Документ № 100734839

Постанова

іменем України

27 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 910/398/19

провадження № 51-1785км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1,

суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4,

прокурора ОСОБА_5

захисників засудженого ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,

представників потерпілого

ДП «Центргаз» ОСОБА_9, ОСОБА_10,

представника ТОВ «Метіда» ОСОБА_11,

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_12, його захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_13 на вирок Вищого антикорупційного суду від 6 серпня 2020 року й ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 лютого 2021 року та представника ТОВ«Метіда» ОСОБА_11 на вирок Вищого антикорупційного суду від 6 серпня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019000000000830, щодо

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кременчука Полтавської області, жителя АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вищого антикорупційного суду від 6 серпня 2020 рокуОСОБА_12 засуджено за ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на строк 3роки, та з конфіскацією частини майна автомобіля KIA Optima державний знак НОМЕР_1 .

Ухвалено повернути грошові кошти в сумі 8600000 грн, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «Метіда», їх законному володільцю ДП «Центргаз» ВАТ«Кіровоградгаз» (далі ДП «Центргаз»).

За вироком суду ОСОБА_12 визнано винуватим і засуджено за те, що він, працюючи директором ДП «Центргаз», будучи службовою особою, шляхом зловживання службовим становищем розтратив грошові коштив сумі 8600000 грн ДП«Центргаз» на користь ТОВ «Метіда» в особливо великих розмірах за таких обставин.

29 червня 2017 року за рішенням позачергових загальних зборів ВАТ«Кіровоградгаз» були достроково припинені повноваження голови та членів наглядової ради цього товариства, зокрема ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Після телефонного спілкування ОСОБА_15 із ОСОБА_12 ввечері 29червня 2017 року останній вранці 30 червня 2017 року негайно приїхав з м.Кропивницького до м. Києва.

Того ж дня о 14:32 і 15:51 ТОВ «Метіда», засновниками якого є ОСОБА_14 та ОСОБА_15, двома платежами перерахувало на рахунок ДП«Центргаз»заборгованість за договором від 4 січня 2016 року № 1-ПСГ/16 на суму 12840000грн.

30 червня 2017 року ОСОБА_12, перебуваючи поблизу БЦ «Домінант» біля вул.Басейної,4 у м. Києві, уклав з ТОВ «Нафтогазгруп «Деметра» (далі ТОВ «НГГ «Деметра») договір купівлі-продажу природного газу № НД-100/17 (далі договір) на суму 9035000 грн та додаткову угоду № 1 (далі додаткова угода), які містили дату 23 червня 2017 року, на завідомо невигідних для очолюваного ним підприємства умовах. Згідно з умовами цього договору було передбачено обов`язок ДП «Центргаз» здійснити 100% попередню оплату договірного обсягу газу та у випадку здійснення часткової оплати ТОВ «НГГ «Деметра» набувало право власності на ці кошти у вигляді штрафних санкцій, без обов`язку їх повернення та поставки газу.

Ввечері цього дня головний бухгалтер ДП «Центргаз» ОСОБА_16, перебуваючи на своєму робочому місці на вул. А. Тарковського, 67 ум.Кропивницькому Кіровоградської області, за вказівкою ОСОБА_12 сформувала електронно-платіжний документ за платіжним дорученням № 62 та, користуючись цифровим підписом останнього і власним, переказала на банківський рахунок ТОВ «НГГ«Деметра» грошові кошти в розмірі 8600000 грн, що становили часткову передплату за договором, за фактичної можливості сплатити її повну суму в розмірі 9035000грн.

Того ж дня о 18:45 ТОВ «НГГ «Деметра», отримавши від вказаного підприємства 8600000грн, перерахувало на користь ТОВ «Метіда» 8 608 604,97 грн як оплату за природний газ за договором купівлі-продажу від 27 січня 2016 року № Т01/01/2016, створивши вигляд законності цієї операції.

Протягом одного дня 30 червня 2017 року кошти, перераховані з рахунків ТОВ«Метіда» як повернення передплати ДП «Центргаз», пройшли транзитом через рахунки останнього та ТОВ «НГГ «Деметра» і повернулись на рахунок ТОВ«Метіда» в сумі 8 608 604,97 грн. У зв`язку з цим з володіння ДП «Центргаз» незаконно вибули грошові кошти в сумі 8600000 грн, за рахунок яких незаконно збагатилось ТОВ «Метіда».

