- Presiding judge (HACC AC) : Mykhailenko D.H.
- Judge (HACC AC) : Kaluhina I.O., Semennykov O.Yu.
- Secretary : Vorona K.O.
Справа № 991/4136/21
Провадження №11-сс/991/441/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2021 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого Михайленка Д. Г., суддів Калугіної І. О., Семенникова О. Ю.,
за участю секретаря судового засідання Ворони К. О.,
учасники судового провадження: адвокат Костенок А. М. в інтересах власника майна ОСОБА_1 , прокурор Корзун В. С.,
розглянула апеляційну скаргу адвоката Костенка Андрія Михайловича в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.06.2021 про арешт майна за клопотанням детектива у кримінальному провадженні № 52020000000000570, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.09.2020.
Історія провадження
1.18.05.2021 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду групі детективів Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_1 , з метою відшукання та вилучення документів щодо фінансово-господарських відносин між Державним підприємством «Виробниче об`єднання «Південний машинобудівний завод ім. О. М. Макарова» та Міністерства оборони України, пов`язаних із укладанням та виконанням контрактів на поставку (закупівлю) продукції за державним оборонним замовленням № 342/5/17/1 від 18.12.2017 та № 362/5/19/108 від 18.12.2019, у тому числі листування між представниками вказаних суб`єктів господарювання; документів, що можуть бути використані як зразки підписів та почерку при проведенні судових експертиз; магнітних, оптичних та електронних носіїв вказаної інформації, засобів зв`язку тощо.
2.15.06.2021 в ході обшуку зазначеної квартири детективами НАБУ виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Samsung» моделі «SM-A510F» з сім-карткою ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 .
3.16.06.2021 детектив звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про арешт майна.
4.24.06.2021 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду задоволено клопотання детектива НАБУ про арешт майна та накладено арешт на мобільний телефон марки Samsung «SM-A510F s\n: «R58J20DG3JK» IMEI: « НОМЕР_2 » з SIM карткою SPN: «Kyivstar» ICCID « НОМЕР_3 » IMSI « НОМЕР_4 », вилученого під час обшуку.
5.13.07.2021 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга адвоката Костенока А. М. на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.06.2021. 19.07.2021 суддя-доповідач призначив апеляційну скаргу до розгляду.
Зміст та мотиви оскаржуваної ухвали
6.Оскаржуваною ухвалою слідчого судді накладено арешт на майно, вилучене 15.06.2021 під час обшуку у квартирі, що знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_1 , а саме - мобільний телефон марки Samsung SM-A510F s\n: «R58J20DG3JK» IMEI: « НОМЕР_2 » з SIM карткою SPN: «Kyivstar» ICCID « НОМЕР_3 » IMSI « НОМЕР_4 » (далі - мобільний телефон). Оскаржуваною ухвалою слідчого судді встановлено заборону відчуження, розпорядження та користування цим майном.
7.Слідчий суддя обґрунтував задоволення клопотання детектива тим, що: (1) описана у клопотанні фабула у сукупності з наданими поясненнями та представленими матеріалами дає можливість дійти висновку про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, частиною 2 статті 15 - частиною 5 статті 191 КК; (2) мобільний телефон є власністю ОСОБА_1 , арешт задля збереження речового доказу може бути накладений на майно будь-якої фізичної або юридичної особи; (3) мобільний телефон є тим видом майна, на яке може бути накладений арешт; (4) відповідно до протоколу огляду мобільного телефону уся інформація із пам`яті телефона та сім-картки була скопійована на носій інформації спеціалістом; (5) постановою детектива від 15.06.2021 вказане майно визнано речовим доказом; (6) власник мобільного телефону обіймає посаду начальника Центрального управління безпеки військової служби Збройних Сил України, він підписав контракт на поставку (закупівлю) продукції за державним оборонним замовленням від 18.12.2019 № 362/5/19/108; (7) мобільний телефон містить програми обміну повідомленнями, а тому у ньому може міститися листування, аудіо-, відеодзвінки, які можуть бути використані як доказ факту обставин, що встановлюються під час кримінального провадження; (8) на цей час не здійснено огляд вмісту телефону на предмет наявності слідів вчиненого кримінального правопорушення, а лише скопійовано інформацію на носій інформації, частина месенджерів містить паролі захисту; (9) з часу вилучення мобільного телефону до моменту вирішення клопотання пройшов невеликий проміжок часу; (10) телефон може містити видалені повідомлення, фото, аудіо-, відеодзвінки, водночас відновити такі відомості можливо лише із залученням експерта та суттєвим для цього є наявність самого телефону; (11) завдяки арешту може бути досягнуто завдань, для виконання яких детектив звертається із клопотанням.
