Document No. 99952725

Слідчий суддя у 1-й інстанції: Біцюк А.В.Справа № 991/5439/21

Доповідач: Глотов М.С.Провадження №11-сс/991/550/21

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23 вересня 2021 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Глотова М. С.,

суддів: Михайленка Д. Г., Чорненької Д. С.,

за участю:

секретаря судового засідання Міленко О. В.,

прокурора Гарванка І. М.,

детектива Брояки С. В.,

захисника Петрашенка В. П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Малик Ольги Іванівни на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 вересня 2021 року щодо відмови у здійсненні спеціального досудового розслідування відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Красний Луч (м. Хрустальний) Луганської області,

громадянки України, що проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , постановленої у кримінальному провадженні №42014080400000012, досудове розслідування в якому здійснюється щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Зміст оскаржуваного рішення.

1. 02.09.2021 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу.

1.1. Цією ухвалою він відмовив у задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) про здійснення спеціального досудового розслідування відносно ОСОБА_1 .

1.2. Зазначене рішення мотивоване тим, що: (1) спеціальне досудове розслідування може здійснюватися щодо злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК) (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук; (2) детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №42014080400000012 від 23.09.2014 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, щодо обставин за яких директор Трудівського кар`єроуправління Державного підприємства «Управління промислових підприємств Державної адміністрації залізничного транспорту України» (далі - ДП «УПП ДАЗТУ») ОСОБА_2 , діючи за попередньою змовою з директором Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Донбас-Фруі» ОСОБА_1 та третіми невстановленими особами, шляхом зловживання своїм службовим становищем, протягом 2013-2014 розтратили готову продукцію (щебінь) державного підприємства на суму 1278080,68 грн; (3) ініціювання питання здійснення спеціального досудового розслідування не є слідчою (розшуковою) дією, у зв`язку з чим звернення детектива з таким клопотанням до суду у період між зупиненням (06.09.2019) та відновленням досудового розслідування (02.09.2021) у вказаному кримінальному провадженні є правомірним; (4) норма Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), яка покладає на слідчого/прокурора обов`язок вручити підозрюваному в кримінальному провадженні письмове повідомлення про підозру в день його складення, стосується вручення повідомлення про підозру особисто підозрюваному; (5) якщо особисто вручити повідомлення про підозру в день його складення неможливо, таке вручення має відбуватися у порядку здійснення виклику в кримінальному провадженні у спосіб, який має відповідати положенням ст. 278 КПК стосовно часу вручення - в день складення; (6) оскільки доказів вручення повідомлення про підозру або вжиття заходів для її вручення у спосіб, визначений КПК (в день його складення), детективом не надано, то ОСОБА_1 не набула статусу підозрюваної у кримінальному провадженні №42014080400000012, а тому здійснювати відносно неї спеціальне досудове розслідування неможливо; (7) вжиття органом досудового розслідування у квітні 2020 заходів для виклику ОСОБА_1 у якості підозрюваної для вручення повідомлення про підозру до уваги не береться, так як вона відповідного статусу на той час не набула, й КПК не передбачено такого способу вручення повідомлення як виклик з метою його вручення.

ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.

2. Не погодившись із зазначеним рішенням, прокурор САП Малик О. І. оскаржила його до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі - Апеляційна палата).

2.1. В апеляційній скарзі прокурор висловила прохання скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 .