Таким чином, ОСОБА_12, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, уклав договір з ТОВ «НГГ «Деметра» та частково перерахував за цим договором ввірені йому кошти в розмірі 8600000 грн в особливо великих розмірах, унаслідок чого вчинив розтрату цих коштів, завдавши майнову шкоду ДП «Центргаз» на вказану суму.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 10 лютого 2021 року зазначений вирок стосовно ОСОБА_12 залишила без змін.

Також цим судом ухвалою від 14 травня 2021 року апеляційну скаргу представника ТОВ «Метіда» адвоката ОСОБА_11 залишено без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 6 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_12 без змін.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотні порушення норм матеріального і процесуального права, просять скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) узв`язку з відсутністю у діях засудженого складу кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх вимог вказують, що у матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують умисний характер дій ОСОБА_12 у вчиненні розтрати грошових коштів ДП«Центргаз» на користь ТОВ «НГГ «Деметра» та корисливий мотив дій засудженого в інтересах цього товариства, що є суб`єктивною стороною складу злочину, передбаченого ст.191КК. Також зазначають про те, що суд дав неправильну оцінку обставинам та зібраним у кримінальному провадженні доказам. Вважають, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях і недопустимих доказах, наданих стороною обвинувачення, у тому числі під час судового розгляду. На їх думку, ОСОБА_12 діяв у межах своїх повноважень та в інтересах ДП«Центргаз», а його діями не завдано матеріальних збитків підприємству. Також зазначають, що суди дійшли неправильного висновку про те, що поняття «ресурс липня місяця» є строком поставки газу протягом цього місяця. Стверджують, що апеляційний суд усупереч вимогам ст.419 КПК ретельно не перевірив викладених у апеляційних скаргах доводів, не спростував їх та не навів переконливих і достатніх мотивів та підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_8 просить судові рішення стосовно ОСОБА_12 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю у діях останнього складу злочину через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що в діях засудженого відсутня суб`єктивна і об`єктивна сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК. Вважає висновок експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 8 лютого 2019 року недопустимим доказом, оскільки він ґрунтується на висновку спеціаліста ДК «Газ України» від 27 серпня 2018 року, визнаному судом недопустимим доказом, та проведений без попередньої перевірки фінансово-господарської діяльності ДП «Центргаз» суб`єктом контролю. Стверджує, що розмір завданих матеріальних збитків ДП «Центргаз» повинен підтверджуватися виключно висновком експерта відповідно до вимог ч. 6 ст.242КПК в редакції Закону від 13травня 2014 року № 1261-VII, оскільки це положення діяло на час внесення відомостей до ЄРДР (31 серпня 2018 року), а суди помилково послалися на положення ч. 6 ст. 242 КПК в редакції Закону від 4 жовтня 2019 року № 187-IX. Зазначає пронедоведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вважає докази, зібрані органами прокуратури з 26червня по 31серпня 2018 року в рамках іншого кримінального провадження, недопустимими, оскільки вони зібрані до внесення відомостей до ЄРДР в цьому кримінальному провадженні. Також указує на недопустимість зібраних органом досудового розслідування доказів з 31 серпня 2018року по 23 квітня 2019 року унаслідок того, що досудове розслідування цього кримінального правопорушення всупереч ч. 5 ст. 36, п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК здійснювалось органом, якому кримінальне правопорушення не підслідне, а також за відсутності мотивованої постанови про визначення підслідності за органами прокуратури.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки судом не доведено прямого умислу ОСОБА_12 у розтраті майна ТОВ «Центргаз» та корисливого мотиву в інтересах ТОВ «НГГ«Деметра». На її думку, місцевий суд дав неправильну оцінку доказам у справі, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.191КК, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Вказує, на недоведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину. Вважає, що через помилкове тлумачення умов договору та змісту додаткової угоди суд дійшов неправильного висновку про те, що договір укладено за відсутності ділової мети, а також останнім днем оплати за договором є 30 липня 2017 року, місяцем поставки газу є липень 2017 року, а «ресурс газу липня 2017року» є місяцем поставки газу.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_13 вказує на істотні порушення норм процесуального та матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних і необґрунтованих судових рішень стосовно ОСОБА_12 . Стверджує, що суд надав неправильну оцінку обставинам справи та дослідженим доказам, внаслідок чого дійшов безпідставних висновків про наявність у діях його підзахисного складу інкримінованого йому злочину. Вважає, що висновки суду про наявність у діях ОСОБА_12 прямого умислу на розтрату майна ДП «Центргаз», корисливого мотиву та мети вчинення розтрати на користь третьої особи ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах, у тому числі наданих під час судового розгляду, а не на зібраних і досліджених судом доказах. Заподіяння матеріальних збитків ДП«Центргаз» не підтверджено дослідженими судом доказами, оскільки висновок експерта за результатами комісійної судово-економічної експертизи від 8 лютого 2019 року ґрунтується на висновку спеціаліста ДК «Газ України» від 27серпня 2018 року, який визнано судом недопустимим доказом. На його думку, між ДП «Центргаз» та ТОВ «НГГ «Деметра» існували цивільно-правові відносини, які регулюються нормами цивільного і господарського права. Вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_12 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість. Просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У касаційній скарзі та доповненні до неї представник ТОВ «Метіда» ОСОБА_11 висловлює вимогу про скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 6серпня 2020 рокута ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 травня 2021року в частині повернення грошових коштів у розмірі 8600000грн, які знаходилися на банківських рахунках цього товариства, на користь законного володільця ТОВ«Центргаз» через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції застосував до ТОВ«Метіда» захід кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб не передбачений ч.1 ст.96-3 КК. Стверджує, що безготівкові грошові кошти на банківських рахунках не можуть вважатись речовими доказами у розумінні ст.98КПК, адже не є матеріальними об`єктами. Також зазначає про відсутність у матеріалах справи постанови про визнання грошових коштів речовими доказами. Вважає, що грошові кошти на банківських рахунках ТОВ «Метіда» належать юридичній особі, яка не є цивільним відповідачем у цьому кримінальному провадженні та не має будь-якого відношення до нього, тому ці кошти не можуть бути повернуті ДП «Центргаз».

