- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Чорненька Д.С.
- Суддя (АП ВАКС) : Калугіна І.О., Панкулич В.І.
- Секретар : Шковири А.М.
- Захисник/адвокат : Герелюка Т.Б.
Справа №991/5021/21
Провадження №11-сс/991/564/21
Суддя 1 інст. Михайленко В.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 жовтня 2021 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді Чорненької Д.С.,
суддів: Калугіної І.О., Панкулича В.І.,
за участю:
секретаря судового засідання Шковири А.М.,
захисника Герелюка Т.Б.,
підозрюваного ОСОБА_1 ,
прокурор не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в режимі відеоконференції з підозрюваним ОСОБА_1 , апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_1 - Герелюка Тараса Богдановича на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 вересня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29 січня 2021 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 вересня 2021 року клопотання детектива про арешт майна задоволено частково. Накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на майно, яке вилучене 22 липня 2021 року під час обшуку автомобіля Porche Cayenne з номерним знаком НОМЕР_1 : мобільний телефон марки Apple iPhone золотистого кольору. Судове рішення мотивоване тим, що вказане майно відповідає критеріям речових доказів, визначених ст.98 КПК України, а тому воно може бути використане як доказ факту чи обставин, які встановлюються у кримінальному провадженні. Постановою детектива від 26 липня 2021 року призначено комп`ютерно - технічну експертизу вказаного телефону. У задоволенні клопотання в іншій частині відмовлено.
15 вересня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга захисника підозрюваного ОСОБА_1 - Герелюка Т.Б. на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 вересня 2021 року, в якій він просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива в повному обсязі. Вважає, що вилучений мобільний телефон не відповідає критеріям, які визначені ст.98 КПК України, а тому слідчий суддя не мав права накладати на нього арешт. Матеріали клопотання не містять даних, які б вказували, що детектив здійснював спроби копіювання інформації з телефона та яка саме експертиза призначена в кримінальному провадженні. Також з ухвали про надання дозволу на обшук вбачається, що з таким клопотанням звертався прокурор Говда Р., який не входив до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, а сама ухвала не містить даних, які б вказували на право тих чи інших осіб на проведення обшуку. Тобто, ухвала про проведення обшуку є незаконною, а обшук провела особа без належних на те процесуальних повноважень. Так само, в протоколі обшуку відсутній детальний опис вказаного мобільного телефону: не вказана марка та його ідентифікуючи ознаки, за якими можливо встановити належність даного телефона ОСОБА_1 . Вказані обставини не були досліджені слідчим суддею при прийнятті рішення по справі. Крім того, слідчим суддею не було застосовано положення Конституції України та практики Європейського суду з прав людини стосовно непорушності права приватної власності та недопустимості позбавлення такого права. Також вважає, що строк для подання апеляційної скарги не пропущений.
13 жовтня 2021 року прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу, яку він вважає безпідставною та необґрунтованою. Просить ухвалу слідчого судді залишити без змін. Зазначає, що єдиним доводом сторони захисту є те, що в протоколі обшуку не вистачає ідентифікуючих даних телефону, однак, зазначені відомості не стосуються наявності чи відсутності у вказаному телефоні даних, які мають значення для досудового розслідування. Крім того, позиція сторони захисту про підміну органом досудового розслідування телефону, вилученого в ході обшуку у ОСОБА_1 , і телефону, оглянутого та арештованого у цій справі, є необгрунтованими.
У судовому засіданні захисник підозрюваного ОСОБА_1 - Герелюк Т.Б., доводи, зазначені в апеляційній скарзі, підтримав та просив її задовольнити.
Підозрюваний ОСОБА_1 підтримав позицію свого захисника.
Прокурор у судове засідання не з`явився, подав клопотання про розгляд апеляційної скарги за його відсутності та про підтримання заперечень.
Заслухавши учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Ухвала слідчого судді, яка є предметом перегляду, постановлена 06 вересня 2021 року, а апеляційна скарга на вказане рішення направлена відділом поштового зв`язку 11 вересня 2021 року, тобто у строк передбачений КПК України.