2.2. Апеляційна скарга мотивована невзяттям слідчим суддею до уваги того, що: (1) спочатку копії повідомлення про підозру своєчасно були направлені ОСОБА_1 поштою за адресами місця реєстрації її проживання ( АДРЕСА_1 ), та місця реєстрації ТОВ «Донбас-Фруі», директором і засновником якого вона є ( АДРЕСА_2 ), без складення опису вкладень до відповідних відправлень, а в подальшому з відповідними описами повторно надіслано 09.04.2020 повідомлення про підозру і повістки про виклик до НАБУ на 15.04.2020 та на 20.04.2020 для вручення повідомлення про підозру; (2) виклик ОСОБА_1 до НАБУ був 11.04.2020 опублікований у друкованому засобі масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження (газета «Урядовий кур`єр») та 15.04.2020 - на офіційному веб-сайті НАБУ; (3) зазначений спосіб вручення повідомлення про підозру обумовлений невстановленням органом досудового розслідування фактичного місцезнаходження ОСОБА_1 через перебування її на непідконтрольній території України (на тимчасово окупованій території України у м. Донецьк) і нез`явлення її на підконтрольній території України з 26.04.2016; (4); сторона обвинувачення вжила всіх можливих заходів для належного вручення ОСОБА_1 повідомлення про підозру, у зв`язку з чим вона має статус підозрюваної у кримінальному провадженні №42014080400000012; (5) виходячи із висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 07.08.2019 у справі №595/2098/14-к, у ст. 278 КПК йдеться не про право вручити повідомлення про підозру особі, а про обов`язок, у зв`язку з чим сплив строку на його виконання не припиняє необхідності його виконати та не тягне за собою припинення повноважень у прокурора на здійснення такої обов`язкової дії.

ІII. Позиції учасників провадження.

3. Присутні у судовому засіданні прокурор, детектив і захисник висловили свої доводи.

3.1. Прокурор Гарванко І. М. та детектив Брояка С. В. підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити. Додатково зазначили, що: (1) ОСОБА_1 , будучи на території України, могла дізнатися, що у рамках цього кримінального провадження проводилися обшуки, через що з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності й поїхала на непідконтрольну Україні територію і назад не повертається; (2) на адресу в м. Краматорську, яку повідомила ОСОБА_1 при оформленні документів для отримання соціальних виплат, їй також було надіслано повідомлення про підозру; (3) оскільки спочатку повідомлення про підозру було надіслано поштовим відправленням без оформлення опису вкладення, то в подальшому його повторно було надіслано, але вже із описом вкладення; (4) записи у картках реєстрації вихідного документа, в яких обліковується, що саме і кому надсилається НАБУ, підтверджують, що 06.08.2019 ОСОБА_1 детектив НАБУ надсилав повідомлення про підозру.

3.2. Захисник Петрашенко В. П. заперечив проти задоволення апеляційної скарги в цілому. При цьому вказав, що: (1) ураховуючи тяжкість злочину, який інкримінується його підзахисній, захисника їй повинні були забезпечити в день складення та направлення повідомлення про підозру, а не більше як через місяць після цього (30.09.2021); (2) ОСОБА_1 повідомлення про підозру було надіслано на адресу, де знаходиться гуртожиток, в якому вона фактично відсутня, а тому його не отримала.

IV. Межі перегляду оскаржуваної ухвали.

4. Судове рішення має бути законне, обґрунтоване, вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).

5. У ході перевірки наявності підстав для здійснення відносно конкретної особи/осіб спеціального досудового розслідування зазвичай з`ясовується чи: (1) відповідне кримінальне провадження стосується розслідування хоча б одного із злочинів, щодо обставин вчинення яких може здійснюватися спеціальне досудове розслідування (ч. 2 ст. 297-1, п. 2 ч. 2 ст. 297-2 КПК); (2) особа щодо якої надійшло клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування є підозрюваною у такому кримінальному провадженні (ч. ч. 1, 3 ст. 297-1 КПК); (3) наявні достатні докази для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення/злочину (ч. 2 ст. 297-4, п. 3 ч. 2 ст. 297-2 КПК); (4) є відомості, які підтверджують переховування особи від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошення її у міжнародний розшук (п. п. 4, 5 ч. 2 ст. 297-2, ч. 1 ст. 297-4 КПК).

6. Виходячи зі змісту ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК колегія суддів переглядає оскаржувану ухвалу в межах доводів апеляційної скарги і заперечень на них.

7. Оскільки в оскаржуваній ухвалі було правильно установлено, що у кримінальному провадженні №42014080400000012, у якому розслідується вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, може здійснюватися спеціальне досудове розслідування, і це ніким не оспорюється, в ході апеляційного розгляду спочатку перевіряється правильність висновків слідчого судді щодо ненабуття особою статусу підозрюваної.

7.1. Й у разі встановлення апеляційним судом правильності зазначеного висновку про відсутність в ОСОБА_1 статусу підозрюваної апеляційна скарга підлягатиме залишенню без задоволення без з`ясування відповідей на питання, вказані нижче.