У запереченнях прокурор просить залишити судові рішення стосовно ОСОБА_12 без змін, а касаційні скарги - без задоволення.

Представник ДП «Центргаз» адвокат ОСОБА_17 у запереченнях просить залишити касаційні скарги сторони захисту без задоволення, а судові рішення стосовно ОСОБА_12 без змін.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор не підтримав касаційних скарг та просив залишити їх без задоволення. Захисники засудженого ОСОБА_12 адвокати ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та представник ТОВ«Метіда» адвокат ОСОБА_11 підтримали свої касаційні скарги. Представники потерпілого ДП«Центргаз» ОСОБА_9 і ОСОБА_10 заперечили проти задоволення касаційних скарг та просили залишити судові рішення без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Згідно зіст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, а виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суди першої та апеляційної інстанцій дотримались наведених норм закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, ґрунтується на ретельно та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, такий висновок суд першої інстанції обґрунтував показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_16, яка працювала головним бухгалтером ДП«Центргаз», про те, що 30 червня 2017 року їй зателефонував директор цього підприємства ОСОБА_12 і повідомив про необхідність залишитись на роботі, оскільки на рахунок підприємства будуть перераховані кошти, які потрібно буде далі перерахувати на рахунок нового постачальника, з яким укладено договір. ОСОБА_12 надіслав їй реквізити та суму для перерахунку коштів у розмірі 8600 000 грн у месенджер «Viber». На виконання доручення директора підприємства вона перерахувала на розрахунковий рахунок ТОВ «ТГГ «Деметра» грошові кошти в розмірі 8600000 грн. Раніше жодних договорів із цим товариством ДП «Центргаз» не укладало. З умовами договору вона ознайомилась вже після звільнення ОСОБА_12 . Указаний договір не був типовим, оскільки передбачав за купівлю природного газу 100 % передплату в розмірі 9035000 грн. Підприємство неодноразово зверталось до ТОВ «НГГ«Деметра» з проханням повернути перераховані грошові кошти. Після чого ТОВ «Деметра» повідомило, що погашення заборгованості буде здійснювати інше товариство. Надалі на рахунок ДП «Центргаз» надійшли кошти в розмірі 208000 грн у рахунок сплати боргу ТОВ«НГГ «Деметра». На час розгляду справи у місцевому суді заборгованість товариства перед ДП«Центргаз» становила 8431000 грн.

