Документ № 100938324

Справа № 761/11536/16-к

Провадження № 1-кп/991/191/19

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 листопада 2021 року місто Київ

Колегія Вищого антикорупційного суду у складі суддів Ногачевського В.В. (головуючий), Галабали М.В., Строгого І.Л.,

за участю:

секретарів судового засідання Валько К.І., Савіної Г.А., Яроша О.М., Чумаченко А.О., Федорової А.В.,

прокурорів Щербая Т.А., Кричуна В.В., Жовницької А.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

його захисника Троцюка О.В.,

представників потерпілого Одинцова А.В., Кривошеєва М.В., Почтаренка А.А., Міхальова А.О.,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 52015000000000006 про обвинувачення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Миколаєва, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 , має вищу освіту, є фізичною особою-підприємцем, одружений,

за ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України - у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Короткий виклад обставин справи

1.Кримінальне провадження, що перебуває на розгляді колегії суддів, стосується таких обставин:

2.05.10.1998 між Київським міським відділенням Державного інноваційного фонду України (далі - КМВ Держіннофонду), правонаступником якого на цей час є Державна інноваційна фінансово-кредитна Установа (далі - ДІФКУ, Установа), та Державним підприємством «Авіаційний науково-технічний комплекс ім. О.К. Антонова» (далі - ДП «Антонов») укладено інноваційний договір. За ним КМВ Держіннофонду на поворотній основі мало надати ДП «Антонов» позику у сумі 20 000 000 грн задля реалізації будівництва пасажирських літаків Ан-140 і проведення їх сертифікаційних випробувань.

3.Під час виконання умов цього договору, КМВ Держіннофонду змогло перерахувати ДП «Антонов» кошти лише в розмірі 16 165 194,00 грн, тобто менше від погодженої суми.

4.Після закінчення строку виконання проєкту за інноваційним договором, ДП «Антонов» суму позики КМВ Держіннофонду, а пізніше його правонаступнику - ДІФКУ, не повернув.

5.Неповернення позики стало підставою для ініціювання численних судових процесів у господарських судах (позови про стягнення боргу, про визнання недійсним інноваційного договору, про зобов`язання ДІФКУ виконати умови інноваційного договору у повному обсязі, про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, про стягнення витрат від інфляції та 3% річних).

6.15.05.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фактор Плюс» (далі - ТОВ «ФК «Фактор Плюс») та ДІФКУ, в особі в.о. голови правління ОСОБА_1 , укладено договір про відступлення права вимоги. За ним Установа відступила та передала у власність ТОВ «ФК «Фактор Плюс» право грошової вимоги до ДП «Антонов» за суму, що більш ніж у 10 разів менша розміру заборгованості ДП «Антонов» за інноваційним договором - 1 544 664,54 грн.

7.Початково сторона обвинувачення інкримінувала ОСОБА_1 привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК України)). Під час судового розгляду прокуратурою змінено обвинувачення ОСОБА_1 на зловживання службовим становищем (ч. 2 ст. 364 КК України). В обґрунтування своєї позиції прокурори зазначають, що питання укладення договору переуступки права зі значним дисконтом ОСОБА_1 мав погодити із вищим органом управління ДІФКУ - правлінням, однак цього не зробив. До того ж, підписавши цей договір, ОСОБА_1 заподіяв державним інтересам шкоду у вигляді втрати права вимоги на суму 14 620 429,46 грн.

8. ОСОБА_1 з обвинуваченням не погоджується. Вважає, що у його діях відсутній склад злочину, визначений у ч. 2 ст. 364 КК України. Він зазначив, що під час укладення договору про відступлення права вимоги діяв в інтересах Установи, без будь-якого умислу щодо настання негативних наслідків. Він не погоджується з визначеною в обвинувальному акті сумою збитків, завданою його діями. Окрім цього, сторона захисту вказала, що частина доказів є недопустимими, оскільки їх здобуто з порушенням вимог процесуального закону.

9.Отже, у цьому кримінальному провадженні суд має з`ясувати відповіді на такі питання:

1)Чи винуватий ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України?

2)Якщо так, то яке покарання буде справедливим для нього?

3)Що належить вчинити з документами та заходами забезпечення? На кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі?

10.У пошуках відповідей на ці запитання, суд зважав на такі міркування.

I.Чи винуватий ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України?

i.Стороною обвинувачення ОСОБА_1 пред`явлено обвинувачення із наступним формулюванням:

11.Згідно з наказом Державного агентства з інвестицій та управління національними проектами України від 15.08.2013 № 196-к на ОСОБА_1 покладено виконання обов`язків голови правління ДІФКУ (місцезнаходження: 01601, м. Київ, Шевченківський район, вул. Б. Хмельницького, буд. 65-Б).

12.Таким чином, ОСОБА_1 обіймав в державній організації посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських та організаційно- розпорядчих функцій, внаслідок чого відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України, був службовою особою.

13.У відповідності до положень статуту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2000 № 979, ДІФКУ:

- є наступником майнових прав і обов`язків, зокрема за договорами про надання інноваційних позик, Державного інноваційного фонду та його регіональних відділень, державного підприємства «Українська інноваційна фінансово-лізингова компанія». Засновником є держава в особі Кабінету Міністрів України. ДІФКУ належить до сфери управління Державного агентства з інвестицій та управління національними проектами;

- є юридичною особою та набуває права юридичної особи з дня її державної реєстрації у порядку, передбаченому законом, має право у порядку, встановленому законодавством, укладати договори, набувати майнові та особисті немайнові права, нести обов`язки, проводити претензійну роботу та залучати третю сторону для її проведення, а також виступати позивачем і відповідачем у суді (п.п. 9-11);

- діє на принципах повної господарської самостійності та самоокупності відповідно до затверджених в установленому порядку органом управління майном річних фінансових та інвестиційних планів, інвестиційних планів на середньострокову перспективу, а також порядку формування і використання коштів ДІФКУ, несе відповідальність за результати своєї діяльності та виконання зобов`язань перед державним і місцевими бюджетами і партнерами (п. 14);

- відповідно до законодавства може брати участь в інститутах спільного інвестування, бути акціонером та учасником господарських товариств, набувати інших майнових прав, зокрема у разі передачі їй акцій (часток, паїв) або прав вимоги у рахунок погашення боргу за кредитними договорами та інноваційними позиками. Статутний фонд фінансово-кредитної установи формується за рахунок коштів, що надійшли в результаті повернення підприємствами-виконавцями інноваційних проектів дебіторської заборгованості за інноваційними позиками, наданими у 1992-2000 роках Державним інноваційним фондом та його регіональними відділеннями, і власних коштів ДІФКУ (п.17, 24);

- органом управління ДІФКУ є правління, яке вирішує питання щодо організації господарської діяльності, фінансування, ведення обліку, складення звітності тощо; розглядає і приймає рішення про організацію кредитування, фінансування і залучення коштів, проведення розрахунків, забезпечення грошового обігу, провадження зовнішньоекономічної діяльності тощо. Голова Правління Установи та його заступники призначаються на посади та звільняються з посад органом управління майном за погодженням з Кабінетом Міністрів України (п.п. 31, 35, 38).

14.05.10.1998 між КМВ Держіннофонду, в особі голови відділення ОСОБА_2 , та державним підприємством «Авіаційний науково-технічний комплекс ім. О.К. Антонова», в особі директора ОСОБА_3 , укладено інноваційний договір № 07/98. Мета цього договору полягала у здійсненні інноваційного проекту № 30-0019/98: «Реалізація програми побудови дослідної партії пасажирських літаків Ан-140 і проведення сертифікаційних випробувань». Договір укладено на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.1998 № 1575 «Про фінансування інноваційного проекту виготовлення дослідної партії літаків типу Ан-140», погодження фінансування інноваційного проекту Державним інноваційним фондом та Міністерством України у справах науки і технологій від 16.09.1998.

15.На виконання умов цього договору, ДП «Антонов» отримало інвестиційну позику у сумі 16 165 194 грн з кінцевим строком повернення усіх платежів до 05.10.2001.

16.У подальшому, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 599-р погашення заборгованості ДП «Антонов» з позики за інноваційним проектом відстрочено до 31.12.2004 згідно з затвердженим графіком. Відстрочення відбулось з урахуванням пропозиції Міністерства освіти і науки України і Міністерства промислової політики України, погодженої з Міністерством фінансів України та Українською державною інноваційною компанією.

17.У зв`язку з невиконання ДП «Антонов» зобов`язань за інноваційним договором № 07/98 сторони ініціювали відповідні судові провадження.

18.За результатами численних судових розглядів у різних судових інстанціях у листопаді 2010 року договірні зобов`язання ДІФКУ та ДП «Антонов» за інноваційним договором від 05.10.1998 № 07/98 визнано взаємними та зустрічними, а інноваційний договір - чинним. Суд врахував те, що сторони не виконали взяті на себе зобов`язання.

19.У травні 2015 року Київським апеляційним господарським судом позовні вимоги ДІФКУ щодо стягнення з ДП «Антонов» 702 470,30 грн втрат від інфляції у зв`язку з несвоєчасним виконанням зобов`язання та 83 704,25 грн (3% річних) задоволено в повному обсязі.

20.15.05.2015 ДІФКУ, в особі в.о. голови правління ОСОБА_1 (первісний кредитор), та ТОВ «Фінансова компанія «Фактор Плюс», в особі директора ОСОБА_4 (новий кредитор), уклали договір № 15/05/15 про відступлення права вимоги за інноваційним договором № 07/98. Укладення договору відбулось у приміщенні ДІФКУ за місцем її реєстрації.

21.Згідно з умовами пункту 1.1 цього договору первісний кредитор відступає та передає у власність новому кредитору належне йому право грошової вимоги до ДП «Антонов», а саме: право вимагати повернення отриманої від Київського регіонального відділення Державного інноваційного фонду, правонаступником якого є ДІФКУ, суми інноваційної позики за договором № 07/98 у розмірі 16 165 194 грн, а також сум всіх можливих та дійсних штрафних санкцій, втрат від інфляції та будь-яких інших платежів, які боржник має сплатити згідно з основним договором.

22.Пунктом 1.2 договору про відступлення права вимоги № 15/05/15 від 15.05.2015 визначено, що новий кредитор набуває право вимоги за умови та в момент зарахування на поточний рахунок первісного кредитора коштів у сумі 1 544 664,54 грн у строк до 29.05.2015.

23.Вказану суму коштів перераховано відповідно до платіжного доручення № 1001221086 від 18.05.2015.

24.Таким чином, в порушення п. 31 статуту, п.п. 5.1, 5.5, 12.1-12.2 Облікової політики Установи на 2012 рік; п. З наказу № 76 від 05.11.2013 Про визначення відповідального структурного підрозділу; п.п. 2.3 - 2.7 Положення про порядок ведення договірної роботи в ДІФКУ, затвердженого наказом № 64 від 07.10.2013, без погодження органу управління, в.о. голови правління ДІФКУ ОСОБА_1 відчужено на користь приватної структури право вимоги бюджетних коштів - інноваційної позики за інноваційним договором від 05.10.1998 № 07/98.

25.Пунктами 1, 2 положення «Про порядок бухгалтерського обліку окремих активів та операцій підприємств державного, комунального секторів економіки і господарських організацій, які володіють та/або користуються об`єктами державної, комунальної власності», затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 1213 від 19.12.2006, визначено методику відображення в бухгалтерському обліку активів та операцій, які мають особливий характер, зумовлений правовим статусом державного і комунального майна та законодавчим регулюванням діяльності суб`єктів державного, комунального секторів економіки й управління об`єктами державної власності. Норми цього положення застосовуються підприємствами державного, комунального секторів економіки, а також іншими господарськими організаціями, які володіють та/або користуються об`єктами державної, комунальної власності.

26.Облікова політика підприємств державного, комунального секторів економіки визначається у розпорядчому документі, який приймається підприємством і погоджується органом, до сфери управління якого воно належить, або уповноваженим органом відповідно до установчих документів (п. 1 розділу 2 Положення про порядок бухгалтерського обліку).

27.При цьому, обліковою політикою передбачено:

- дебіторську заборгованість визнавати активом, якщо існує імовірність отримання ДІФКУ майбутніх економічних вигод та може бути достовірно визначена її сума. Довгострокову дебіторську заборгованість переносити на поточну дебіторську заборгованість в сумі, яка виникає в ході нормального операційного циклу (п.п. 5.1, 5.5);

- списання безнадійної дебіторської заборгованості за договорами, переданими від Державного інноваційного фонду України та його регіональних відділень, ДІФКУ проводиться згідно з п. 1 «Порядку списання безнадійної заборгованості» (Додаток № 4 до облікової політики) з одночасним зменшенням іншого додаткового капіталу ДІФКУ (п. 5.6);

- майно ДІФКУ складається із статутного капіталу, фондів, оборотних активів, а також всіх матеріальних активів, цінностей та коштів від повернення інноваційних позик ліквідованого Державного інноваційного фонду України, його регіональних відділень і підприємств та з іншого майна, закріпленого за ДІФКУ відповідно до Постанови КМУ № 979 від 15.06.2000 (п.п. 12.1.-12.2).

28.Окрім цього, згідно з п. 1 Порядку списання безнадійної заборгованості в ДІФКУ рішення про використання резерву Установи для списання безнадійної заборгованості приймається правлінням ДІФКУ за погодженням з органом управління майном Установи.

29.За твердженням прокурора, незважаючи на це, ОСОБА_1 , зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч вимогам зазначених нормативно-правових актів, одноособово реалізував майно ДІФКУ у виді права грошової вимоги до ДП «Антонов» (загальна сума становить 16 165 094 грн), на користь третіх осіб за ціною 1 544 664,54 грн, що є заниженою. Цими діями він завдав державі шкоду у вигляді втрати права грошової вимоги на суму 14 620 429,46 грн, що є тяжкими наслідками.

30.Таким чином, відповідно до змісту обвинувального акта, ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України. Він допустив зловживання службовим становищем - тобто він, будучи службовою особою, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, чим спричинив тяжкі наслідки державним інтересам.

ii.Позиції сторін

31.Прокурор Жовницька А.В. підтримала сформульоване обвинувачення. Зазначила, що докази є належними та допустимими, доводять обставини, викладені в обвинувальному акті.

32.Просила ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на державній службі на строк 3 роки та штрафом 17 000 грн.

33. ОСОБА_1 винуватим себе не визнав. Зазначав про недопустимість, серед іншого, висновку експерта за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи, оскільки експертом, зокрема, не враховано, що до його дій на заборгованість за Інноваційним договором сформовано резерв сумнівних боргів. Вказав, що його дії мають оцінюватися виключно до підписання договору про відступлення права вимоги, без урахування, крім іншого, подальших рішень судів щодо заборгованості за Інноваційним договором. На його думку, орган досудового розслідування міг запобігти стягненню із ДП «Антонов» заборгованості за Інноваційним договором одним із пізніших набувачів права вимоги, у випадку вчасного накладення арешту на майнове право.

34.Серед іншого, захисник Троцюк О.В. зазначив, що у діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а низка доказів у справі є недопустимими. Адвокат зазначив, що питання можливого перевищення ОСОБА_1 своїх повноважень не є предметом дослідження відповідно до ч. 2 ст. 364 КК України.

35.Представники потерпілого повністю підтримали пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення.

iii.Для відповіді на питання про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, суд має встановити таке.

36.За змістом ч. 1, 3 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

37.Згідно з ч. 2 ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

38.Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» передбачає, що сторона обвинувачення, виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожен елемент складу злочину, який визначає його кваліфікацію за кримінальним законом (згідно з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.04.2021 у справі № 751/2824/20 та від 23.02.2021 у справі № 742/642/18).

39.Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

40.Аналіз ч. 1 ст. 11, ч. 1 та 2 ст. 364 КК України, в розрізі формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_1 , вказує на те, що відповідальність за ч. 2 ст. 364 КК України настає, зокрема, якщо доказами поза розумним сумнівом підтверджено, що:

a) ОСОБА_1 є службовою особою;

b)він використав своє службове становище;

c)що зробив всупереч інтересам служби;

d)ТОВ «ФК «Фактор Плюс» є іншою юридичною особою;

e)яка отримала неправомірну вигоду;

f)це спричинило тяжкі наслідки;

g)державним інтересам;

h)ці дії ним вчинено умисно та наявна відповідна мета - одержання неправомірної вигоди ТОВ «ФК «Фактор Плюс».

41.Підтвердження доказами (належними, допустимими та достовірними) кожного з наведених елементів поза розумним сумнівом, свідчитиме про доведення винуватості обвинуваченого. Відсутність таких доказів щодо якогось з елементів вказуватиме на невинуватість особи або ж на необхідність, за певних умов, перекваліфікувати її дій.

a) ОСОБА_1 є службовою особою

42.Відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України службовими особами, зокрема у цій статті, є особи, які в тому числі тимчасово обіймають посади у державних установах (1), пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих (2) чи адміністративно-господарських функцій (3).

43. ОСОБА_1 обіймав посаду виконувача обов`язків голови правління у державній установі.

44.Статут ДІФКУ, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2000 № 979 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 08.08.2007 № 1007) (далі - Статут) визначає, що засновником ДІФКУ є держава в особі Кабінету Міністрів України. Установа належить до сфери управління Держаного агентства з інвестицій та управління національними проектами (доказ 1).

45.Відповідно до Статуту, органом управління ДІФКУ є правління. Воно підзвітне органу управління майном. Правління Установи утворюється у складі голови правління та його заступників, з них одного першого.

46.У пункті 2.4 Положення про правління ДІФКУ, що затверджене рішенням правління від 21.11.2011 №1, вказано, що у випадку відсутності голови правління, виконання його обов`язків наказом голови правління покладається на першого заступника або заступника голови правління. Зокрема, у цьому положенні визначено, що ОСОБА_1 є першим заступником голови правління (доказ 2).

47.Наказом Державного агентства з інвестицій та управління національними проектами України від 15.08.2013 №196-к на ОСОБА_1 покладено виконання обов`язків голови правління (доказ 3).

48.28.08.2013 ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків за посадою (доказ 4).

49.Отже, ОСОБА_1 обіймав посаду виконувача обов`язків голови правління у державній установі.

50.На цій посаді він виконував організаційно-розпорядчі функції.

51.Організаційно-розпорядчі обов`язки (функції)- це зокрема обов`язки по здійсненню керівництва трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників в установах незалежно від форми власності (п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво»).

52.Відповідно до Статуту ДІФКУ, голова правління затверджує штатний розпис, приймає на роботу і звільняє з роботи працівників, визначає умови оплати праці, застосовує до працівників заохочення та дисциплінарні стягнення згідно із законодавством, розподіляє обов`язки між заступниками голови правління, затверджує положення про структурні підрозділи (п. 41). Голова правління в межах своїх повноважень видає накази з питань діяльності Установи (п. 42).

53.Окрім цього, згідно з Положенням про правління ДІФКУ, голова правління виконує функції голови колегіального органу управління Установи та керує його роботою (доказ 2).

54.Отже, установчими та іншими внутрішніми документами на ОСОБА_1 були покладені обов`язки, в тому числі щодо організації роботи працівників, визначення умов оплати їх праці, затвердження організаційної структури ДІФКУ. З огляду на це, він здійснював організаційно-розпорядчі функції.

55.Крім того, він виконував адміністративно-господарські функції.

56.Адміністративно-господарські обов`язки (функції) - це обов`язки, зокрема, по управлінню або розпорядженню державним майном (п. 1 тієї ж постанови Пленуму ВСУ).

57.Згідно зі Статутом, ОСОБА_1 як в.о. голови правління ДІФКУ має право без окремого доручення представляти інтереси Установи та діяти від її імені (п. 40). Він здійснює управління майном Установи в межах, визначених законодавством, дає доручення на вчинення правочинів від її імені, установлює порядок підготовки і укладення договорів, що укладаються від імені Установи (п. 41).

58.Такі повноваження вказують на те, що ОСОБА_1 здійснював функції по управлінню та розпорядженню державним майном, що є адміністративно-господарськими функціями.

59.Таким чином, ОСОБА_1 обіймав посаду у державній установі, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто був службовою особою - суб`єктом даного кримінального правопорушення.

b) ОСОБА_1 використав своє службове становище

60.Використання службового становища - це дії посадової особи, які випливають з її службових повноважень та були пов`язані зі здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає.

61.Використання службового становища має місце не лише тоді, коли службова особа вчиняє діяння з використанням для цього лише тих повноважень, якими вона наділяється в межах своєї компетенції, тобто діяння, пов`язаного з її власними повноваженнями, а й у випадках, коли суб`єкт виходить за ці межі, злочинно використовуючи не лише надані йому безпосередньо повноваження, а й авторитет посади, її значущість, впливовість, статусність, тобто вчиняє злочин з використанням тих можливостей, які обумовлені його службовими повноваженнями і яких він набуває завдяки посаді, що обіймає, чи службовій діяльності, яку здійснює.

62. ОСОБА_1 обіймав посаду в.о. голови правління в ДІФКУ (див. попередній розділ вироку).

63.Згідно з п. 31, 35 Статуту, п. 2.3 Положення про правління ДІФКУ голова правління виконує функції голови колегіального органу управління Установи, керує його роботою та виконує інші функції, передбачені Статутом Установи (докази 1, 2).

64.Правління є колегіальним органом управління Установи, який здійснює поточне керівництво її діяльністю (п. 35 Статуту, п. 2.5 Положення про правління ДІФКУ).

65.Поряд із повноваженнями, пов`язаними із діяльністю колегіального органу управління, голова правління наділений правом без окремого доручення представляти інтереси Установи та діяти від її імені (п. 40 Статуту); здійснювати управління майном Установи в межах, визначених законодавством; представляти Установу у відносинах з підприємствами, установами, організаціями та громадянами; давати доручення на вчинення правочинів від імені Установи (п. 41 Статуту). До того ж, відповідно до п. 42 Статуту, в межах своїх повноважень голова правління видавав накази з питань діяльності Установи.

66.Отже, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду в.о. голови правління, керував роботою колегіального органу управління Установи. Крім того, він, в силу своєї посади, був уповноважений представляти Установу без окремого доручення, укладати договори від її імені, здійснювати управління її майном.

67.Далі буде досліджено дії ОСОБА_1 на посаді в.о. голови правління ДІФКУ для з`ясування чи відносились вони до його повноважень на їх вчинення. Водночас, для правильного розуміння змісту таких дій варто насамперед зупинитись на положеннях первинного правочину, з яким пов`язані подальші операції, які становлять основу пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення.

68.Так, у відповідності до п. 2 свого Статуту, Установа отримала у порядку правонаступництва певні права та зобов`язання від ліквідованих на той час Державного інноваційного фонду та його регіональних відділень, державного підприємства «Українська інноваційна фінансово-лізингова компанія», зокрема за договорами про надання інноваційних позик.

69.Одним із таких договорів був інноваційний договір № 07/98, укладений 05.10.1998 між КМВ Держіннофонду (Інвестор) та Державним підприємством «Авіаційний науково-технічний комплекс ім. О.К. Антонова» (пізніше - ДП «Антонов») (далі - Інноваційний договір) (доказ 5).

70.Його дія була направлена на здійснення інноваційного проєкту №30-0019/98: «Реалізація програми побудови дослідної партії пасажирських літаків Ан-140 і проведення сертифікаційних випробувань» (далі - Проєкт).

71.За Інноваційним договором, КМВ Держіннофонду зобов`язувалось внести для здійснення Проєкту цільовий вклад у вигляді інноваційної позики відповідно до строків та розміру, визначених у додатку 2 до Інноваційного договору. ДП «Антонов», у свою чергу, зобов`язувалося виконати всі роботи щодо реалізації проєкту та повернути Інвестору його вклад відповідно до строків та розміру, визначених у додатку 4 до Інноваційного договору.

72.Додаток 2 до Інноваційного договору, з урахуванням внесених змін, визначає календарний план виконання Проєкту, що передбачає п`ять етапів, останній внесок Інвестора за цим договором мав бути перерахований у IV кварталі 1998 року, а загальний розмір таких внесків мав становити 20 000 000 грн. ДП «Антонов» мав виконати усі роботи за Інноваційним договором у строк до 30.09.2001.

73.Додаток 4 до Інноваційного договору визначає план повернення коштів Державному інноваційному фонду України. За ним кінцевим терміном повернення позики є 05.10.2001.

74.Зазначені у попередніх абзацах умови виконання договору дублюються у п.п. 2.2, 3.1, 4.9 Інноваційного договору. У них конкретизується, що початком виконання проєкту є 05.10.1998. Окрім цього, після виконання Проєкту ДП «Антонов» зобов`язується впродовж 5 календарних днів надати Інвестору затверджений Міністерством промислової політики України технічний звіт щодо виконання Проєкту (п. 4.10).

75.Згідно з п. 8.1 Інноваційного договору, за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором сторони несуть майнову відповідальність згідно з чинним законодавством та умовами договору.

76.Стягнення пені з Підприємства здійснюється на безакцептній основі на підставі платіжної вимоги Інвестора. В разі відмови ДП «Антонов» надати Інвестору технічний звіт виконання Проєкту Інвестор буде вважати, що його інноваційна позика була використана на цілі, що були не передбачені в Проєкті, а ДП «Антонов» сплачує пеню в розмірі 1 % від суми вкладу за кожний календарний день з дня його отримання до дати фактичного повернення всіх платежів (пункти 8.6 та 8.7 Інноваційного договору).

77.Пункт 12.1 Інноваційного договору передбачає, що договір вступає в силу після його підписання уповноваженими представниками КМВ Держіннофонду та ДП «Антонов» за умови забезпечення Міністерством промислової політики України гарантії повернення коштів та прийняття її Інвестором. Дія договору закінчується після виконання сторонами всіх своїх зобов`язань за ним.

78.Із метою забезпечення виконання ДП «Антонов» умов Інноваційного договору, 08.10.1998 між Міністерством промислової політики України та КМВ Держіннофонду укладено договір поруки № 1625-19/07 (доказ 6). Відповідно до п. 3.1 цього договору міністерство відповідає перед КМВ Держіннофонду за виконання ДП «Антонов» всіх зобов`язань в сумі, яка дорівнює 20 000 000 грн.

79.На виконання умов Інноваційного договору, КМВ Держіннофонду чотирма платежами від 05.11.1998, 02.03.1999, 24.12.1999, 30.12.1999 перераховано на рахунок ДП «Антонов» грошові кошти в загальній сумі 16 165 194,00 грн (доказ 7).

80.На час вступу ОСОБА_1 на посаду в.о. голови правління (28.08.2013), позику за Інноваційним договором ДП «Антонов» не повернуло (докази 8, 9, показання свідка ОСОБА_5 , показання обвинуваченого ОСОБА_1 ).

81.Пізніше, як випливає з картки рахунку 389 щодо контрагента АНТК ім. О.К. Антонова, 08.10.2014 на рахунок ДІФКУ зараховано суму 100 грн як «повернення власного капіталу» від «АНТК ім. О.К. Антонова, Договор Ц-07/98 (05.10.98), Сторно (технічна помилка - «стосовно») резерву сумн.боргів повернення боргу 23.09.14» (доказ 10).

82.17.04.2015 ТОВ «ФК «Фактор Плюс» на адресу ДІФКУ направило лист із пропозицією укласти договір про відступлення права вимоги, за яким ТОВ «ФК «Фактор Плюс» зобов`язується оплатити права вимоги до ДП «Антонов» та іншої юридичної особи в розмірі, визначеному незалежною оціночною організацією. ТОВ «ФК «Фактор Плюс» гарантував оплатити послуги з оцінки права вимоги. (доказ 11)

83.У відповідь, ОСОБА_1 направив лист від 21.04.2015 № 07-314, у якому зазначив, що Установа в цілому зацікавлена в реалізації проблемних активів. Однак відступлення права вимоги можливе лише за умови оплати ТОВ «ФК «Фактор Плюс» послуг щодо проведення незалежної оцінки права вимоги та рецензування звіту про оцінку вартості права вимоги суб`єкта оціночної діяльності. Також в.о. голови правління просив надати завірені копії статуту ТОВ «ФК «Фактор Плюс», його балансу станом на 01.04.2015, листів-відзивів клієнтів про співпрацю із товариством (доказ 12).

84.Листом від 30.04.2015 № 30/04-15-1 (отримано в ДІФКУ 07.05.2015) директор ТОВ «ФК «Фактор Плюс» проінформував ДІФКУ про виконання ПП «Консалтингова група Агро-Експерт» звіту з оцінки, рецензування звіту передано Всеукраїнській громадській організації «Асоціація Фахівців Оцінки» (доказ 13).

85.Згідно із вказаним звітом про оцінку майна, ринкова вартість права грошової вимоги за Інноваційним договором станом на 30.04.2015 становить 1 544 664, 54 грн (доказ 14).

86.14.05.2015 ВГО «Асоціація Фахівців Оцінки» виконано рецензію на звіт про оцінку майна. За нею звіт за формою подання матеріалів, обґрунтованістю вихідних даних та застосуванням в процесі оцінки технічних прийомів та методичних підходів відповідає вимогам нормативних актів з оцінки майна (доказ 15).

87.15.05.2015 між ТОВ «ФК «Фактор Плюс», в особі директора ОСОБА_4 , та ДІФКУ, в особі в.о. голови правління ОСОБА_1 , укладено договір про відступлення права вимоги № 15/05/15 (далі - Договір) (докази 16, 17, показання обвинуваченого ОСОБА_1 , показання свідка ОСОБА_4 )

88.За ним Установа відступає та передає у власність ТОВ «ФК «Фактор Плюс» належне їй право грошової вимоги до ДП «Антонов», а саме право вимагати повернення отриманої ним позики від КМВ Держіннофонду, правонаступником якого є ДІФКУ, за Інноваційним договором у розмірі 16 165 094,00 грн, а також суми всіх можливих та дійсних штрафних санкцій, втрат від інфляції та будь-яких інших платежів.

89.Відповідно до п. 2.1 Договору за відступлення права вимоги, ТОВ «ФК «Фактор Плюс» сплачує на користь ДІФКУ грошові кошти у розмірі ринкової вартості права вимоги згідно з пунктом 17 статуту ДІФКУ. Розмір ринкової вартості складає 1 544 664,54 грн без врахування ПДВ.

90.18.05.2015 ТОВ «ФК «Фактор Плюс» перераховано на рахунок ДІФКУ 1 544 664,54 грн відповідно до Договору (доказ 19).

91.Наступного дня ДІФКУ передало іншій стороні копії Інноваційного договору, та платіжних доручень про перерахування коштів за цим договором (доказ 20).

92.20.05.2015 в.о. голови правління ДІФКУ ОСОБА_1 та директором ТОВ «ФК «Фактор Плюс» ОСОБА_4 підписано акт про виконання Договору (доказ 21). У ньому засвідчено, що сторони в повному обсязі, своєчасно та відповідно до умов Договору виконали свої зобов`язання та не мають претензій один до одного.

93.16.06.2015 ОСОБА_1 видано наказ «Про відображення в бухгалтерському обліку операції з відступлення права вимоги Установи до державного підприємства «Антонов» за інноваційним договором № 07/98 від 05.10.1998» під № 13 (доказ 22). За ним ОСОБА_1 наказав заступнику начальника фінансового управління з питань бухгалтерського та податкового обліку відобразити в бухгалтерському обліку ДІФКУ договір про відступлення права вимоги. Крім того, згідно з п. 2 цього наказу визначив списати різницю між ринковою (справедливою) та балансовою вартістю дебіторської заборгованості за Інноваційним договором, на яку нараховано резерв сумнівних боргів у повному обсязі, за рахунок додаткового капіталу в 2012 році.

94.На виконання цього наказу, заступником начальника фінансового управління з питань бухгалтерського та податкового обліку відображено в бухгалтерському обліку ДІФКУ вказані відомості та списано зазначену вище різницю (доказ 23).

95.Отже, ОСОБА_1 уклав від імені ДІФКУ Договір, яким відступив право вимоги за Інноваційним договором ТОВ «ФК «Фактор Плюс». Крім того, він підписав акт, яким засвідчив повне виконання умов Договору, та видав наказ, на підставі якого відображено у бухгалтерському обліку Установи операцію щодо відступлення права вимоги за Інноваційним договором.

96.Таким чином, ОСОБА_1 використав своє службове становище, оскільки перераховані у попередньому абзаці дії, які він вчинив, перебуваючи на посаді в.о. голови правління ДІФКУ, пов`язані із можливостями, які обумовлені його службовими повноваженнями і яких він набув завдяки посаді, що обіймав.

c) ОСОБА_1 , укладаючи Договір, діяв всупереч інтересам служби

97.У своєму рішенні від 30.10.2003 № 18-рп/2003 Конституційний Суд України вказав, що службові злочини (за винятком давання хабара) пов`язані зі службовою діяльністю службових осіб, порушенням ними функціональних обов`язків. Діяння, що становлять їх об`єктивну сторону, завжди вчиняються всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів, підприємств, установ та організацій і для виконання яких службові особи цих апаратів наділяються певними повноваженнями.

98.Інтереси служби - це інтереси, які існують об`єктивно та які оцінюються на підставі об`єктивних критеріїв. Вони мають бути підкріплені нормативними актами, в яких зафіксовано мету заснування певного органу, призначення конкретної службової особи.

99.Всупереч інтересам служби означає, що діяння службової особи заподіює шкоду тим інтересам, суспільним відносинам, благам, задля підтримання яких у нормальному стані запроваджена посада відповідної особи, а сама вона наділена службовими повноваженнями. Це неодмінно пов`язано з порушенням нормальної (правильної, звичної) діяльності апарату керівництва установи.

100.Відповідно до частин 1 та 2 статті 19 Закону України «Про інноваційну діяльність» спеціалізовані державні небанківські інноваційні фінансово-кредитні установи створюються для здійснення фінансової підтримки інноваційної діяльності суб`єктів господарювання різних форм власності.

101.Згідно з п. 6 Статуту, ДІФКУ утворена з метою здійснення фінансової підтримки інноваційної діяльності суб`єктів господарювання різних форм власності, а також залучення вітчизняних та іноземних інвестицій для розвитку реального сектору економіки, підвищення вітчизняного потенціалу з експорту продукції, що виробляється на підприємствах галузей національної економіки, захисту та підтримки національного товаровиробника (доказ 1).

102.Статут у п. 7 до основних завдань ДІФКУ відносить забезпечення повернення Установі інноваційних позик, наданих ліквідованими Державним інноваційним фондом та його регіональними відділеннями. Установа може залучати третю сторону для повернення боргів та уступати право вимоги до боржника відповідно до їх ринкової вартості (п.17 Статуту).

103.Органом управління Установою є правління (п. 31 Статуту). Правління Установи утворюється у складі голови правління та його заступників, з них одного першого (п. 35 Статуту). Правління несе відповідальність за ефективність роботи ДІФКУ (п. 2.1 Положення про правління ДІФКУ) (доказ 2).

104.Очолює правління його голова (п. 35 Статуту, п. 2.3 Положення про правління ДІФКУ).

105.За змістом п. 3.2 Положення про правління ДІФКУ члени правління зобов`язані діяти в інтересах Установи добросовісно, розумно та не перевищувати своїх повноважень, керуватися у своїй діяльності чинним законодавством України, Статутом Установи, цим Положенням, іншими внутрішніми документами Установи (доказ 2).

106.Отже, ДІФКУ є певною проміжною ланкою між державою та суб`єктами господарювання з питань фінансування найбільш значущих проєктів у сфері інноваційної діяльності. Звідси основним статутним завданням Установи, що й становить ціль створення ДІФКУ, є фінансова підтримка інноваційної діяльності в Україні, що реалізовується, серед іншого, шляхом надання цільових позик за рахунок коштів Державного бюджету України. Окремим статутним завданням ДІФКУ є вжиття заходів, направлених на повернення наданих позик.

107.Крім того, ДІФКУ у порядку правонаступництва отримало від ліквідованих Державного інноваційного фонду та його регіональних відділень певні права та обов`язки за договорами про надання інноваційних позик. За статутом, ДІФКУ мало вчиняти усі необхідні дії, направлені на повернення коштів, наданих правопопередниками Установи, за вказаними договорами. При цьому, Статут дозволяє відступати право вимоги за ними відповідно до їх ринкової вартості.

108.Таким чином, інтересом ДІФКУ було ефективне здійснення статутних завдань Установи, в тому числі, що пов`язані із поверненням виданих інноваційних позик.

109.Члени правління несуть відповідальність перед Установою за збитки, які завдані Установі їх неправомірними діями (бездіяльністю), відповідно до чинного законодавства (п. 3.3 Положення про правління ДІФКУ).

110.Таким чином, ОСОБА_1 як в.о. голови правління зобов`язаний діяти в інтересах Установи, добросовісно, розумно та не перевищувати своїх повноважень, керуючись чинним законодавством та внутрішніми документами Установи. Хоча в Статуті установи прямо не передбачено таких обов`язків голови правління (виконуючого обов`язки), проте вони випливають з його обов`язків як члена правління. Зокрема, на нього як члена правління, покладалось забезпечення беззбиткової діяльності ДІФКУ. При цьому, одним із ключових обов`язків ОСОБА_1 на посаді в.о. голови правління було забезпечення ефективного здійснення статутних завдань ДІФКУ, зокрема вжиття необхідних заходів задля повернення Установі інноваційних позик, наданих ліквідованими Державним інноваційним фондом та його регіональними відділеннями.

111.Отже, для встановлення того чи діяв ОСОБА_1 всупереч інтересам служби, суду необхідно оцінити, чи економічно доцільним було відступлення права вимоги для ДІФКУ на той час. Тобто, чи були тоді реальні перспективи для ДІФКУ щодо повернення заборгованості за Інноваційним договором.

112.Для цього варто насамперед проаналізувати події, що передували правочину відступлення права вимоги, а саме обставини укладення первинного договору, за яким пізніше відступалось право вимоги та претензійно-позовної роботи ДІФКУ та його правопопередників, направленої на повернення коштів за цим договором. Після чого, слід зупинитися на діях ОСОБА_1 на посаді в.о. голови правління ДІФКУ, пов`язаних із укладенням Договору про відступлення права вимоги.

113.Так, повертаючись до змісту укладеного у 1998 році Інноваційного договору, КМВ Держіннофонду для реалізації Проєкту мав внести цільовий вклад у розмірі 20 000 000 грн (п. 2.2, 3.1 Інноваційного договору та додаток 2 до нього).

114.Виділення коштів на реалізацію проєкту мало відбуватися із Державного бюджету України відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.1998 № 1575 «Про фінансування інноваційного проекту виготовлення дослідної партії літаків типу Ан-140» (доказ 24).

115.Водночас, всупереч умовам Інноваційного договору, КМВ Держіннофонду перераховано кошти лише в сумі 16 165 194,00 грн (доказ 7). Інших внесків за Інноваційним договором КМВ Держіннофонду не здійснювало. Змін до Інноваційного договору щодо зменшення суми внеску Інвестора не вносилось (докази 8, 9, показання свідка ОСОБА_5 , показання обвинуваченого ОСОБА_1 )

116.Таким чином, зобов`язання КМВ Держіннофонду за Інноваційним договором щодо перерахування коштів не були виконані у повному обсязі.

117.Крім того, за умовами Інноваційного договору, кінцевим строком виконання ДП «Антонов» усіх робіт щодо Проєкту є 30.09.2001, а кінцевим терміном повернення позики - 05.10.2001 (пункти 72 та 73 вироку).

118.Позики у передбачений Інноваційним договором термін ДП «Антонов» не повернув (доказ 8, 9, показання свідка ОСОБА_5 та показання обвинуваченого ОСОБА_1 ).

119.На підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 599-р було відстрочено до 31.12.2004 термін погашення заборгованості ДП «Антонов» позики за Інноваційним договором у сумі 16 165,2 тис. грн, згідно з графіком укладеним Українською державною інноваційною компанією разом з ДП «Антонов». Однак, такого графіку між сторонами Інноваційного договору не було погоджено (докази 3, 25, 26, показання свідка ОСОБА_5 )

120.Неповернення позики ДП «Антонов» стало підставою ініціювання низки судових проваджень.

121.Так, Українська державна інноваційна компанія (08.08.2007 перейменовано на ДІФКУ), звернулась до Господарського суду м. Києва із позовом про стягнення з ДП «Антонов» коштів в розмірі 16 165 194,00 грн за Інноваційним договором. В свою чергу, ДП «Антонов» звернулося із зустрічним позовом про визнання недійсним зазначеного договору. Рішенням Господарського суду м. Києва від 07.06.2005 в задоволенні основного позову було відмовлено, а зустрічний - задоволено (докази 1, 9, 25).

122.Постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2005 вказане рішення змінено. Постановою Вищого господарського суду України від 26.01.2006 постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.11.2005 залишено без змін. Однак, постановою Верховного Суду України від 23.05.2006 справу за позовом Української державної інноваційної компанії направлено до Господарського суду м. Києва на новий розгляд (докази 9, 25).

123.Під час нового розгляду справи, ДП «Антонов» змінив зустрічні позовні вимоги на зобов`язання Української державної інноваційної компанії виконати умови Інноваційного договору шляхом перерахування коштів у розмірі 3 834 806,00 грн (доказ 25).

124.Рішенням Господарського суду м. Києва від 07.12.2006 у задоволенні позову Української державної інноваційної компанії було відмовлено повністю, а зустрічний - задоволено повністю. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.01.2007 апеляційну скаргу Компанії залишено без розгляду, а рішення Господарського суду м. Києва від 07.12.2006 - без змін. Постановою Вищого господарського суду України від 27.04.2007 справу направлено на новий розгляд до Господарського суду м. Києва (докази 9, 25).

125.Після повернення справи на новий розгляд, ДІФКУ збільшено розмір позовних вимог до 24 706 601,55 грн (в т.ч. 16 165 194,00 грн основного боргу, 7 049 338,00 грн інфляції та 1 492 069,55 грн 3% річних). Рішенням Господарського суду м. Києва від 03.09.2008 в задоволенні позову Компанії про стягнення 24 706 601,55 грн відмовлено повністю, провадження у справі за зустрічним позовом - припинено у зв`язку з задоволенням заяви про відмову від зустрічного позову (докази 9, 25, 26).

126.Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.01.2010 рішення Господарського суду м. Києва від 03.09.2008 залишено без змін. Постановою Вищого господарського суду України від 01.06.2010 касаційну скаргу ДІФКУ задоволено та скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.01.2010 та рішення Господарського суду м. Києва від 03.09.2008. Справу направлено на новий розгляд (докази 9, 25, 26).

127.Рішенням Господарського суду м. Києва від 14.09.2010 позов Установи задоволено частково та стягнуто солідарно з ДП «Антонов» та Міністерства промислової політики України на користь ДІФКУ основний борг з урахуванням індексу інфляції в сумі 20 000 000,00 грн, а також стягнуто з ДП «Антонов» на користь ДІФКУ основний борг з урахуванням індексу інфляції в сумі 2 214 632,00 грн та 3 % річних в сумі 1 492 069,55 грн (докази 25, 26)

128.Постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.11.2010 апеляційну скаргу ДП «Антонов» задоволено, рішення Господарського суду м. Києва від 14.09.2010 скасовано та прийнято нове, яким відмовлено Установі у задоволенні позовних вимог (докази 25, 26).

129.Своє рішення Київський апеляційний господарський суд мотивував тим, що оскільки сторони за Інноваційним договором свої зобов`язання не виконали належним чином, такий договір вважається чинним. В свою чергу, ДП «Антонов» скористався правом, передбаченим ч. 3 ст. 538 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), та зупинив виконання обов`язку на підставі того, що інвестор не виконав свій зустрічний обов`язок щодо перерахування повної суми внеску, необхідного для реалізації Проєкту.

130.Ухвалою Вищого господарського суду України від 23.05.2011 ДІФКУ відмовлено у задоволенні клопотання про відновлення пропущеного процесуального строку для подання касаційної скарги (доказ 26).

131.Таким чином, постанова суду апеляційної інстанції, якою було повністю відмовлено ДІФКУ у задоволенні позовних вимог щодо стягнення заборгованості за Інноваційним договором, набрала законної сили.

132.Окрім цього, ДП «Антонов» звернулося до Господарського суду м. Києва із окремою позовною заявою про спонукання ДІФКУ до виконання Інноваційного договору шляхом перерахування коштів у розмірі 3 834 806,00 грн. Рішенням Господарського суду м. Києва від 13.02.2008 позовні вимоги ДП «Антонов» задоволено в повному обсязі (докази 8, 25).

133.Господарський суд м. Києва, ухвалюючи відповідне рішення від 13.02.2008, аргументував свою позицію тим, що обов`язки позивача за договором напряму обумовлені виконанням обов`язків відповідачем щодо фінансування проєкту в повному обсязі. Суд, посилаючись на положення ч. 1 ст. 538 ЦК України, прийшов до висновку, що зобов`язання відповідача та позивача за договором № 07/98 від 05.10.1998 р. є взаємними та зустрічними. Судом зазначено, що у зв`язку з недофінансуванням ДП «Антонов» скористався положеннями ч. 3 ст. 538 ЦК України та зупинив виконання свого обов`язку (доказ 8).

134.Вказане рішення судами апеляційної та касаційної інстанцій залишено без змін, після чого набрало законної сили (доказ 25, показання свідка ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_1 )

135.Втім, згаданого рішення ДІФКУ не виконало, у зв`язку із закінченням строку пред`явлення виконавчого документа до виконання (доказ 27, показання ОСОБА_5 ).

136.28.08.2013 ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків голови правління ДІФКУ (докази 3, 4).

137.17.09.2014 в.о. голови правління ДІФКУ ОСОБА_1 направив на адресу ДП «Антонов» письмову вимогу про повернення позики з урахуванням інфляційних витрат та 3 % річних за весь час прострочення (доказ 28).

138.08.10.2014 на рахунок ДІФКУ зараховано 100 грн як «повернення власного капіталу» від «АНТК ім. О.К. Антонова, Договор Ц-07/98 (05.10.98), Сторно (технічна описка - стосовно) резерву сумн.боргів повернення боргу 23.09.14» (доказ 10).

139.18.11.2014 ОСОБА_1 звернувся із листом до Державної авіаційної служби України, у якому просив повідомити, чи завершені сертифікаційні випробування повітряного судна Ан-140 та його модифікацій і яких саме, а також чи схвалені вони для експлуатації в цивільній авіації України (доказ 29). У відповідь голова Державної авіаційної служби повідомив, що вказаний літак допущений до експлуатації у цивільній авіації, що підтверджується сертифікатом типу № ТЛ0010 від 25.04.2000 (доказ 30)

140.03.12.2014 в.о. голови правління ДІФКУ ОСОБА_1 до ДП «Антонов» направлено лист № 07-728 із вимогою надати Установі технічний звіт про виконання Проєкту за Інноваційним договором (доказ 31). На нього начальник юридичного управління ДП «Антонов» відповів, що роботи за Інноваційним договором виконані не в повному обсязі, тобто Проєкт не є виконаним (доказ 32).

141.10.12.2014 ДП «Антонов» надіслав ДІФКУ екземпляр акту звірки взаєморозрахунків станом на 01.10.2014 між ними. За цим актом, заборгованість ДП «Антонов» перед ДІФКУ складає 16 165 194,00 грн (доказ 33).

142.У грудні 2014 року ДІФКУ звернулась до Господарського суду м. Києва із позовною заявою про стягнення із ДП «Антонов» інфляційних витрат у розмірі 702 470, 30 грн та 3% річних у розмірі 83 704, 25 грн, нараховані у зв`язку з неналежним виконанням державним підприємством умов Інноваційного договору (докази 34, 43, 44).

143.Рішенням Господарського суду м. Києва від 26.02.2015 позовні вимоги ДІФКУ щодо стягнення із ДП «Антонов» інфляційних витрат у розмірі 702 470, 30 грн та 3% річних у розмірі 83 704, 25 грн задоволено у повному обсязі (доказ 43).

144.Таке рішення судом прийнято, оскільки ДІФКУ підтверджено, що літак Ан-140 сертифіковано належним чином, наразі здійснюється серійне виробництво літака Ан-140 у модифікаціях, а Проєкт, визначений Інноваційним договором, завершено. Крім цього, судом вказано на рішення Господарського суду м. Києва від 13.02.2008 у справі № 36/472, залишеним без змін в порядку апеляційного та касаційного перегляду, яким позов ДП «Антонов» до ДІФКУ задоволено та зобов`язано Установу належним чином виконати умови Договору шляхом перерахування коштів у сумі 3 834 806 грн на користь ДП «Антонов». Таким чином, як вказав у рішенні суд, ДП «Антонов» захистило своє право на отримання інноваційної позики в повному обсязі у судовому порядку. При цьому, невиконання Установою рішення у справі № 36/472 не є підставою для звільнення ДП «Антонов» від обов`язку повернути інноваційну позику, яка фактично була надана ДІФКУ.

145.11.03.2015 було видано наказ на виконання вказаного рішення суду (доказ 47).

146.Втім, його не було виконано. Окрім того, ДП «Антонов» подало апеляційну скаргу на рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2015 до Київського апеляційного господарського суду (доказ 44, показання обвинуваченого ОСОБА_1 ).

147.Зазначене рішення господарського суду, хоча не набрало законної сили, водночас, на той момент вказувало на реальні можливості ДІФКУ щонайменше звернутися до суду із ще одним позовом, де просити суд, з огляду на зібрані нові докази та наявні обставини (сертифікація літака Ан-140 тощо), про стягнення основного боргу. Крім цього, варто зазначити також про те, що Установа уже мала на той час рішення суду, яким відмовлено у задоволенні позову не лише щодо стягнення основної заборгованості, а й інфляційних витрат та 3 % річних (докази 25, 26). Водночас, вказана обставина не стала підставою для відмови у відкритті провадження за позовом на підставі п. 2 ч. 1 ст. 62 Господарського процесуального кодексу України про стягнення штрафних санкцій. Відтак, на той час існували обґрунтовані підстави для ДІФКУ для звернення до суду із позовом про стягнення основної заборгованості у сумі 16 165 094 грн.

148.Водночас, ОСОБА_1 із позовом про стягнення основної заборгованості за Інноваційним договором у сумі 16 165 094 грн не звернувся (показання обвинуваченого ОСОБА_1 )

149.Крім цього, із матеріалів справи вбачається, що після відступлення ОСОБА_1 права вимоги за Інноваційним договором, 18.05.2015 ТОВ «ФК «Фактор Плюс» повторно відступило його до ТОВ «Інтеравто» за вищу суму, що становить 5 657 782,90 грн (доказ 48).

150.У свою чергу, постановою Київського апеляційного суду від 19.05.2015 апеляційну скаргу ДП «Антонов» задоволено частково, а рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2015 - змінено, а саме стягнено із ДП «Антонов» на користь ДІФКУ 307 136, 79 грн витрат від інфляції, 53 145, 51 грн 3% річних (доказ 44).

151.При цьому, апеляційний суд підтримав доводи суду першої інстанції стосовно завершення виконання Проєкту за Інноваційним договором, а також в частині виконання ДІФКУ своїх зобов`язань за ним щодо перерахунку інноваційної позики.

152.Пізніше, відповідно до рішення Господарського суду м. Києва від 26.10.2015, ТОВ «Інтеравто» стягнув із ДП «Антонов» суму основного боргу за Інноваційним договором у розмірі 16 165 094 грн (доказ 49)

153.Суд використав висновки, зазначені в рішенні Господарського суду м. Києва від 26.02.2015, а також постанові Київського апеляційного суду від 19.05.2015 щодо завершення виконання ДП «Антонов» Проєкту, а також стосовно того, що ДП «Антонов» захистило своє право на отримання інноваційної позики у повному обсязі, а невиконання ДІФКУ рішення суду не є підставою для звільнення ДП «Антонов» від обов`язку повернути інноваційну позику у розмірі, який фактично було надано позивачем.

154.Таким чином, зважаючи на те, що на момент підписання Договору про відступлення права вимоги Господарським судом м. Києва було прийнято рішення, яким визнано неналежне виконання ДП «Антонов» зобов`язань за Інноваційним договором та притягнуто це підприємство до цивільно-правової відповідальності, укладення правочину щодо відступлення вимоги зі значним дисконтом на той час було недоцільним, оскільки існували обґрунтовані підстави для звернення ДІФКУ до суду із позовом про стягнення основної заборгованості за Інноваційним договором у сумі 16 165 094 грн.

155.Отже, суд доходить висновку, що укладення Договору на той час суперечило інтересам служби.

d)ТОВ «ФК Фактор Плюс» є іншою юридичною особою

156.У диспозиції статті 364 КК України під іншою особою, що отримує неправомірну вигоду, мається на увазі відмінна від суб`єкта даного злочину будь-яка фізична або ж юридична особа.

157.Поняття юридичної особи визначено у ст. 80 ЦК України. Так, юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

158.Товариством з обмеженою відповідальністю є господарське товариство, що має статутний капітал, поділений на частки, і несе відповідальність за своїми зобов`язаннями тільки своїм майном. Учасники товариства, які повністю сплатили свої вклади, несуть ризик збитків, пов`язаних з діяльністю товариства, у межах своїх вкладів (ч. 3 ст. 80 Господарського кодексу України).

159.Згідно зі статутом (доказ 37) ТОВ «ФК «Фактор Плюс» є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки у банківських установах, кутовий штамп з власним найменуванням, бланки, іншу атрибутику юридичної особи (п. 1.2).

160.Отож, ТОВ «ФК «Фактор Плюс» є іншою юридичною особою в контексті ст. 364 КК України.

e)Одержане ТОВ «ФК «Фактор Плюс» право вимоги є неправомірною вигодою

161.Згідно з приміткою до статті 364-1 КК України у статті 364 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти, зокрема, майно (1), яке одержують без законних на те підстав (2).

162.Майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки (ч. 1 ст. 190 ЦК України).

163.Право вимоги відноситься до майнових прав (серед іншого, це випливає зі змісту ст. 3 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», яка визначає, що майновими правами, які можуть оцінюватися, є будь-які права, пов`язані з майном, в тому числі і право вимоги).

164.Право вимоги ТОВ «ФК Фактор Плюс» одержано без законних на те підстав.

165.Під відсутністю законних підстав розуміється їх відсутність безпосередньо в законі.

166.У формулюванні обвинувачення, яке інкримінується ОСОБА_1 стверджується про незаконність отримання права вимоги через те, що він одноособово, без погодження правління прийняв рішення про відступлення права вимоги. Аргументує сторона обвинувачення це п. 31 Статуту ДІФКУ, п.п. 5.1, 5.5, 12.1-12.2 Облікової політики Установи на 2012 рік; п. З наказу № 76 від 05.11.2013 «Про визначення відповідального структурного підрозділу»; п.п. 2.3.-2.7 Положення про порядок ведення договірної роботи в ДІФКУ, затвердженого наказом № 64 від 07.10.2013.

167.Втім, вказані положення є нерелевантними можливому обов`язку ОСОБА_1 винести питання про укладення договору на погодження правлінню.

168.Зокрема, пункт 31 Статуту ДІФКУ визначає, що органом управління Установи є правління.

169.Пункт 5.1 Облікової політики ДІФКУ за 2012 рік вказує, що дебіторську заборгованість потрібно визнавати активом, якщо існує ймовірність отримання Установою майбутніх економічних вигод та може бути достовірно визначена її сума.

170.Пункт 5.5. вказаної облікової політики визначає, що для визначення чистої реалізаційної вартості дебіторської заборгованості на дату балансу слід обчислювати величину резерву сумнівних боргів, виходячи із платоспроможності окремих дебіторів.

171.Згідно з пунктом 12.1 Облікової політики за 2012 рік майно установи складається із статутного капіталу, фондів, оборотних коштів, а також всіх матеріальних активів, цінностей та коштів від повернення інноваційних позик ліквідованого Державного інноваційного фонду України, його регіональних відділень і підприємств та з іншого майна, закріпленого Установою відповідно до постанови КМУ № 979 від 15.06.2000.

172.Пункт 12.2 Облікової політики за 2012 рік, який згадується у обвинувальному акті, вказує, що статутний капітал установи слід формувати за рахунок коштів, одержаних від повернення підприємствами-виконавцями інноваційних проектів дебіторської заборгованості за інноваційними позиками, наданими у 1992-2000 роках колишнім Державним інноваційним фондом України та його регіональними відділеннями, від управління Установою іншими борговими зобов`язаннями і прибутку Установи.

173.Пункт третій наказу № 76 від 05.11.2013 «Про визначення відповідального структурного підрозділу» визначає, що відповідальний структурний підрозділ в подальшому визначається за критерієм приналежності предмету закупівлі до компетенції структурного підрозділу Установи. У разі необхідності укладення певних договорів щодо разових/специфічних закупівель, які не можна однозначно віднести до компетенції певних структурних підрозділів, відповідальний структурний підрозділ визначається за окремими рішеннями уповноваженої особи Установи шляхом вчинення відповідної резолюції, складання розпорядчого документа тощо.

174.Тобто, як бачимо, вказані положення, що перераховані у формулюванні обвинувачення, не лише не мають жодного зв`язку із можливим обов`язком ОСОБА_1 погодити рішення про укладення Договору із органом управління, а й взагалі відірвані від контексту, у межах якого ОСОБА_1 пред`явлено обвинувачення.

175.Лише пункт 2.5 положення про порядок ведення договірної роботи в ДІФКУ, затверджений наказом № 64 від 07.10.2013, може мати певне значення у досліджуваному питанні, оскільки передбачає візування договору, серед іншого, фінансовим управлінням або ж надання ним письмових пропозицій. При цьому, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_5 , який на той час обіймав посаду начальника фінансового управління, вказав, що такий договір не візував, водночас і зауважень до договору не писав (показання свідка ОСОБА_5 )

176.Варто вказати, що вказане положення, було затверджене наказом самого ОСОБА_1 , яке в свою чергу ним же й було порушено.

177.У той же час, прокурором не надано доказів, що могли б очевидно вказувати на обов`язок ОСОБА_1 погодити укладення Договору із правлінням. Про вказаний обов`язок не зазначили й свідки - члени правління ДІФКУ. У нормативних актах, Статуті Установи та інших внутрішніх документах, що регулюють це питання, такий обов`язок відсутній.

178.Водночас, обвинувальний акт не містить посилань на ключову у даному випадку обставину - порушення сторонами під час відступлення права вимоги встановленого порядку проведення оцінки майна.

179.Так, згідно з абз. 2 п. 17 Статуту, ДІФКУ може залучати третю сторону для повернення боргів та уступати право вимоги до боржника відповідно до їх ринкової вартості.

180.Ринкова вартість - вартість, за яку можливе відчуження об`єкта оцінки на ринку подібного майна на дату оцінки за угодою, укладеною між покупцем та продавцем, після проведення відповідного маркетингу за умови, що кожна із сторін діяла із знанням справи, розсудливо і без примусу (Національний стандарт № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав» затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 № 1440).

181.Для визначення ринкової вартості майна проводиться його оцінка.

182.Проведення оцінки майна є обов`язковим, зокрема, у разі відчуження державного майна (п. 5 ч. 2 ст. 7 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність»).

183.Проведення незалежної оцінки майна є обов`язковим у випадках відчуження державного майна способами, що не передбачають конкуренцію покупців у процесі продажу, або у разі продажу одному покупцю (ч. 3 ст. 7 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність»).

184.Таким чином, обов`язковою умовою для відступлення права вимоги є проведення її оцінки.

185.Оцінка майнового права за правилами ст. 4 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» здійснюється оцінювачами та суб`єктами оціночної діяльності. Для здійснення оціночної діяльності такі особи повинні відповідати вимогам, які встановлюються у ст.ст. 5 та 6 згаданого Закону.

186.За результатами проведення оцінки майна (в тому числі, права вимоги) складається звіт. Він, обов`язково, підписується оцінювачами, які безпосередньо проводили оцінку майна, і скріплюється підписом керівника суб`єкта оціночної діяльності (ч. 1 ст. 12 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні»).

187.Для відступлення від ДІФКУ до ТОВ «ФК «Фактор Плюс» права вимоги за Інноваційним договором мала проводитись оцінка майна. Згідно з п. 2.1 Договору, ринкова ціна права вимоги становить 1 544 664, 54 грн. За такою ж ціною здійснено відступлення майнового права (доказ 16). У Договорі вказується, що ринкова вартість активу визначена відповідно до звіту про оцінку майна, складеного суб`єктом оціночної діяльності ПП «Консалтингова група «Агро-Експерт» станом на 30.04.2015, рецензія на який видана рецензентом-оцінювачем - головою Громадської організації «Всеукраїнська асоціація фахівців оцінки» 14.05.2015.

188.У матеріалах справи міститься копія згаданого у попередньому пункті звіту про оцінку майна, висновки якого відповідають формулюванню п. 2.1 Договору (доказ 14). Оцінювачем, який визначав ринкову вартість права вимоги за вказаним звітом, є ОСОБА_6 . На третій сторінці звіту міститься підпис, виконаний від його імені.

189.14.05.2015 головою Громадської організації «Всеукраїнська асоціація фахівців оцінки» ОСОБА_7 надано рецензію на вищевказаний звіт (доказ 15), згідно з якою, звіт в цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, що не вплинули на достовірність оцінки.

190.Копією висновку експерта від 19.01.2016 № 4-05/20 встановлено, що підпис від імені ОСОБА_6 , в графі «оцінювач» на третьому аркуші звіту про оцінку майна від 30.04.2015, виконаний не ОСОБА_6 (доказ 50)

191.Допитаний під час судового розгляду ОСОБА_6 вказав, що підпис на звіті про оцінку майна не його, сам звіт він не складав. Із ПП «Консалтингова група «Агро-Експерт» ніколи не співпрацював, не отримував від цього підприємства жодних замовлень (показання свідка ОСОБА_6 )

192.Таким чином, наразі суду невідома особа, яка могла виконати звіт про оцінку майна, та чи мала вона на момент складення звіту відповідну кваліфікацію згідно з нормами законодавства з питань проведення оцінки майна.

193.Відсутність одного із основних реквізитів такого документа як підпис професійного оцінювача, беззаперечно, свідчить про неможливість використання висновків, які містяться у звіті, для визначення ринкової вартості майнового права за Інноваційним договором.

194.Крім того, згідно з рецензією на копію звіту про оцінку майнових прав, яка була проведена рецензентом Фонду державного майна України на підставі листа НАБУ від 18.12.2015 № 02-078/3067, звіт про оцінку майна від 30.04.2015 класифікується як такий, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, є неякісним та непрофесійним і не може бути використаний (доказ 18).

195.13.10.2020 Господарським судом м. