, та отримання інформації про відшукання на ньому відомостей, що мають значення для досудового розслідування.
На теперішній час місцезнаходження ОСОБА_1 органом досудового розслідування не встановлено, сторона захисту відомості про місцезнаходження ОСОБА_1 органу досудового розслідування також не повідомляє.
У письмових запереченнях захисник зазначив, що відсутність ОСОБА_1 на території України пов`язана із необхідністю проходження тривалого лікування. Проте захисник не зазначає відомостей ні про країну, у якій ОСОБА_1 проходить лікування, ні найменування медичної установи. Не підтверджені ці доводи і документально.
Згідно з матеріалами клопотання щодо ОСОБА_1 порушено й інше кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом безпідставного підвищення вартості дизельного палива, внаслідок якого ПАТ «Укрзалізниця» спричинено шкоду у розмірі 92 476 978 грн.
Наведене дає підстави для твердження про те, що термінова зміна місця проживання та тривала відсутність на території України пов`язані саме із необхідністю переховування від органів слідства та суду з метою уникнення переслідування та кримінальної відповідальності.
Згідно з ч. 2 ст. 297-1 КПК України однією із умов здійснення спеціального досудового розслідування також є оголошення підозрюваного у міжнародний розшук.
Тобто положення КПК України, що регулюють питання здійснення спеціального досудового розслідування, не зобов`язують при вирішенні питання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування доводити факт перебування особи в розшуку, йдеться лише про оголошення в міжнародний розшук.
Чинний КПК України не розкриває поняття «міжнародний розшук» та не визначає момент, з якого особа вважається такою, що оголошена у міжнародний розшук. Водночас в абз. 1 ч. 1 ст. 281 КПК України вказано, що «якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного». За правилами ч. 2 ст. 281 КПК України «про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань».
Таким чином, для того, щоб підозрюваний вважався у розумінні ч. 2 ст. 281 КПК України оголошеним у розшук має бути наявна постанова про оголошення особи в розшук.
Інструкція про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол від 17.08.2020 № 613/380/93/228/414/510/2801/5, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.09.2020 р. за № 849/35132 передбачає запити в Генеральний секретаріат Інтерполу та/або НЦБ Інтерполу на проведення правоохоронними органами зарубіжних держав необхідних оперативно-розшукових заходів, а в деяких випадках - слідчих дій, але не регламентує питань оголошення осіб в міжнародний розшук. Відповідно до п. 5 Р. II Інструкції уповноважений підрозділ на підставі отриманого від правоохоронного органу України (в даному випадку НАБУ) запиту/звернення забезпечує використання інформаційної системи Інтерполу шляхом надсилання запиту про публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу відповідних оповіщень, зокрема Червоного оповіщення щодо осіб, які розшукуються з метою їх затримання, арешту, обмеження свободи пересування та подальшої видачі (екстрадиції) в Україну. Тобто, йдеться саме про запит на здійснення оперативно-розшукових заходів шляхом публікації відповідного сповіщення, а не про запит на оголошення особи в міжнародний розшук, рішення про який має передувати оперативно-розшуковим заходам. При цьому у запиті повинна бути викладена повна та об`єктивна інформація про події, факти на розшукуваних осіб, зокрема, копія повідомлення про підозру, ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на стадії досудового розслідування, відомості про перебування підозрюваного закордоном, копію доручення Держприкордонслужби щодо розшуку в пунктах пропуску особи, яка розшукується та інша інформація, передбачена п. 1 Р. IV Інструкції. Генеральний секретаріат Інтерполу є саме виконавцем прийнятого рішення відповідними правоохоронними органами України щодо здійснення міжнародного розшуку громадянина, а не суб`єктом, уповноваженим на прийняття такого рішення.
Вищевикладене свідчить про те, що момент, з якого особа вважається такою, що оголошена у міжнародний розшук, відповідає часу винесення постанови про оголошення особи у міжнародний розшук, а доказом, яким сторона обвинувачення має доводити перед слідчим суддею факт того, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук є наявність у матеріалах клопотання процесуального рішення про оголошення особи в міжнародний розшук, оформленого постановою.