У суді першої інстанції свідок ОСОБА_18, яка працювала головним юрисконсультом ДП «Центргаз», пояснила, що 3 липня 2017 року після її виходу з відпустки директор підприємства ОСОБА_12 надав їй договір купівлі-продажу природного газу, укладений між ДП «Центргаз» та ТОВ «НГГ «Деметра», від 23червня 2017 року для його подальшої реєстрації. Вказаний договір вона не візувала через те, що він вже був укладений, а лише зареєструвала 3 липня 2017року в журналі реєстрації датою 23червня 2017 року, оскільки в журналі було вільне місце. Вказівок від директора підприємства щодо надання юридичної оцінки умовам укладеного договору не надходило. Раніше підприємство не співпрацювало з ТОВ«НГГ«Деметра». Після отримання цього договору вона з власної ініціативи проаналізувала його умови і встановила, що він має обтяжливі умови для ДП «Центргаз» у разі його неналежного виконання, про що детально повідомила ОСОБА_12 . Після невиконання умов договору ТОВ«НГГ«Деметра» вона розробляла листи з проханням поставити природній газ або повернути сплачену за договором попередню оплату. На час розгляду справи в суді першої інстанції заборгованості ТОВ «НГГ «Деметра» в повному обсязі не було погашено.

Також винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджено: договором купівлі-продажу природного газу від 23червня 2017 року № НД-100/17, укладеним між ДП«Центргаз» та ТОВ «НГГ «Деметра»; додатковою угодою № 1 до цього договору, відповідно до якої поставка газу мала бути здійснена з ресурсу липня 2017 року на загальну вартість природного газу 9035000 грн; копією банківської виписки з рахунку ДП «Центргаз» у ПАТ «Банк Січ», згідно з якою 30 червня 2017 року підприємство перерахувало на рахунок ТОВ«НГГ«Деметра» 8 600 000 грн із призначенням платежу «попередня оплата за природний газ по договору від 23червня 2017 року № НД-100/17», а вихідний залишок на кінець банківського дня на рахунку становив 723 523,57 грн; виписками з особових рахунків ТОВ «НГГ «Деметра», отриманими в порядку тимчасового доступу до речей та документів з АБ«Південний»на підставі ухвали Подільського районного суду м.Києва від 31жовтня 2018 року, згідно з якими 30червня 2017 року на рахунок ТОВ«НГГ«Деметра» від ДП «Центргаз» перераховано грошові кошти в розмірі 8600000 грн із призначенням платежу «попередня оплата за природний газ за договором від 23червня 2017року № НД-100/17» та цього ж дня на рахунок ТОВ«Метіда» товариством було перераховано грошові кошти в розмірі 8608604,97грн із призначенням платежу «оплата за газ природний згідно договору купівлі-продажу від 27січня 2016 року № Т-01/01/2016»; платіжним дорученням від 30червня 2017 року № 62, отриманим на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 3 липня 2019 року, згідно з яким з рахунку ДП«Центргаз» на рахунок ТОВ«НГГ «Деметра» здійснено перерахунок грошових коштів у розмірі 8 600 000 грн із призначенням платежу «попередня оплата за природний газ по договору від 23червня 2017 року № НД-100/17»; платіжним дорученням від 30 червня 2017 року №203, отриманим на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 3липня 2019 року, згідно з яким з рахунку ТОВ «НГГ «Деметра», відкритого у АБ«Південний» на рахунок ТОВ«Метіда», відкритий у АТ «Банк Січ», здійснено перерахунок грошових коштів у розмірі 8 608 604,97 грн із призначенням платежу «плата за газ природний згідно договору купівлі-продажу від 27 січня 2016 року № Т-01/01/2016»; виписками з особових рахунків з АТ «Банк Січ», отриманими на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 3 липня 2019 року, з яких убачається, що 30 червня 2017року о 18:45 на рахунок ТОВ «Метіда» надійшли грошові кошти в розмірі 8608604,97 грн від ТОВ «НГГ «Деметра»; висновком експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 8 лютого 2019 року № 23931/18-72/3579/19-71, відповідно до якого підтверджено завдання шкоди ДП «Центргаз» на суму 8 600 000 грн та недоотримання природного газу на цю суму; даними протоколу огляду від 25березня 2019 року, згідно з якими встановлено телефонні з`єднання ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 з іншими абонентами в період з 29червня по 1 липня 2017 року; листом Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 2 липня 2019року № 10/01/15398, згідно з яким станом на 30 червня 2017 року та 31березня 2019 року НАК «Нафтогаз України» володіло 53 652 002 шт. простих іменних акцій емітента ВАТ«Кіровоградгаз», що становить 51 % від статутного капіталу емітента; листом Фонду державного майна України від 4липня 2019 року № 10-17-12124, відповідно до якого Фонд актом від 3серпня 1998 року № 172 передав НАК «Нафтогаз України» державний пакет акцій ВАТ«Кіровоградгаз» у кількості 13410 939 штук, що становить 51 % статутного капіталу товариства, та станом на 23червня 2017року і день надання відповіді 51% акцій ВАТ «Кіровоградгаз» належить НАК«Нафтогаз України»; актом прийому-передачі від 3 серпня 1998 року № 172, яким Фонд передав НАК «Нафтогаз України» акції ВАТ «Кіровоградгаз» у кількості 13410939 шт., що становить 51 % від статутного фонду товариства; листом НАК«Нафтогаз України» від 5 липня 2019 року № 3-4511/1.16-19, з якого вбачається, що компанія володіє 51 % акцій статутного капіталу ВАТ«Кіровоградгаз»; протоколом позачергових зборів акціонерів ВАТ«Кіровоградгаз» від 29 червня 2017 року; статутом ВАТ «Кіровоградгаз» від 21грудня 2004 року; статутом ДП «Центргаз», затвердженим загальними зборами ВАТ«Кіровоградгаз» 18 квітня 2002 року; контрактом від 4січня 2016 року з керівником підприємства, згідно з яким ОСОБА_12 призначено на посаду директора ДП «Центргаз» ВАТ «Кіровоградгаз» та іншими письмовими доказами.