Вимоги і доводи апеляційної скарги
8.В апеляційній скарзі висловлені вимоги скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива про арешт майна.
9.Клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження мотивовано тим, що представник власника майна у встановлений законом 5-денний термін з дня оголошення резолютивної частини ухвали звернувся з апеляційною скаргою до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Апеляційна скарга була направлена поштою цінним листом з описом вкладення. Проте 12.07.2021 вказаний лист повернувся на адресу відправника і не був доставлений до адресата. При огляді конверту було виявлено, що робітником пошти було помилково зазначено в графі «адресат»: Апеляційна палата Вищого Апеляційного суду, був перекреслений вірний поштовий індекс та виправлений на індекс Київського апеляційного суду. Копія конверту, опису вкладення та роздруківка з сайту Укрпошти про рух листа додані до клопотання.
10.Вимоги апеляційної скарги обґрунтовуються тим, що (1) з доданих до клопотання матеріалів не вбачається, що мобільний телефон є речовим доказом в розумінні статті 98 КПК; (2) законодавець в статті 98 КПК зазначає, що речовим доказом можуть бути матеріальні об`єкти, які містять певні відомості, а не можуть містити, тобто детективом передчасно і необґрунтовано визнано мобільний телефон з сім-картою речовим доказом; (3) мобільний телефон виданий ОСОБА_1 добровільно, він не містив будь-яких паролів і на його вилучення не було надано дозволу слідчим суддею в ухвалі про обшук; (4) вилучення суперечило статті 168 КПК, детективами допущено грубе порушення права власності ОСОБА_1 і таке втручання триває і далі.
Позиції учасників провадження
11.Адвокат Костенок А. М. підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
12.Прокурор Корзун В. С. просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскільки на момент розгляду клопотання слідчим суддею були підстави для прийняття зазначеного рішення. У той же час він зазначив, що станом на момент апеляційного розгляду підозра стосовно збереження слідів кримінального правопорушення у внутрішній пам`яті телефона не підтвердилась.
13.Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули та не надали Суду свої позиції щодо апеляційної скарги. Враховуючи, що такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, то їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду (частина 4 статті 405 КПК).
Оцінка та мотиви Суду
14.Враховуючи вимоги і доводи апеляційної скарги Суд повинен: (1) вирішити клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді; у разі поновлення такого строку (2) дослідити правові підстави накладення арешту на майно; (3) розглянути доводи апеляційної скарги щодо співмірності втручання у права ОСОБА_1
(1) Щодо клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді
15.Апеляційна скарга, якщо інше не передбачено КПК, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення (пункт 3 частини 2 статті 395 КПК).
16.Зі змісту ухвали слідчого судді вбачається, що розгляд клопотання про арешт майна слідчим суддею відбувався за участю представника власника майна адвоката Костенока А. М. 24.06.2021 було оголошено вступну та резолютивну частину оскаржуваної ухвали, проголошення повного тексту ухвали було призначено на 29.06.2021.
17.За змістом статті 376 КПК дата оголошення судового рішення, в тому числі й ухвали слідчого судді, безпосередньо пов`язується з датою виходу суду з нарадчої кімнати і саме з цієї дати, яка зазначається у вступній частині ухвали, розпочинається перебіг строку на апеляційне оскарження (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18).
18.Згідно конверту та трекінгу Укрпошти апеляційну скаргу було здано до поштового відділення 12.07.2021, тобто встановлений законом строк апеляційного оскарження є пропущеним.
19.Виходячи із системного аналізу норм процесуального закону, під поважними причинами пропущення процесуального строку слід розуміти неможливість особи подати заяву у визначений законом строк у зв`язку з такими обставинами, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежали від волевиявлення особи, пов`язані дійсно з істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливлювали або ускладнили можливість своєчасного звернення до суду у визначений законом строк (постанова Верховного Суду у складі Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 16.03.2021 у справі № 466/3942/20).
20.Суд дійшов висновку, що наведені у клопотанні про поновлення строку апеляційного оскарження обставини повернення листа з первинною вчасно направленою апеляційною скаргою, належно підтверджені доданими документами, об`єктивно перешкодили її вчасному поданню з причин, що не залежали від апелянта та його представника. Вказана причина пропуску строку є поважною, а сам строк апеляційного оскарження має бути поновлений.