7.2. Водночас у протилежному випадку колегії суддів також належатиме перевірити чи наявні: (1) достатні докази для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні злочину; (2) відомості, які вказують на переховування особи від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошення її у міжнародний розшук.

V. Обставини, встановлені слідчим суддею та судом апеляційної інстанції.

8. Як встановлено слідчим суддею в ухвалі від 02.09.2021:

8.1. 06.08.2019 детектив НАБУ у кримінальному провадженні №42014080400000012 від 23.09.2014 склав письмове повідомлення про підозру ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК, а саме у пособництві в розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, яке вчинено за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах (т. 1 а. с. 16-26).

8.2. Постановою детектива НАБУ від 06.09.2019 досудове розслідування у кримінальному провадженні №42014080400000012 було зупинено, а постановою від 02.09.2021 - відновлено (т. 1 а. с. 203-204, 210).

8.3. У зв`язку з неможливістю наручного вручення через невстановлення місцезнаходження ОСОБА_1 у зв`язку із перебуванням на тимчасово окупованій території у м. Донецьку та нез`явлення її на підконтрольній території України з 26.04.2016 зазначене повідомлення про підозру від 06.08.2019 вручалось наступними способами:

8.3.1. 09.04.2020 повідомлення про підозру та повістки про її виклик до НАБУ на 15.04.2020 і 20.04.2020 для вручення повідомлення про підозру, а також участі в інших процесуальних діях у кримінальному провадженні надсилалися поштовим зв`язком за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) (т. 1 а. с. 160-168).

8.3.2. 09.04.2020 повідомлення про підозру та повістка про її виклик до НАБУ на 15.04.2020 та 20.04.2020 для вручення повідомлення про підозру та участі у інших процесуальних діях у кримінальному провадженні надсилалися засобами поштового зв`язку за місцем реєстрації ТОВ «Донбас-Фруі», директором та засновником якого є ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) (т. 1 а. с. 160-166).

8.3.3. 15.04.2020 дві повістки про виклик підозрюваної ОСОБА_1 до НАБУ на 15.04.2020 та 20.04.2020 для вручення повідомлення про підозру та участі у інших процесуальних діях у кримінальному провадженні були розміщені на офіційному веб-сайті НАБУ (т. 1 а. с. 156-159).

8.3.4. 11.04.2020 оголошення про виклик підозрюваної ОСОБА_1 до НАБУ на 15.04.2020 та 20.04.2020 для проведення допиту у кримінальному провадженні розміщено у друкованому засобі масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження (газета «Урядовий кур`єр») (т. 1 а. с. 173).

9. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції прокурора, детектива і захисника, а також вивчивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів дійшла висновку про правильність установлення слідчим суддею обставин, зазначених у п. 8. цієї ухвали, виходячи зі змісту наявних у матеріалах провадження у справі №991/5439/21 доказів і їх копій, а саме: витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 1 а. с. 15); письмового повідомлення ОСОБА_1 про підозру від 06.08.2019 (т. 1 а. с. 16-26); публікацій повісток про виклики на сайті НАБУ (т. 1 а. с. 156-159); конвертів та рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень (т. 1 а. с. 160-168); інформації з газети «Урядовий кур`єр» (т. 1 а. с. 173-174); сторінок паспорту ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 189-192); листа Державної прикордонної служби України (т. 1 а. с. 148-149); інформації про перетин кордону ОСОБА_3 (т. 1 а. с. 154); постанови про зупинення досудового розслідування від 06.09.2019 (т. 1 а. с. 203-204); постанови про відновлення досудового розслідування від 02.09.2021 (т. 1 а. с. 210).

10. Поруч із зазначеним, апеляційним судом, оцінивши доводи особи, яка звернулася з апеляційною скаргою, було встановлено нижченаведене.

10.1. 08.08.2019 повідомлення ОСОБА_1 про підозру від 06.08.2019 поштою надіслано на адресу її зареєстрованого місця проживання, а також адресу ТОВ «Донбас-Фруі», директором і засновником якого вона є, у м. Донецьку (т. 2 а. с. 8-9, 31-34).

10.2. 07.08.2019 ОСОБА_1 оголошено в розшук, у якому вона знаходилася у тому числі станом на 08.08.2021 (т. 1 а. с. 152-155, 175-176).

10.3. 22.08.2019 оголошення про виклик підозрюваної ОСОБА_1 до НАБУ на 28.08.2019 та 30.08.2019 для участі у процесуальній дії у вигляді вручення повідомлення про підозру опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр» (т. 1 а. с. 174).

10.4. До числа населених пунктів Донецької області, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження та АТ «Укрпошта» не здійснює пересилання пошти, відноситься й м. Донецьк (т. 1 а. с. 169-172).

10.5. 30.09.2019 детективом НАБУ прийнято рішення про залучення ОСОБА_1 через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві захисника у кримінальному провадженні №42014080400000012, яким згідно з дорученням від 01.10.2019 призначено адвоката Петрашенка В. П. (т. 1 а. с. 178-181).

10.6. 09.04.2020 повідомлення ОСОБА_1 про підозру від 06.08.2019 надіслано поштою на адресу в м. Краматорську за останнім відомим місцем її перебування на неокупованій частині території України, про яке вона повідомила офіційні органи влади під час подання документів для оформлення допомоги як внутрішньо переміщеній особі (т. 1 а. с. 150-151, 163, 166, 184).

10.7. 10.08.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування відносно ОСОБА_1 , копію якого поштою надіслано їй та вручено її захиснику (т. 1 а. с. 1-14, 200-202, 205-206).

10.8. 02.09.2021 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою клопотання детектива НАБУ про здійснення спеціального досудового розслідування залишив без задоволення (т. 1 а. с. 215, 218-222).

10.9. 08.09.2021 до Апеляційної палати надійшла, підписана електронним цифровим підписом і надіслана електронною поштою 07.09.2021, апеляційна скарга прокурора САП на вищевказану ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду, а 09.09.2021 надійшли доповнення прокурора до неї (т. 1 а. с. 225-226, 228-230; т. 2 а. с. 1-10).

10.10. ОСОБА_1 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК. Зокрема, виходячи зі змісту копій заяви про вчинення злочину (т. 1 а. с. 27), наказу про призначення ОСОБА_2 від 06.07.2010 (т. 1 а. с. 28), трудового договору з додатковими угодами до нього (т. 1 а. с. 29-39), посадової інструкції директора Трудівського кар`єроуправління (т. 1 а. с. 40-43), довіреності (т. 1 а. с. 44), наказу про звільнення ОСОБА_2 (т. 1 а. с. 45), висновку експерта №194 від 26.04.2016 (т. 1 а. с. 46-72), висновку експерта №19/13-2/106-СЕ/18 від 19.02.2019 (т. 1 а. с. 73-103), протоколів допиту свідків ОСОБА_4 (т. 1 а. с. 104-106), ОСОБА_5 (т. 1 а. с. 107-109), ОСОБА_6 (т. 1 а. с. 110-114), ОСОБА_7 (т. 1 а. с. 123-126), ОСОБА_8 (т. 1 а. с. 127-137), ОСОБА_9 (т. 1 а. с. 138-143), договору постачання №13/014/13 від 31.07.2013 з додатками і додатковою угодою (т. 1 а. с. 115-120), пояснень ОСОБА_10 (т. 1 а. с. 144-147), наявна інформація про факти, які у своїй сукупності можуть свідчити, що: (1) 31.07.2013 ОСОБА_1 , будучи директором ТОВ «Донбас-Фруі», діючи за попередньою змовою з директором Трудівського кар`єроуправління ДП «УПП ДАЗТУ» ОСОБА_2 з метою реалізації злочинного умислу щодо розтрати майна державного підприємства, уклали договір постачання щебеневої продукції (щебінь і відсів) №13/014/13; (2) ТОВ «Донбас - Фруі» і Трудівське кар`єроуправління ДП «УПП ДАЗТУ» уклали додаткову угоду №1 від 28.10.2013 до договору постачання №13/014/13 від 31.07.2013, якою було внесено до нього зміни в частині збільшення вартості поставки товару по договору у зв`язку зі збільшенням об`єму та асортименту поставки щебеневої продукції та як наслідок загальна сума договору становила 14 078 000 грн.; (3) ОСОБА_2 та ОСОБА_1 уклали ряд додаткових договорів, спрямованих на забезпечення подання залізничних вагонів під завантаження на під`їзні колії Трудівського кар`єроуправління ДП «УПП ДАЗТУ», забезпечення можливості митного оформлення з метою експорту неправомірно відчужуваної з власності кар`єроуправління державного підприємства щебеневої продукції, надання лабораторією Трудівського кар`єроуправління ДП «УПП ДАЗТУ» послуг з проведення вимірювань та випробувань при визначенні фізико-механічних характеристик проб гранітного щебню; (4) жодних грошових коштів від ТОВ «Донбас-Фруі» або інших суб`єктів господарювання Трудівське кар`єроуправління ДП «УПП ДАЗТУ» за завантаження упродовж 2013-2014 в інтересах ТОВ «Донбас-Фруі» вищеперерахованих вагонів із щебеневою продукцією не отримувало; (5) у подальшому щебенева продукція експортувалася директором ТОВ «Донбас-Фруі» ОСОБА_3 на адресу ТОВ «ААА» (Російська Федерація), а отриманими за вказаними правочинами грошовими коштами ОСОБА_1 розпоряджалася на власний розсуд; (6) загальна вартість протиправно відчуженого на адресу ТОВ «Донбас- Фруі» Трудівським кар`єроуправлінням ДП «УПП ДАЗТУ» щебню гранітного загальною вагою 19 765,6 тонн становила 1 278 080,68 грн.