Отже, дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд правильно вирішив, що в сукупності та взаємозв`язку вони є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_12 .

З урахуванням викладених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_12 увчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 5 ст. 191 КК.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, що викликали би сумніви у їх допустимості, не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, наслідки та обставини його скоєння, дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні дочку, працює, а також його вік та розмір завданих державному підприємству збитків.

Таким чином, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, правильно призначив строк покарання у межах санкції, передбаченої ч. 5 ст.191КК.

Призначене ОСОБА_12 покарання обрано згідно з вимогами статей 50, 65 КК

і, на переконання колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи засудженого, його захисників, викладені у їх апеляційних скаргах, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши доводи про відсутність у діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, та недопустимість зібраних доказів.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419КПК.

Твердження ОСОБА_20 та його захисників про те, що у його діях відсутній прямий умисел на розтрату грошових коштів ДП «Центргаз» і корисливий мотив в інтересах ТОВ «НГГ «Деметра», є безпідставними.

Місцевий суд дійшов правильного висновку про наявність прямого умислу ОСОБА_12 на вчинення розтрати грошових коштів ДП «Центргаз», оскільки умови укладеного з ТОВ «НГГ «Деметра» договору суттєво відрізнялись від звичайної договірної практики, запровадженої на підприємстві, та були завідомо не вигідними для підприємства, адже передбачали 100 % попередню оплату за договірний обсяг газу, а в разі здійснення неповної попередньої оплати застосування нетипових штрафних санкцій.

Крім того, ДП «Центргаз» станом на 30червня 2017 року мало фінансову можливість здійснити повну попередню оплату за договором з ТОВ«НГГ«Деметра» на суму 9035000 грн, однак ОСОБА_12 дав вказівку головному бухгалтеру сплатити лише 8600000грн.

Укладення договору виступило способом розтрати 8600 000 грн і мало на меті лише створення легітимного вигляду перерахування зазначених коштів без мети отримання підприємством природного газу.

Разом з тим, станом на 30 червня 2017 року частково сплачена сума попередньої оплати за договором в розмірі 8600000 грн майже відповідала сумі заборгованості ТОВ«НГГ«Деметра» перед ТОВ «Метіда» за договором від 27 січня 2016 року. За рахунок перерахованих ДП «Центргаз» коштів ТОВ«НГГ «Деметра» погасило свою заборгованість перед ТОВ «Метіда» у розмірі 8608604,97грн.

Суд апеляційної інстанції встановив помилковість висновків суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_12 розтрати коштів ДП «Центргаз» на користь ТОВ«Метіда», а також те, що мотивом розтрати було незаконне збагачення цього товариства у зв`язку з тим, що ці кошти були безоплатно обернені на користь ТОВ«НГГ «Деметра» і з цього часу злочин вважався закінченим. Подальше перерахування ТОВ «НГГ «Деметра» на користь ТОВ«Метіда» коштів у сумі 8608604,97 грн, які були предметом розтрати, перебуває поза межами об`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_12 з прямим умислом та з корисливим мотивом вчинив розтрату грошових коштів ДП «Центргаз» на суму 8 600 000 грн на користь ТОВ«НГГ «Деметра».

Доводи сторони захисту про те, що зібрані з 31 серпня 2018 року по 23квітня 2019року докази є недопустимими, оскільки досудове розслідування цього кримінального правопорушення всупереч ч. 5 ст. 36, п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК здійснювалось органом, якому кримінальне правопорушення не підслідне, позбавлені підстав.

Зі справи видно, що відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, були виявлені прокурором у межах кримінального провадження№ 12013006000002990 та 31 серпня 2018 року внесені до ЄРДР за №42018000000002169.

У межах кримінального провадження № 12013006000002990 розслідувались кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 209, 255, 364, 368, 375, 376, 376-1, 382 КК (всього 33епізоди). Дані щодо розтрати майна ДП «Центргаз», яке є дочірнім підприємством ВАТ «Кіровоградгаз», 51 % статутного капіталу якого належать НАК «Нафтогаз Україна», отримані в межах досудового розслідування щодо заволодіння майном НАК «Нафтогаз Україна», тому пов`язані з предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні №12013006000002990.

Постановою прокурора від 18 вересня 2018 року матеріали кримінальних проваджень № 42018000000002169 та №12013006000002990 були об`єднані в одне провадження за № 12013006000002990.

Постановою від 10 квітня 2019 року з кримінального провадження №12013006000002990 виділено матеріали досудового розслідування за фактом вчинення директором ДП «Центргаз» кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.191КК, про що внесено відомості до ЄРДР за № 42019000000000830.

23 квітня 2019 року постановою заступника Генерального прокурора України керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури визначено підслідність у кримінальному провадженні № 42019000000000830 від 10 квітня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, за Національним антикорупційним бюро України.

Таким чином, усі докази, зібрані під час проведення досудового розслідування з 31серпня 2018 року до 23 квітня 2019 року, отримані в межах об`єднаного кримінального провадження №12013006000002990 та є допустимими доказами у цьому кримінальному провадженні, яке надалі було виділено з попереднього.

Крім того, під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №12013006000002990 прокурор 23 липня 2018 року отримав від ДП «Центргаз» копії договорів купівлі-продажу природного газу, укладених цим підприємством протягом 20162017 років, тому ці договори не можуть вважатись такими, що отримані до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення в ЄРДР (31серпня 2018 року).

Твердження сторони захисту про те, висновок експертів за результатами проведення комісійної судово - економічної експертизи від 8 лютого 2019 року є недопустимим доказом, оскільки ґрунтується на висновку спеціаліста, визнаним судом недопустимим доказом, а тому розміру завданих збитків ДП«Центргаз» не підтверджено судом доказами, є безпідставними.

Згідно з висновком експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 8 лютого 2019 року № 23931/18-72/3579/19-71 ДП«Центргаз» внаслідок укладення договору завдано шкоди на суму 8600000грн та недоотримано природного газу на вказану суму станом на 23липня 2018 року.

Крім того, слід звернути увагу, що місцевий суд визнав висновок спеціаліста ДП«Газ України» НАК «Нафтогаз України» від 27серпня 2018 року недопустимим доказом лише у зв`язку з тим, що він не може бути процесуальним джерелом доказів у кримінальному провадженні відповідно до вимог ч. 2 ст. 84 КПК.

Місцевий суд правильно обґрунтував свій вирок у частині доведення розміру завданих збитків ДП «Центргаз» висновком експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 8 лютого 2019 року, оскільки такий висновок ґрунтується на наданих для проведення експертизи матеріалах кримінального провадження у 4 томах, серед яких був оригінал висновку спеціаліста, яким надано ретельний аналіз, на підставі чого зроблено висновки на поставлені питання. Таким чином, указаний висновок експертів не ґрунтується на висновку спеціаліста, а лише підтверджує його.

Доводи представника ТОВ «Метіда» про безпідставне повернення грошових коштів, які знаходяться на банківських рахунках ТОВ «Метіда», їх законному володільцю ДП «Центргаз» внаслідок того, що такий захід кримінально-правового характеру не передбачений ч.1 ст.96-6 КК, є неспроможними.

З матеріалів справи видно, що ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 9 серпня 2019 року накладено арешт на грошові кошти в сумі 8600000грн шляхом заборони видаткових операцій, крім виплат заробітної плати, податків і зборів, що знаходяться на банківських рахунках ТОВ «Метіда», оскільки вони були предметом злочинного посягання та є речовими доказами.

Зі змісту п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК убачається, що питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішення законної сили. При цьому гроші, цінності та інше майно, що було предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику.

Оскільки суд першої інстанції встановив, що грошові кошти у розмірі 8600000грн, які знаходились на рахунках ТОВ «Метіда», як частина платежу, перерахованого ТОВ «НГГ «Деметра» на банківський рахунок ТОВ «Метіда» за договором від 27січня 2016 року № Т-01/01/2016, були предметом розтрати ОСОБА_12 та належать ДП «Центргаз», тому їх повернуто законному володільцю відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Відсутність мотиву розтрати коштів ДП «Центргаз» на користь ТОВ«Метіда» та наявність між ТОВ «НГГ «Деметра» і останнім договору від 27 січня 2016року, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції про вчинення ОСОБА_12 на користь ТОВ «НГГ «Деметра» розтрати, внаслідок чого грошові кошти в сумі 8600000 грн, що були предметом кримінального правопорушення, надалі останнім були перераховані ТОВ «Метіда».

Твердження сторони захисту про недопустимість поданих під час судового розгляду доказів є непереконливими, оскільки вони в основному стосувались ТОВ«Метіда», а апеляційний суд визнав висновок місцевого суду про вчинення розтрати коштів ДП «Центргаз на користь цього підприємства помилковим.

У цьому кримінальному провадженні суд не застосовував до ТОВ «Метіда» заходів кримінально-правового характеру, передбачених ч. 1 ст. 96-6 КК, а лише вирішив долю речових доказів (грошових коштів), що були предметом кримінального правопорушення, повернувши їх законному володільцю ДП «Центргаз».

Також позбавлені підстав доводи про те, що безготівкові грошові кошти на банківських рахунках не можуть вважатись речовими доказами у розумінні ст.98КПК, оскільки не є матеріальними об`єктами.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 170 арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Положеннями ч. 10 ст. 170 КПК визначено, що арешт майна може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Тому матеріальність об`єктів не належить до категорії грошей та цінностей, аголовним елементом віднесення їх до категорії речових доказів є їх набуття кримінально протиправним шляхом або отримання юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Грошові кошти існують уготівковійформі (формі грошових знаків) або убезготівковій формі(формі записів на рахунках убанках). Підбезготівковими коштамислід розуміти записи на рахунках убанку, які за своїм юридичним значенням є рівнимиготівковим коштам, що існують у формі грошових знаків.

Також гроші у готівковій формі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, мають значення у розумінні «еквіваленту вартості», а не як матеріальні об`єкти (банкноти та монети). Безготівкові та готівкові гроші є носієм грошових одиниць.

Таким чином, безготівкові кошти в розумінні ст. 98 КПК за умови їх набуття кримінально протиправним шляхом або отримання юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення можуть бути речовими доказами.

Інші доводи захисників, які стосуються оцінки фактичних обставин та достовірності доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для зміни чи скасування оскаржених судових рішень, укримінальному провадженні не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг.

Керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Вищого антикорупційного суду від 6 серпня 2020 року, ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 лютого 2021 року й ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 травня 2021 року стосовно ОСОБА_12 залишити без змін, а касаційні скарги засудженого, його захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_13 та представника ТОВ«Метіда» адвоката ОСОБА_11 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною таоскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3