(2) Щодо доводів апеляційної скарги по суті
(2.1) Правові підстави накладення арешту на майно
21.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
22.При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен серед іншого враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) відповідність майна критеріям, зазначеним в статті 98 КПК (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 статті 170 КПК); 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (частина 2 статті 173 КПК).
23.У разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: 1) перелік майна, на яке накладено арешт; 2) підстави застосування арешту майна; 3) перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі, у разі прийняття такого рішення; 4) заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно; 5) порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб (частина 5 статті 173 КПК).
24.Слідчий суддя прийшов до висновку про відповідність вилученого мобільного телефону ознакам речового доказу. Зокрема, врахував такі обставини: (1) постановою детектива від 15.06.2021 вказане майно визнано речовим доказом; (2) мобільний телефон перебував у безпосередньому користуванні ОСОБА_1 , який обіймає посаду начальника Центрального управління безпеки військової служби Збройних Сил України, який підписав контракт на поставку (закупівлю) продукції за державним оборонним замовленням від 18.12.2019 № 362/5/19/108, з виконанням якого пов`язані обставини об`єктивної сторони кримінального правопорушення, що розслідується в цьому кримінальному провадженні; (3) мобільний телефон містить програми обміну повідомленнями, а тому у ньому може міститися листування, аудіо-, відеодзвінки, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, щодо обставин вчинення злочину, причетних осіб, зв`язки між ними, номери їхніх телефонів, встановлення місця розташування осіб тощо; (4) частина месенджерів містить паролі захисту; (5) з часу вилучення телефону до момент вирішення клопотання пройшов незначний проміжок часу, недостатній для дослідження усього вмісту внутрішньої пам`яті телефону, зокрема, видаленої інформації.
25.Наданим витягом з протоколу огляду від 15.06.2021 підтверджується огляд мобільного телефону Samsung SM-A501F, s/n НОМЕР_5 , IMEI НОМЕР_2 . Зазначеним оглядом зафіксовано створення побітової копії пам`яті мобільного телефону у файл, а також копіювання інформації з сім-карти, що містилася в телефоні.
26.Отже, органом досудового розслідування своєчасно вживалися заходи щодо виявлення можливої наявної інформації на його внутрішній пам`яті (у тому числі серед видалених файлів), яка може бути доказами у цьому кримінальному провадженні. За таких обставин та із урахуванням короткого проміжку часу, який пройшов з моменту тимчасового вилучення зазначених технічних пристроїв, у слідчого судді були наявні достатні підстави вважати, що існує можливість використання такого майна як доказу у кримінальному провадженні і воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК.
27.Крім того, в обґрунтування правильності висновку слідчого судді щодо відповідності майна критеріям речового доказу Суд звертає увагу на такі обставини.
28.Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18.05.2021 групі детективів НАБУ надано дозвіл на проведення обшуку квартири, яка знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_1 , з метою відшукання та вилучення документів щодо фінансово-господарських відносин між Державним підприємством «Виробниче об`єднання «Південний машинобудівний завод ім. О. М. Макарова» та Міністерства оборони України, пов`язаних із укладанням та виконанням контрактів на поставку (закупівлю) продукції за державним оборонним замовленням № 342/5/17/1 від 18.12.2017 та № 362/5/19/108 від 18.12.2019, у тому числі листування між представниками вказаних суб`єктів господарювання; документів, що можуть бути використані як зразки підписів та почерку при проведенні судових експертиз; магнітних, оптичних та електронних носіїв вказаної інформації, засобів зв`язку (мобільних телефонів, планшетів тощо, в яких міститься програмне забезпечення Viber, WhatsApp, Line, Telegram, CoverMe та інше) тощо та інших носії інформації, SIM-карт тощо, на яких зберігаються дані про обставини вищезазначених кримінальних правопорушень.
29.Згідно протоколу обшуку від 15.06.2021 (а. с. 139-144) перед початком виконання ухвали про дозвіл на обшук її оригінал був наданий для ознайомлення ОСОБА_1 , він також отримав копію цієї ухвали. Вказане підтверджується відповідним його підписом. Розуміючи які саме предмети, речі і документи відшуковуються, ОСОБА_1 добровільно видав детективам НАБУ мобільний телефон. Зазначене свідчить про фактичне визнання власником майна можливості зберігання на вказаному телефоні слідів кримінального правопорушення.
30.Прокурор в судовому засіданні визнав, що в результаті подальшого дослідження вмісту мобільного телефону його значення як речового доказу станом на сьогодні не підтверджено. У той же час слідчий суддя з урахуванням наданих матеріалів та досліджених обставин справи не допустив помилок при винесенні оскаржуваної ухвали.