10.11. ОСОБА_1 зареєстрована за місцем проживання у м. Донецьку (т. 1 а. с. 192), але із 29.12.2014 до 05.10.2016 перебувала на обліку в Управлінні праці та соціального захисту населення Краматорської міської ради як внутрішньо переміщена особа та мала можливість продовжити тривалість перебування у відповідному статусі (т. 1 а. с. 150-151, 184). Останній раз вона перебувала на підконтрольній Україні території у 2016, коли 26.04.2016 в пункті пропуску «Майорське (Зайцево)» виїхала з підконтрольної Україні території на непідконтрольну їй територію (т. 1 а. с. 154).

VI. Мотиви і висновки апеляційного суду.

11. У ході надання оцінки обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходить із такого.

(§1) Щодо перебування особи у статусі підозрюваної у кримінальному провадженні

12. Підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК).

12.1. Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 278 КПК).

12.2. Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи (ч. 3 ст. 111 КПК).

12.3. Особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч. ч. 1, 2 ст. 135 КПК).

12.4. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК).

12.5. Ураховуючи, що станом на період із 06.08.2019 до 15.04.2020 (період, коли надсилалися повідомлення про підозру та здійснені публікації повісток про виклик ОСОБА_1 до НАБУ для його вручення) у кримінальному процесуальному законі була відсутня норма, яка б визначала, яким чином особі, котра перебуває на тимчасово окупованій території України, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження та АТ «Укрпошта» не здійснює пересилання пошти, має надсилатися повідомлення про підозру, колегія суддів вважає за можливе застосування до подібної ситуації правил ч. ч. 1, 2 ст. 135 КПК, а також положень ч. 1 ст. 297-5 КПК у редакції, яка була чинною у зазначений період.

12.6. Повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом (ч. 1 ст. 297-5 КПК).

12.7. Тобто, надаючи оцінку тому чи були стороною обвинувачення у розумінні ч. 1 ст. 42 КПК вжиті всі можливі заходи для вручення ОСОБА_1 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень, апеляційним судом ураховується (1) чи формально особі було надіслано поштовим зв`язком письмове повідомлення про підозру за адресою її проживання та місця її роботи (виконання вимог ч. ч. 1, 2 ст. 135 КПК), а також (2) чи були вжиті інші заходи, завдяки яким особа могла дізнатися про її кримінальне переслідування офіційними органами влади у рамках здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні (повідомлення за правилами ч. 1 ст. 297-5 КПК).

12.8. Беручи до уваги обставини, правильно установлені слідчим суддею (див. підп. 8.3. п. 8 цієї ухвали), а також установлені в ході апеляційного розгляду (див. підп. 10.1., 10.3., 10.4., 10.6. п. 10 цієї ухвали), колегія суддів дійшла висновків, що стороною обвинувачення ОСОБА_1 (1) 08.08.2019 не лише формально з дотриманням вимог ч. ч. 1, 2 ст. 135 КПК було поштою надіслано таке повідомлення про підозру від 06.08.2019 за адресою її зареєстрованого місця проживання та адресою місця роботи в ТОВ «Донбас-Фруі», яке вона фізично не могла отримати через те, що на тимчасово окупованій території України АТ «Укрпошта» не здійснює пересилання пошти, (2) але й вжиті усі можливі заходи до фактичного її поінформування щодо наявності такої підозри, які відповідають змісту чинної на той момент ч. 1 ст. 297-5 КПК, шляхом (а) опублікування 22.08.2019 у засобі масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження (газеті «Урядовий кур`єр») оголошення про виклик ОСОБА_1 до НАБУ на 28.08.2019 та 30.08.2019 для участі у процесуальній дії у вигляді вручення повідомлення про підозру, (б) надсилання 09.04.2020 повідомлення про підозру від 06.08.2019 поштою на адресу останнього відомого місця перебування ОСОБА_1 на підконтрольній Україні території - м. Краматорськ, (в) опублікування 11.04.2020 у газеті «Урядовий кур`єр» оголошення про виклик підозрюваної ОСОБА_1 до НАБУ на 15.04.2020 та 20.04.2020 для проведення допиту у кримінальному провадженні, (г) опублікування на офіційному веб-сайті НАБУ 15.04.2020 повісток про виклик підозрюваної ОСОБА_1 до НАБУ на 15.04.2020 та 20.04.2020 для вручення повідомлення про підозру.

12.9. Тому, із урахуванням вищенаведеного та особливостей апеляційного перегляду, за яких є можливість залучити та дослідити нові докази, колегія суддів констатує невідповідність висновків слідчого судді щодо відсутності в ОСОБА_1 статусу підозрюваної у кримінальному провадженні (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК), що було виявлено вже на стадії апеляційного перегляду як на основі неповно досліджених ним доказів (див. 10.3., 10.4., 10.6. п. 10 цієї ухвали), так і на основі нових доказів (див. підп. 10.1. п. 10 цієї ухвали).

12.9.1. Так, у зв`язку із наданням стороною обвинувачення до суду апеляційної інстанції нових доказів щодо дати направлення ОСОБА_1 повідомлення про підозру вперше (08.08.2019), а також у зв`язку із встановленням, що 22.08.2019 оголошення про виклик підозрюваної ОСОБА_1 до НАБУ на 28.08.2019 та на 30.08.2019 для участі у процесуальній дії у вигляді вручення повідомлення про підозру було опубліковано в газеті «Урядовий кур`єр» (див. підп. 10.3. п. 10 цієї ухвали), колегія суддів дійшла висновку, що внаслідок невстановлення точного місцезнаходження цієї особи, але за наявності відомостей про її перебування на тимчасово окупованій території України, стороною обвинувачення у розумінні ч. 1 ст. 42 КПК вжито всіх можливих заходів для вручення ОСОБА_1 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень.

12.9.2. При цьому апеляційний суд не погоджується з не взяттям слідчим суддею до уваги фактів вжиття органом досудового розслідування у квітні 2020 заходів для виклику ОСОБА_1 у якості підозрюваної для вручення повідомлення про підозру, оскільки вказане призвело до неврахування, що у ст. 278 КПК йдеться не про право вручити повідомлення про підозру особі, а про обов`язок, у зв`язку з чим сплив строку на його виконання не припиняє необхідності його виконати та не тягне за собою припинення повноважень у прокурора на здійснення такої обов`язкової дії (постанова Верховного Суду від 07.08.2019 у справі №595/2098/14-к).

12.10. Також колегія суддів зауважує, що письмове повідомлення про підозру вважається наявним до моменту його скасування. Інформації про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_1 у цьому кримінальному провадженні скасовано, судом не встановлено.

(§2) Щодо існування достатніх доказів для підозри особи

13. Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 297-4 КПК).

13.1. Використаний у кримінальному процесуальному законі стандарт «достатні докази для підозри» відрізняється від стандарту «обґрунтованої підозри», оскільки якщо перший використовується слідчим і прокурором на стадії прийняття рішення про складення та вручення особі повідомлення про підозру (п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК), то другий використовується при зверненні з клопотанням про застосування до особи запобіжного заходу (п. 1 ч. 1 ст. 194 КПК).

13.2. При цьому кримінальний процесуальний закон передбачає, що стандарт «достатні докази для підозри» є нижчим за стандарт «обґрунтованої підозри», так як при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу оцінюється, у тому числі, вагомість наявних доказів вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 178 КПК), у той час як при повідомленні про підозру обов`язково здійснюється у випадку наявності достатніх доказів для підозри (п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК). Тобто значення фраз «достатні докази» та «вагомість наявних доказів» є різним.

13.3. Беручи до уваги обставини, зазначені в підп. 10.10. п. 10 цієї ухвали, колегія суддів вважає, що, виходячи зі стандарту, використаного законодавцем при формулюванні змісту ч. 2 ст. 297-4 КПК, у кримінальному провадженні №42014080400000012 наявні достатні докази для підозри ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК.

(§3) Щодо відомостей про переховування з метою ухилення від відповідальності

14. З клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді має право звернутися прокурор або слідчий за погодженням з прокурором (ч. 1 ст. 297-2 КПК).

14.1. У клопотанні, зокрема, зазначаються відомості про те, що: підозрюваний виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або відомості про оголошення підозрюваного в міжнародний розшук; виклад обставин про те, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (п. п. 4, 5 ч. 2 ст. 297-2 КПК).

14.2. Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук (ч. 2 ст. 297-4 КПК).

14.3. Оцінивши обставини, зазначені в підп. 8.1. п. 8 (здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні з 23.09.2014) та підп. 10.2., 10.3., 10.11. п. 10 цієї ухвали (виїзд ОСОБА_1 на тимчасово окуповану територію 26.04.2016 та за наявності можливості продовжити термін дії довідки про наявність статусу «внутрішньо переміщеної особи» не повернення на підконтрольну Україні територію, наявність у неї зареєстрованого місця проживання та місця роботи у м. Донецьку, а також перебування підозрюваної у розшуку та її неприбуття на виклики до НАБУ для отримання повідомлення про підозру), колегія суддів дійшла висновку, що підозрювана ОСОБА_1 переховується від органів слідства та судув м. Донецьку, тобто на тимчасово окупованій території України, з метою ухилення від кримінальної відповідальності, до якої її може бути притягнуто за наслідками досудового розслідування у кримінальному провадженні №42014080400000012.

(§4) Щодо інших доводів та заперечень

15. Поруч із зазначеним, колегія суддів відхиляє твердження Петрашенка В. П. про те, що у день складення та направлення ОСОБА_1 повідомлення про підозру їй повинні були забезпечити захисника.

15.1. Так, злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_1 у рамках кримінального провадження №42014080400000012, що передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років, з огляду на зміст ч. 6 ст. 12 КК, є особливо тяжким.

15.2. Дійсно участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного (ч. 1 ст. 52 КПК).

15.3. Проте ч. 1 ст. 52 КПК гарантує забезпечення особи захисником не в момент складення і вручення повідомлення про підозру, а після набуття нею статусу підозрюваного, оскільки метою його залучення є не формальна наявність такого учасника, а створення умов, за яких інтереси особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину, будуть під час вчинення процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень у відповідному кримінальному провадженні професійно представлені.

15.4. Зважаючи на те, що в період із моменту складення повідомлення про підозру та його направлення ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №42014080400000012 за участі підозрюваної не проводилися жодні слідчі дії та не приймалися жодні процесуальні рішення, вчинення чи прийняття яких КПК вимагає здійснювати за участі захисника, його залучення за рішенням від 30.09.2019 лише із 01.10.2019 (див. підп. п. 10 цієї ухвали) не призвело до порушень вимог КПК, за яких були б наявні підстави для відмови у задоволенні клопотання детектива.

16. Інші заперечення, зазначені захисником у судовому засіданні в апеляційному суді, також не свідчать про наявність підстав для відмови у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.

17. Також, на думку колегії суддів, жодного правового значення не має й те, що у кримінальному провадженні №42014080400000012 у період з 06.09.2019 (дата прийняття рішення про зупинення досудового розслідування) по 02.09.2021 (дата прийняття рішення про відновлення досудового розслідування) сторона обвинувачення (1) прийняла рішення про залучення захисника (30.09.2019), (2) 09.04.2020 надіслала ОСОБА_1 повідомлення про підозру у м. Краматорськ і м. Донецьк, повістки у м. Донецьк, (3) 11.04.2020 опублікував оголошення про її виклик до НАБУ в газеті «Урядовий кур`єр» та 15.04.2020 - на офіційному веб-сайті НАБУ.

17.1. Адже, хоча у вказаний період й була чинною постанова про зупинення досудового розслідування від 06.09.2019, проте статусу підозрюваної, на думку колегії суддів, виходячи із положень ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 42, ч. ч. 1, 2 ст. 135 і ч. 1 ст. 297-5 КПК, ОСОБА_1 набула до зупинення такого досудового розслідування, а саме після публікації 22.08.2019 в газеті «Урядовий кур`єр» оголошення про її виклик як підозрюваної до НАБУ на 28.08.2019 та 30.08.2019 для участі у процесуальній дії у вигляді вручення повідомлення про підозру.

17.2. У той же час вчинення додаткових дій, направлених на поінформування особи про те, що вона є підозрюваною, вчинених у період між 06.09.2019 та 02.09.2021, не суперечило змісту ч. 5 ст. 280 КПК, чинної на той час, оскільки хоч вона забороняє проведення слідчих (розшукових) дій у разі зупинення досудового розслідування, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження особи, але з огляду на зміст поняття, наведеного у ч. 1 ст. 219 КПК, метою такої заборони є унеможливити збирання доказів у період, коли досудове розслідування зупинено.

17.3. Водночас ч. 5 ст. 280 КПК як і будь-які інші норми кримінального процесуального закону не обмежують сторону обвинувачення в можливості у період, коли досудове розслідування зупинене, вчиняти процесуальні дії, направлені на поінформування особи щодо її процесуального статусу в кримінальному провадженні.

(§5) Висновки

18. Перелік рішень, одне з яких за результатами розгляду апеляційних скарг може постановити апеляційний суд, передбачений у ст. 407 КПК.

18.1. Так, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (ч. 3 ст. 407 КПК).

18.2. Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК).

18.3. Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 410 КПК).

18.4. Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК).

18.5. Оскільки, як було встановлено колегією суддів, у ході вирішення клопотання слідчий суддя (1) не дослідив усіх обставин, які повинен був дослідити (див. підп. 10.3., 10.4., 10.6. п. 10 цієї ухвали), у тому числі в зв`язку із позицією прокурора щодо обсягу наданих матеріалів не дослідив усіх наявних в сторони обвинувачення доказів своєчасного направлення повідомлення про підозру (див. підп. 10.1. п. 10 цієї ухвали), (2) а також у зв`язку із вказаним зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження (щодо не набуття ОСОБА_3 статусу підозрюваної у кримінальному провадженні), то апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення - скасуванню.

19. Отже, ураховуючи, що (а) кримінальне провадження №42014080400000012 стосується розслідування одного із злочинів (ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК)щодо обставин вчинення якого може здійснюватися спеціальне досудове розслідування, (б) ОСОБА_1 у такому провадженні є підозрюваною, так як складено підозру і вжито всіх можливих заходів для її вручення, (в) у кримінальному провадженні вжито всіх можливих заходів для забезпечення проведення досудового розслідування за участі підозрюваної, які виявилися безуспішними, (г) наявні достатні докази для підозри, а також (ґ) є відомості, які підтверджують її переховування від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України з метою ухилення від кримінальної відповідальності, клопотання детектива підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 33-1, 115, 116, 297-1-297-4, 216, 309, 370, 376, 393, 395, 404, 405, 407, 409-411, 418, 419, 424, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 вересня 2021 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива про здійснення спеціального досудового розслідування відносно підозрюваної ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , задовольнити.

Здійснювати спеціальне досудове розслідування у кримінальному провадженні №42014080400000012, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.09.2014, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:М.С. Глотов

Судді:Д. Г. Михайленко

Д. С. Чорненька