Document No. 99103687

Справа № 760/9481/17

Провадження №1-кп/4910/34/19

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

17 серпня 2021 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів в складі:

головуючої - судді Задорожної Л.І.,

суддів - Шкодіна Я.В., Федорова О.В.,

за участю учасників кримінального провадження:

секретаря судового засідання - Ярмолюк М.І.,

та сторін:

з боку обвинувачення: прокурора - Семака І.А.,

з боку захисту: обвинувачених - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - адвокатів Антонова К.О., Володимирської О.М., Іщенка О.Б., Мазурок Д.І., Надіч Н.Д., Степанова І.В., Федорова О.С., Шалиги Є.С.,

учасника судового провадження - представника цивільного позивача Зубар О.В.,

у кримінальному провадженні № 52017000000000106 від 15 лютого 2017 року щодо:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Київ, що зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.5 ст.191, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.3 ст.209, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.2 ст.364-1, ч.3 ст.27 ч.4 ст.28 ч.2 ст.366, ч.1 ст.388 КК України;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилась в с. Цуцилів Надвірнянського району Івано-Франківської області, що проживає в АДРЕСА_2 , зареєстрована по АДРЕСА_3 , яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.5 ст.191, ч.4 ст.28 ч.2 ст.364-1, ч.4 ст.28 ч.2 ст.366 КК України;

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився м. Київ, що зареєстрований та проживає в АДРЕСА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28, ч.5 ст.191 КК України;

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який народився в м. Київ, що проживає в АДРЕСА_5 , зареєстрований в АДРЕСА_6 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.5 ст.191, ч.4 ст.28 ч.3 ст.209 КК України;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який народився в м. Корюківка Чернігівської області, що проживає в АДРЕСА_7 , зареєстрований по АДРЕСА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.5 ст.191 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який народився в м. Чита Російської Федерації, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_9 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.5 ст.191 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , яка народилась в м. Донецьк, зареєстрована та проживає в АДРЕСА_10 , яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.5 ст.191 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , який народився в с. Новоборовиці Свердловського району Луганської області, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_11 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст.28 ч.5 ст.191 КК України,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката Шалиги Є.С. про відвід прокурора ОСОБА_9,

установив:

У судовому засіданні захисником обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокатом Шалигою Є.С. було заявлено відвід прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 Так, захисник зазначив, що під час дослідження доказів, стороні захисту стало відомо, що ОСОБА_9 під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні був включений до групи детективів, що підтверджується постановою від 15 лютого 2017 року. На його думку, не є можливим проведення досудового розслідування, а потім і здійснення процесуального контролю над ним однією й той самою особою. Участь прокурора ОСОБА_9 у якості детектива під час досудового розслідування даного кримінального провадження унеможливлює прийняття ним участі під час судового розгляду, оскільки це викликає сумніви у його неупередженості та створює конфлікт інтересів.

Захисник Надіч Н.Д. підтримала заявлений відвід, додала, що у сторони захисту виникає необхідність допиту усіх детективів як свідків, у т.ч. і ОСОБА_9 , про що було заявлено під час підготовчого засідання, у зв`язку з чим він наразі не має змоги приймати участь на стороні обвинувачення, оскільки адвокат буде позбавлена права захищати свого клієнта і реалізувати право на допит осіб, які здійснювали досудове розслідування та з`ясування яким чином вони ці документи збирали. На думку захисника, ОСОБА_9 є заінтересованою особою у певній частині розгляду даного кримінального провадження, оскільки деякі документи складені ним та його колегами, які працюють у НАБ України, внаслідок чого останній може сприяти трактуванню цих документів у спосіб, який вважатиме за потрібне. Таким чином, ОСОБА_9 є необ`єктивним у розгляді провадження та безпосередньо зацікавленим.

Обвинувачені ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 мають спільну позицію, заявлений відвід підтримали та просили його задовольнити. Вважають такий відвід належним, з тих підстав, що ОСОБА_9 під час досудового розслідування був включений до групи детективів, а згодом став прокурором у цьому ж провадженні, що перешкоджає його подальшій участі у розгляді кримінального провадження, оскільки функцією прокурора насамперед є нагляд за дотриманням законодавства під час досудового розслідування(процесуальний контроль). Під час дослідження доказів, сторона захисту вже звертала увагу на ряд суперечностей, наявних у документах (через що виникає багато запитань, як вони складались), тому вони наполягають на участі іншого прокурора, який більш об`єктивно оцінюватиме (сприйматиме) докази у кримінальному провадженні.

Захисники Федоров О.С. та Іщенко О.Б. повністю підтримали заявлений відвід. Погодились із позицією захисника Надіч Н.Д. про те, що ОСОБА_9 не може приймати участі у судовому засіданні в якості прокурора, тому що в подальшому він буде викликатися стороною захисту в якості свідка (КПК України встановлена пряма заборона присутності свідка у залі судових засідань; у тому числі, усі наміри прокурора ставитимуться під сумнів). Також, виникає конфлікт інтересів (у зв`язку з різними функціями прокурора та детектива).

Прокурор ОСОБА_9 заперечив проти задоволення заяви про відвід. Вважає, що вона має бути залишена без розгляду, а у випадку розгляду по суті - у її задоволенні має бути відмовлено. По-перше, згідно ч.4 ст.80 КПК України, відвід має бути заявлений під час підготовчого судового засідання. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після його початку. Так, учасники кримінального провадження ознайомлені з матеріалами в порядку ст.290 КПК України, перешкод для подання такої заяви до початку судового розгляду не існувало. По-друге, КПК України не передбачено такої підстави для відводу прокурора, а щодо наявності конфлікту інтересів Кодексом закріплено вичерпний перелік підстав для задоволення відводу. На думку прокурора, складеться ситуація коли сторона захисту, вказуючи кого вони хочуть допитати в подальшому, вирішуватиме, хто представлятиме інтереси держави в кримінальному провадженні, а щодо неупередженості оцінки документів іншим прокурором, то вважає їх домислами, бо так можна сказати щодо будь-якої особи.

Заслухавши думки сторін кримінального провадження щодо заявленого відводу прокурору ОСОБА_9, суд приходить до таких висновків.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.

З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).

Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід прокурору, передбачений ст. 77 КПК України.

Так, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості (ч.1 ст.77 КПК України).

Таким чином, з аналізу ст.ст.77, 80 КПК України, вбачається, що заявник відводу має навести мотиви заявленого відводу та підстави для його задоволення.

За змістом заяви адвоката Шалиги Є.С. підставою для відводу прокурора ОСОБА_9 є те, що під час досудового розслідування ОСОБА_9 брав участь у цьому кримінальному проваджені як детектив, що викликає сумніви в неупередженості його як прокурора.

Прокурор є одним з учасників кримінального провадження, що належить до сторони обвинувачення. Також, стороною кримінального провадження з боку обвинувачення є слідчий (детектив).

За частиною 1 статті 36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. За частиною 2 статті 36 КПК прокурор виконує функцію нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Тобто, на прокурора покладається обов`язок організації процесу досудового розслідування, визначення його напрямів, координації проведення процесуальних дій, сприяння створенню умов для нормального функціонування слідчих, забезпечення дотримання під час кримінального провадження вимог законів України. Саме по собі вчинення чи невчинення прокурором будь-яких процесуальних дій не є підставою для висновку про його можливу упередженість.

За змістом обвинувального акта у кримінальному провадженні № 52017000000000106 від 15 лютого 2017 року, затвердженого 29 травня 2017 року прокурором Симківим Р.Я., прізвище ОСОБА_9 зазначено в переліку складу групи детективів(слідчих), які здійснювали досудове розслідування. До складу групи прокурорів під час досудового розслідування ОСОБА_9 не входив, а тому не здійснював як прокурор нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування.

Суд не заперечує, що прокурори, як самостійні учасники кримінального провадження, на яких покладено обов`язок здійснювати підтримання державного обвинувачення та процесуальне керівництво в кримінальному провадженні, мають свої процесуальні цілі та професійну заінтересованість у розгляді кримінальних проваджень, в яких вони беруть участь, зокрема і даного провадження. Те саме стосується і сторони захисту, яка має свій професійний інтерес у результатах розгляду даного кримінального провадження. При цьому, кожна із сторін кримінального провадження є рівною у доведенні своєї позиції та досягненні своєї процесуальної мети.

Необхідно зауважити, що заявляючи відвід прокурору з підстави, передбаченої п.3 ч.1 ст.77 КПК України, заявник повинен не просто заявити про сумнів в неупередженості прокурора, а вказати на існування обставин, які викликають обґрунтований сумнів в неупередженості прокурора. Та обставина, що прокурор ОСОБА_9 входив до групи детективів під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, сама по собі не може свідчити про те, що у прокурора вже заздалегідь сформоване упередження у цьому провадженні. Крім того, стороною захисту не надано доказів того, що під час досудового розслідування детективу ОСОБА_9 заявлявся відвід з підстав обґрунтованих сумнівів в його неупередженості, адже як досудове розслідування, так і судовий розгляд мають проводитись неупереджено, про що зазначено в ст.2 КПК України.

Щодо доводів адвоката Надіч Н.Д. про можливість допиту під час судового розгляду як свідка ОСОБА_9 , про що нею було подано клопотання під час підготовчого судового провадження, то підставою для відводу прокурора відповідно до п.2 ч.1 ст.77 КПК України є та обставина, що він брав участь у цьому ж провадженні як свідок, однак, на сьогодні суду не надано доказів того, що прокурор ОСОБА_9 брав участь у цьому провадженні як свідок, крім того, на сьогодні судом ще не встановлювалась наявність достатніх підстав вважати, що він може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, як то передбачає ст.134 КПК України.

Дослідивши доводи захисника Шалиги Є.С., заслухавши думку інших учасників судового провадження, суд вважає, що заявником відводу не наведено обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_9, а також судом не встановлено обставин, які б викликали розумні, об`єктивно обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора, у зв`язку із чим відмовляє задоволенні заяви про відвід.

Керуючись ст.ст. 77, 81, 372, 376 КПК України, суд -

постановив:

Відмовити в задоволенні заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката Шалиги Є.С. про відвід прокурора ОСОБА_9

Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч.1 ст.392 КПК України.

Судді: Л.І. Задорожна

Я.В. Шкодін

О.В. Федоров