За наведеного, колегія суддів вважає, що у даному випадку строк на апеляційне оскарження не пропущений.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з абзацом 1 ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно, в тому числі, є доказом кримінального правопорушення.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (абз.2 ч.1, ч.2 ст.170 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе за таких умов: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч.3 ст.132 КПК України).
Як вбачається з матеріалів провадження, НАБ України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29 січня 2021 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Вказані вимоги прокурором при поданні клопотання про арешт майна виконані.
Із матеріалів клопотання вбачається, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється за фактом вимагання службовими особами органу місцевого самоврядування, у тому числі особою, яка займає особливо відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за невчинення в інтересах того, у кого вимагають неправомірну вигоду, дій з використанням влади та службового становища, а саме - умисного створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду в особливо великому розмірі з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.
22 липня 2021 року ОСОБА_1 затримано за підозрою у скоєнні злочину, після чого 23 липня 2021 року повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України.
Відповідно до ч.6 ст.12 КК України злочин, передбачений ч.4 ст.368 КК України, належить до особливо тяжких злочинів.
Зазначені вище обставини підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 липня 2021 року надано дозвіл на проведення обшуку в автомобілі Porche Cayenne з номерним знаком НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_1 та належить на праві власності ОСОБА_2 , на підставі якої детективами НАБ України 22 липня 2021 року проведений обшук, під час якого вилучено, в тому числі, мобільний телефон марки Apple iPhone золотистого кольору.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Із протоколу обшуку від 22 липня 2021 року та протоколу огляду від 03 серпня 2021 року вбачається, що вилучений під час обшуку мобільний телефон Apple iPhone золотистого кольору був захищений паролем, повідомити пароль доступу ОСОБА_1 відмовився. Отже, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що для встановлення вмісту цього телефону необхідне проведення експертного дослідження, а доводи сторони захисту про відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження намагань детективів відтворити дані з телефону є необґрунтованими.
Згідно з ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку допускається, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.
Крім того, детектив, обґрунтовуючи клопотання щодо накладення арешту на мобільний телефон, зазначив, що у кримінальному провадженні №5202100000000047 від 29 січня 2021 року 26 липня 2021 року було призначено комп`ютерно - технічну експертизу. Експертне дослідження призначене на предмет встановлення на наданих носіях листування в месенджерах та файлообмінниках (WhatsApp, Viber, Telegram та ін.) у т.ч. з підозрюваними ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , фотознімків та відеофайлів, переліку контактів, історії дзвінків, документів в електронному форматі та інших відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, які мають доказове значення для розслідування кримінального провадження.
Отже, доводи сторони захисту, що мобільний телефон не є речовим доказом, не відповідають встановленим обставинам справи, а тому колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про обґрунтованість клопотання та необхідність накладення арешту на мобільний телефон Apple iPhone золотистого кольору, оскільки дане майно відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України, наявна постанова детектива НАБ України від 24 липня 2021 року про визнання його речовим доказом. Підставою для визнання об`єкта речовим доказом є те, що він є матеріальним об`єктом, який міг був знаряддям вчинення кримінального правопорушення або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (т.1 а.с.49-56).
Доводи захисника про те, що слідчим суддею не надано належної оцінки його доводам про подання клопотання про дозвіл на проведення обшуку прокурором Говдою Р.М., колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вказані обставини не підлягають перевірці при вирішенні питання про задоволення або відмову в задоволенні клопотання про арешт майна відповідно до ч.2 ст.173 КПК України. Крім того, згідно з п.3 ч.1 ст.23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, можуть проводитися виключно з дозволу суду та здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя. Оскільки, Говда Р.М. є Першим заступником Генерального прокурора України, подання ним клопотання про дозвіл на проведення обшуку стосовно ОСОБА_1 , який є адвокатом, відповідає положенням діючого законодавства, яке і надає йому такі повноваження.
Інші доводи апеляційної скарги були предметом судового розгляду в суді 1 інстанції та висновків слідчого судді не спростовують.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має, у тому числі, право залишити ухвалу без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.98, 117, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_1 - Герелюка Тараса Богдановича на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 вересня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52021000000000047 від 29 січня 2021 року залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 вересня 2021 року залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя Д.С. Чорненька
судді: І.О. Калугіна
В.І. Панкулич