Винесена детективом або прокурором на підставі ст. 281 КПК України постанова про оголошення розшуку підозрюваного у подальшому є підставою для здійснення розшуку оперативним підрозділом, якому доручено здійснювати розшук підозрюваного, усіх необхідних розшукових заходів в межах державного розшуку, або для звернення за міжнародною правовою допомогою - при міжнародному розшуку. Тобто оголошення розшуку підозрюваного на підставі ст. 281 КПК України не має будь-якого обмеження за територією в межах держави або за межами України.
Слідчий (детектив) вправі здійснювати дії з розшуку підозрюваних осіб як в системі організації Інтерпол так і поза нею. КПК України не обмежує поняття міжнародного розшуку тільки міжнародним розшуком каналами Інтерполу. Міжнародна організація кримінальної поліції - Інтерпол лише дає змогу ефективно супроводжувати процес міжнародного розшуку та здійснювати криміналістичне, інформаційне, аналітичне, організаційне, методичне забезпечення такої діяльності. Відсутність інформації в організації Інтерпол про розшук певної особи не свідчить про відсутність її міжнародного розшуку, оскільки наявність/відсутність такої інформації не є обов`язковою умовою міжнародного розшуку особи.
З огляду на викладене слідчий суддя відхиляє доводи захисника про те, що підтвердженням оголошення особи в міжнародний розшук є публікація Інтерполом червоної картки-оповіщення.
Судові рішення, на які посилається захисник в обґрунтування твердження про недостатність постанови про оголошення особи у міжнародний розшук для підтвердження факту перебування особи у такому розшуку не мають преюдиційного значення для цього клопотання. Крім того, висновки у деяких із цих рішень ґрунтувалися на положеннях Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Україні в попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої спільним наказом № 3/1/2/5/2/2 від 09.01.1997, яка на час розгляду цього клопотання та на час винесення постанови про оголошення ОСОБА_1 у міжнародний розшук втратила чинність.
Слідчий суддя встановив, що постановою старшого детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу Національного антикорупційного бюро України Іванова О.В. від 20.05.2021 ОСОБА_1 оголошено у розшук та міжнародний розшук. Листом від 14.06.2021 постанову скеровано до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України для організації з використанням каналів та можливостей Інтерполу міжнародного розшуку ОСОБА_1 .
Згідно із постановою розшук оголошено з підстав виїзду ОСОБА_1 07.09.2017 з України, відсутності відомостей про його повернення назад, відсутності відомостей про місцезнаходження та існування обставин для твердження про те, що він переховується від органів досудового розслідування за кордоном.
Факт виїзду ОСОБА_1 підтверджується відповідною довідкою Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби від 11.06.2021 за вих. № 0432-073/18144, у якій зазначено, що ОСОБА_1 07.09.2017 перетнув державний кордон України у пункті пропуску «Краківець». Інша інформація у базі відсутня.
Враховуючи вищенаведені обставини у сукупності слідчий суддя вважає доведеним той факт, що ОСОБА_1 оголошений у міжнародний розшук.
Слідчий суддя відхиляє твердження захисника про неоголошення ОСОБА_1 у розшук у зв`язку з відсутністю у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідних відомостей про це.
Згідно з глави 4 розділу I Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого Наказом Офісу Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298, витяг з Реєстру - згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування.
До витягу з Реєстру включається інформація про: номер та дату реєстрації кримінального провадження (виділення матеріалів досудового розслідування); дату надходження заяви, повідомлення та дату і час внесення відомостей про заяву, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Реєстру, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, наслідок розслідування кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові потерпілого, заявника (найменування юридичної особи та ідентифікаційний код Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР)); короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові та дату народження особи, якій повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї; найменування, код ЄДР, юридичну адресу, розрахунковий рахунок, місце та дату державної реєстрації юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, а також анкетні дані її представника; орган досудового розслідування; прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих) органів досудового розслідування, дізнавача (дізнавачів) органів дізнання, уповноваженої особи (осіб) іншого підрозділу, працівника (працівників) підрозділів детективів та внутрішнього контролю Національного бюро, які здійснюють досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який (які) здійснює(ють) процесуальне керівництво.
Тобто включення відомостей про оголошення розшуку особи до витягу з Реєстру правилами Положення і формою додатку 6 до нього не передбачено, а тому відсутність таких відомостей у витягу не є доказом неоголошення особи у розшук.
За змістом ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» практика Європейського суду з прав людини є джерелом права.
Аналізуючи практику Європейського суду з прав людини, зокрема рішення у справах «Фокс, Кемпбел і Гартлі проти Сполученого Королівства», «Нечипорук та Йонкало проти України», «Мерабішвілі проти Грузії» можна виділити такі критерії стандарту доказування «обґрунтована підозра»:
- існування фактів та інформації, які дали змогу переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення;
- факти, якими обґрунтовується підозра можна «розумно» вважати такими, що підпадають під ознаки правопорушення за законом про кримінальну відповідальність;
- обґрунтованість підозри не може встановлюватися in abstracto або ґрунтуватися на суб`єктивних припущеннях, а має підкріплюватися конкретними доказами в кримінальному провадженні;
- стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку.
Із матеріалів клопотання вбачається, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України, а саме у організації та керуванні зловживанням службовим становищем, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Згідно з повідомленням про підозру від 18.05.2021 у період з січня 2017 року по лютий 2017 року ОСОБА_2 та ОСОБА_7 за організації ОСОБА_1 вчинили зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Вог Аеро Джет» на суму 102 792 994,96 грн. у результаті безпідставного укладення 25.01.2017 додаткових угод № 2-3 до договорів постави від 05.01.2017 за № ЦЗВ-14-00317-01 та від 11.01.2017 за № ЦЗВ-14-00817-01, № ЦЗВ-14-00917-01 та № ЦЗВ-14-001017-01, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тому є тяжкими наслідками для ПАТ «Укрзалізниця».
Згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України службовими особами для цілей цієї статті є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Із повідомлення про підозру вбачається, що у період, який досліджується органом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_2 обіймав посаду керівника Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», а ОСОБА_7 - посаду начальника управління обліку нафтопродуктів та складського господарства філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», що дає підстави вважати, що в силу займаних ними керівних посад різних рівнів вони були наділені певними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та є службовими особами для цілей ст. 364 КК України.
Організатором є особа, яка організувала вчинення кримінального правопорушення (кримінальних правопорушень) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування кримінально протиправної діяльності організованої групи або злочинної організації ( ч. 3 ст. 27 КК України)
Згідно з ч. 2 ст. 29 КК України організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає кримінальне правопорушення, вчинене виконавцем.
Отже у разі вчинення злочину у співучасті вимоги до спеціального суб`єкта корупційних злочинів поширюються лише на виконавця. Інші співучасники злочину (організатор, пособник і т.д) мають відповідати загальним вимогам до суб`єкта злочину - будь-які фізичні осудні особи, які досягли 16-річного віку.
Наведене спростовує твердження захисника про те, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам до суб`єкта злочину.
Згідно з ч. 4 ст. 364 КК України тяжкими наслідками вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Згідно із п. 5 підрозділу 1 Розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України сума неоподатковуваного мінімуму в частині кваліфікації кримінальних правопорушень встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1.1 п. 169.1 ст.169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.
За цією нормою Податкового кодексу України податкова соціальна пільга встановлюється у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Досудове розслідування здійснюється за ознаками злочину, що мало місце у 2016-2017 роках.
Відповідно до Закону України «Про Державний бюджет України на 2017 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01 січня 2017 року складав 1 600,00 гривень. Таким чином, податкова соціальна пільга у 2017 році становила 800 грн. А отже відповідальність могла наступати у разі спричинення шкоди на суму від 200 000 грн. В свою чергу органом досудового розслідування досліджуються обставини безпідставного укладення додаткових угод на поставку дизельного палива, які спричинили завдання збитків ПАТ «Укрзалізниця» на суму понад 102 млн. грн.
Наведені обставини, у сукупності із поясненнями прокурора наданими у судовому засіданні дають підстави для висновку про те, що описані у клопотанні дії, на момент їх вчинення, становлять кримінальне правопорушення.
Для визначення причетності ОСОБА_1 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України слідчим суддею у судовому засіданні досліджено, зокрема, такі докази:
- договори поставки № ЦЗВ-14-00317-01 від 05.01.2017, № ЦЗВ-14-00817-01, ЦЗВ-14-00917-01, ЦЗВ-14-001017-01, які підтверджують факт укладення договорів на поставку дизельного палива за цінами 18 999 грн. за 1 т, 18 799 грн. за 1 т, 18 499 грн за 1 та 18 719 грн. за 1 т;
- додаткові угоди № 1-2 від 16.01.2017, 25.01.2017 до договорів поставки від 05.01.2017 та 11.01.2017, які підтверджують обставини підвищення ціни на дизельне паливо. Так, за додатковою угодою № 2 від 16.01.2017 до договору поставки від 05.01.2017 вартість 1 т дизельного палива склала 20 886,60 грн. (з ПДВ), за додатковою угодою № 3 від 25.01.2017 - 22 971,00 грн. за 1 т дизельного палива. За додатковою угодою № 1 від 16.01.2017 до договору поставки від 11.01.2017 за № ЦЗВ-14-00817-01 вартість 1 т дизельного палива склала 20 686,68 грн. (з ПДВ), за додатковою угодою № 2 від 25.01.2017 - 22 751,22 грн. (з ПДВ). За додатковою угодою № 1 від 16.01.2017 до договору поставки від 11.01.2017 за № ЦЗВ 14-00917-01 вартість 1 т дизельного палива склала 20 386,68 грн. (з ПДВ), за додатковою угодою № 2 від 25.01.2017 - 22 421,10 грн. (з ПДВ). За додатковою угодою № 1 від 16.01.2017 до договору поставки від 11.01.2017 № ЦЗВ-14-01017-01 вартість 1 т дизельного палива склала 20 606,64 грн. (з ПДВ), за додатковою угодою № 2 від 25.01.2017 - 22 663,14 (з ПДВ);
- запити Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» до ДП «Держзовнішінформ» за підписами ОСОБА_2 та заступника начальника філії ОСОБА_14 : із проханням провести цінову експертизу на дизельне паливо на умовах поставки FCA та умовах 100 % попередньої оплати та з відтермінуванням платежу 5 банківських днів (запит від 14.12.2016); із проханням провести цінову експертизу на дизельне паливо на умовах поставки FCA та умовах 100 % попередньої оплати та з відтермінуванням платежу 5 банківських днів (запит від 21.12.2016); із проханням провести цінову експертизу на дизельне паливо на умовах поставки FCA та умовах 100 % попередньої оплати та з відтермінуванням платежу 5 банківських днів (запит від 12.01.2017); із проханням провести цінову експертизу на дизельне паливо на умовах поставки FCA та умовах 100 % попередньої оплати та з відтермінуванням платежу 5 банківських днів (запит від 20.01.2017); із проханням провести цінову експертизу на дизельне паливо на умовах поставки FCA та з відтермінуванням платежу 5 банківських днів станом на 15.12.2016 та 22.12.2016 (запит від 23.01.2017).
- відповіді ДП «Держзовнішінформ» на запити Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця»: від 15.12.2016 на запит від 14.12.2016 із інформацією про те, що станом на 14.12.2016 вартість 1 т дизельного палива за умов, визначених у запиті становитиме 20 100-20 800 грн. та 20 170-20 850 грн.; від 23.12.2016 на запит від 21.12.2016 із інформацією про те, що станом на 21.12.2016 вартість 1 т дизельного палива за умов, визначених у запиті становитиме 20 400-20 800 грн. та 20 470 - 20 850 грн.; від 13.01.2017 на запит від 12.01.2017 із інформацією про те, що станом на 13.01.2017 вартість 1 т дизельного палива за умов, визначених у запиті становитиме 22 800-23 600 грн. та 22 990-23 700 грн.; від 23.01.2017 на запит від 20.01.2017 із інформацією про те, що станом на 23.01.2017 вартість 1 т дизельного палива за умов, визначених у запиті становитиме 23 000-23 500 грн. та 23 200 - 23 680 грн.; від 24.01.2017 на запит від 23.01.2017 із інформацією про те, що станом на 15.12.2016 та 22.12.2016 вартість 1 т дизельного палива за умов, визначених у запиті становитиме 18 900-20 870 грн. та 18 500-20 970 грн. відповідно;
- листи ТОВ «Вог Аеро Джет» на ім`я начальника філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_2 від 19.01.2017 та 20.01.2017 (№ 79, 81, 82, 84, 87, 88, 89) та 23.01.2017 із проханням про підвищення ціни за одиницю товару на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку;
- листи за підписом начальника філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_2 та заступника начальника ОСОБА_5 до ТОВ «Вог Аеро Джет» від 24.01.2017 із проханням про зниження ціни на дизельне паливо;
- лист ТОВ «Вог Аеро Джет» на ім`я начальника філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_2 від 25.01.2017 із інформацією про відсутність можливості знизити ціну на дизельне паливо;
- службові записки начальника філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_2 від 25.01.2017, підготовлені, у тому числі ОСОБА_7 щодо погодження укладення додаткових угод до договорів поставки дизельного палива за цінами, запропонованими ТОВ «Вог Аеро Джет». У службовій записці ОСОБА_2 послався та долучив в якості додатків довідки ДП «Держзовнішінформ» від 23.01.2017 та 24.01.2017 та листи ТОВ «Вог Аеро Джет» щодо необхідності підвищення ціни на поставку дизельного палива;
- протоколи засідання тендерного комітету філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» від 25.01.2017 на яких, на підставі службової записки ОСОБА_2 та документів, долучених до службової записки, прийнято рішення про підвищення ціни предмета договорів поставки від 05.01.2017 та 11.01.2017. Одним із підписантів протоколів є член тендерного комітету ОСОБА_7 ;
- листи-рознарядки на поставку дизельного палива від 11.01.2017 та 12.01.2017 за договорами, укладеними із ТОВ «Вог Аеро Джет» 30.05.2016 та 06.07.2016, а не за договорами від 05.01.2017 та 11.01.2017;
- оперативна інформація про відвантаження, залишки дизельного палива та дизельних масел на залізницях України станом на 03.01.2017, 12.01.2017, 13.01.2017, 16.01.2017, 25.01.2017, яка підтверджує низький залишок палива на певні дати у січні 2017 року;
- листи-рознарядки від 25.01.2017, 27.01.2017, 31.01.2017, 03.02.2017, 07.02.2017, 10.02.2017, 15.02.2017, 17.02.2017 про необхідність поставки 5000 т по ціні 22 421,1 грн., 4 000 т дизельного палива по ціні 22 421,1 грн/т, 6000 т дизельного палива по ціні 22 663,14 грн/т, 6 000 т дизельного палива по ціні 22 663,14 грн/т, 6 000 т дизельного палива по ціні 22 663,14 грн/т, 4 660 т дизельного палива по ціні 22 663,14 грн/т, 9 090 т дизельного палива по ціні 22 751,22 грн/т, 9 090 т дизельного палива по ціні 22 971,22 грн/т, яке підтверджує, що ОСОБА_2 замовив великі обсяги дизельного палива лише після укладення додаткових угод про підвищення ціни;
- висновок комісійної судової товарознавчої експертизи № 5539/5540/17-53 від 16.11.2017, згідно з яким середня ринкова ціна дизельного палива на товарному ринку України на дати укладення договорів та підписання додаткових угод становила: на 15.12.2016 - 20 540,91 грн./1 т; на 22.12.2016 - 20 800 грн./1 т; 16.01.2017 - 23 631,82 грн.; 25.01.2017 - 23 173,33 грн.;
- висновок судово-економічної експертизи № 222/20 від 21.01.2021 згідно з яким розмір збитків філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» за договорами поставки дизельного палива від 05.01.2017 та 11.01.2017 склав 102 792 994,96 грн.;
- протокол огляду речей і документів від 18.02.2020 - інформації з комп`ютера-моноблока, вилученого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 на якому виявлено переписку у Вотсап з акаунтом « ІНФОРМАЦІЯ_1 », зокрема щодо обставин подачі листів-рознарядок, поведінки ОСОБА_16 з приводу підстав підвищення у січні ціни на поставку дизельного палива;
- протокол огляду від 23.04.2020 - диску з інформацією про з`єднання абонентів за період з 01.08.2015 по 05.05.2017, файлів з комп`ютера-моноблока, вилученого у ОСОБА_1 , де зазначено, що протягом 22.12.2016 по 27.02.2017 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відбулося 135 з`єднань, у тому числі у день проведення закупівель та підписання додаткових угод;
- рішення Національного банку України № 45 від 24.06.2016 «Про включення операцій з пов`язаними особами до Звіту ПАТ «Банк Інвестицій та Заощаджень» про активні операції з пов`язаними з банком особами» із якого вбачається, що ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», де був працевлаштований ОСОБА_1 , пов`язане із ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ»;
- протоколи допиту свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були членами тендерного комітету філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця», які надали пояснення щодо обставин прийняття рішення від 25.01.2017 про укладення додаткових угод про підвищення ціни на поставку дизельного палива. Обидва свідки надали пояснення про те, що не звернули увагу на зміст інформації у довідках ДП «Держзовнішінформ» в частині умов поставки;
- протокол допиту свідка ОСОБА_14 , який надав пояснення про те, що хоча і підписував цінові запити на ДП «Держзовнішінформ», але він був лише другим підписантом, форму та формулювання запиту не затверджував і фаховими знаннями у галузі нафтопродуктів не володіє;
- протокол допиту свідка ОСОБА_5 , який пояснив, що куратором закупівлі нафтопродуктів відповідно до розподілу обов`язків був начальник філії. Із ОСОБА_19 він познайомився у другій половині 2016 року та знає його як особу, яка представляла інтереси ТОВ «Вог Аеро Джет» і контактував із ними по питанню постачання дизельного палива на Філію у другій половині 2016 року. Саме із ОСОБА_1 вирішувалося питання з приводу дизельного палива;
- протокол допиту свідка ОСОБА_20 (начальника управління досліджень нафтогазопродуктів ДП «Держзовнішінформ»), який надав пояснення щодо обставин визначення ціни на дизельне паливо при отриманні запиту. У ході допиту також зазначив, що ОСОБА_21 відомий йому як представник компанії «ВОГ», який відповідає за оптовий ринок від цієї компанії. Також свідок допустив факт розмови із ОСОБА_22 з приводу підготовки довідок для філії ЦЗВ
- протокол допиту свідка ОСОБА_23 , який надав пояснення щодо обставин розмови із ОСОБА_7 та ОСОБА_2 щодо підвищення ціни на дизельне паливо за договорами, укладеними із ТОВ «Вог Аеро Джет»;
- протокол допиту свідка ОСОБА_24 , який з вересня 2015 року до 30.03.2016 був членом правління ПАТ «Укрзалізниця», який зазначив, що знає ОСОБА_1 як представника ТОВ «Вог Аеро Джет», який вирішував організаційні питання щодо поставок дизельного палива на ПАТ «Укрзалізниця».
Досліджені докази свідчать про те, що дійсно могли мати місце обставини, про які зазначається у клопотанні органу досудового розслідування. Ці докази формують у слідчого судді внутрішнє переконання щодо можливої причетності до цих подій ОСОБА_1 .
У світлі обставин цього кримінального провадження досліджених матеріалів достатньо для того, щоб у рамках судового контролю, який здійснюється слідчим суддею при розгляді питання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування, дійти висновку про наявність «обґрунтованої підозри».
Доводи захисника встановлених обставин не спростовують та є предметом перевірки під час судового розгляду.
У контексті заперечень сторони захисту слід наголосити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини стандарт доказування «обґрунтована підозра» є найнижчим стандартом доказування в кримінальному процесі й не передбачає наявності достовірного знання про вчинення особою кримінального правопорушення.
При вирішенні питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначення вірогідності та достатності підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також того чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Тобто питання належності та допустимості доказів є предметом перевірки під час судового розслідування. Крім того доводи захисника щодо недопустимості протоколів оглядів не знайшли свого підтвердження під час розгляду клопотання.
Так диск з інформацією про з`єднання абонентів та відомості з комп`ютера-моноблока, вилученого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 отримані органом досудового розслідування у результаті тимчасового доступу до речей і документів у кримінальному провадженні № 52016000000000330 від 20.09.2016. Дозвіл на тимчасовий доступ до матеріалів цього кримінального провадження надано ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.12.2019 у справі № 991/2860/19. Копія цієї ухвали долучена до матеріалів клопотання (а.с. 195-199).
Щодо доводів захисника про необхідність отримання дозволу про проведення НС(Р)Д для огляду вмісту особистого листування у месенджері слідчий суддя зазначає таке.
Сутність такої негласної слідчої (розшукової) дії як зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостй, що містяться в електронній інформаційній системі або її частині, доступ до яких обмежених власником, володільцем або утримувачем системи розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача.
Зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримуважем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. Інформація, яка була наявна у комп`ютері ОСОБА_1 , була досліджена шляхом огляду текстових повідомлень та відомостей про виклики, які знаходились у ньому та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем. В даному випадку органом досудового розслідування проведено огляд файлів, що містились на комп`ютері-моноблоці "Apple iMac A1418" та оформлено такий огляд відповідними протоколами.
Тому підстав для визнання протоколів огляду речей недопустимими доказами слідчий суддя не вбачає. Зокрема така правова позиція викладена у постанові колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09.04.2020 у справі №727/6578/17.
Отже під час розгляду клопотання стороною обвинувачення доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України.
Слідчий суддя відхиляє доводи сторони захисту щодо неповідомлення ОСОБА_1 про розгляд цього клопотання, оскільки за змістом ч. 1 ст. 297-3 КПК України клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування розглядається слідчим суддею за участі особи, яка подала клопотання, та захисника. Якщо підозрюваний самостійно не залучив захисника, слідчий суддя зобов`язаний вжити необхідних заходів для залучення захисника.
При розгляді цього клопотання слідчим суддею забезпечено участь захисника, який представляє інтереси ОСОБА_1 на підставі відповідного договору. Обов`язку слідчого (детектива) надіслати клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування підозрюваному КПК України не передбачає.
Як вбачається із змісту ст. 297-5 КПК України обов`язок надсилати повістки про виклик підозрюваного за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та забезпечувати публікацію в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора виникає після прийняття рішення про здійснення спеціального досудового розслідування щодо особи у конкретному кримінальному провадженні.
Отже, за встановлених у судовому засіданні обставин, слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання старшого детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Іванова О.В. про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000065 від 27.01.2017 стосовно ОСОБА_1 .
Керуючись статтями 297-1 - 297-4, 372 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
Клопотання старшого детектива Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Іванова О.В. про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000065 від 27.01.2017 задовольнити.
Надати дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000065 від 27.01.2017 стосовно ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Рівне, громадянин України, місце реєстрації: АДРЕСА_2 , останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_1 ), підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя Т.Р. Хамзін