31.Щодо доводів апеляційної скарги стосовно того, що тимчасове вилучення на думку адвоката було незаконним, дозволу слідчого судді на відшукання та вилучення мобільного телефону не надавалося і порушення права власності ОСОБА_1 продовжує тривати Суд вважає за необхідне зазначити таке.
32.В ухвалі про дозвіл на обшук дійсно не зазначено конкретну модель мобільного телефону та інші його ідентифікаційні ознаки, у той же час дозволено відшукати та вилучити, серед іншого, будь-які електронні носії інформації, засоби зв`язку (мобільні телефони та інші), на яких зберігаються дані про обставини кримінальних правопорушень, що розслідуються в рамках цього кримінального провадження. Ознайомившись зі змістом ухвали про дозвіл на обшук ОСОБА_1 добровільно видав детективам НАБУ вказаний мобільний телефон.
33.Крім того, слід зважати, шо правові інститути тимчасового вилучення майна та арешту майна є пов`язаними, але відносно автономними з різними цілями та правовими наслідками. Вони стосуються різних аспектів процесу доказування. Будь-які можливі порушення речових прав (у тому числі при вилученні чи утриманні тимчасово вилученого майна) не можуть нівелювати доказове значення майна, що відповідає критеріям речового доказу, перешкоджати досягненню цілей й завдань кримінального провадження, якими перш за все є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.
(2.2) Щодо розумності, співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, та наслідків арешту майна для осіб, що є власниками майна.
34.Загальним правилом застосування заходів забезпечення кримінального провадження є те, що їх застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, зокрема, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора (пункт 2 частини 3 статті 132 КПК).
35.Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься верховенство права (пункт 1 частина 1 статті 7 КПК). Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина 1 статті 8 КПК).
36.Одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею (абзац 3 пункту 2.2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України № 3-рп/2012 від 25.01.2012).
37.У § 44 рішення Lavrechov v. the Czech Republic від 20.06.2013 (заява № 57404/08) ЄСПЛ наголошує, що для того щоб втручання було сумісним із положенням першого речення частини першої статті 1 Протоколу № 1, воно повинно бути законним, задля загального (суспільного) інтересу та пропорційним, тобто воно повинно мати «справедливий баланс» між вимогами загальних інтересів громади та вимогами захисту основних прав особи (див., зокрема, Beyeler v. Italy, заява № 33202/96, § 107, та Gladysheva v. Russia, заява № 7097/10, 06.12.2011, § 75). Оцінюючи пропорційність втручання, суд повинен враховувати, з одного боку, важливість переслідуваної мети, а з іншого - тягар, який покладається на заявника, включаючи характер втручання, поведінку заявника та поведінку органів державної влади (див. Yildirim v. Italy, заява № 38602/02, та Forminster Enterprises Limited v. Czech Republic, заява № 38238/04, 09.10.2008, § 75).
38.Загальний (суспільний, публічний) інтерес у цій справі пов`язаний із значенням оборонної сфери держави, в реалізацію процесу закупівлі обладнання та устаткування для якої імовірно мало місце втручання корупційного характеру. Матеріалами кримінального провадження підтверджується імовірне завдання збитків обороноздатності держави на суму більше 65 млн грн та замаху на розтрату більше ніж 100 млн грн. Вказані обставини в сукупності, особливо в умовах тимчасової окупації частини території України, обумовлюють наявність значного суспільного інтересу у цьому кримінальному провадженні.
39.Ступінь втручання у право мирного володіння майном Суд оцінює як незначний з урахуванням потреб кримінального провадження та його суспільного інтересу з огляду на такі обставини: (1) незначна вартість вилученого мобільного телефону з урахуванням моделі телефону; (2) тимчасовий характер позбавлення можливості володіння та користування майном (без позбавлення права власності) з огляду на потребу в дослідженні його вмісту.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги
40.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін (частина 3 статті 407 КПК).
41.З огляду на вищевикладене Суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
42.Крім того, Суд звертає увагу, що тимчасовий характер арешту майна обумовлений наявністю правового механізму, передбаченого статтею 174 КПК, за яким арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
43.Керуючись статтями 98, 168, 170-173, 369-372, 407, 418, 419, 422, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Клопотання представника власника майна про поновлення строку апеляційного оскарження - задовольнити.
2.Поновити адвокату Костенку А. М. строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.06.2021.
3.Апеляційну скаргу адвоката Костенка А. М. - залишити без задоволення.
4.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.06.2021 про арешт майна у кримінальному провадженні № 52020000000000570- залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий Д. Г. Михайленко
Судді І. О. Калугіна
О. Ю. Семенников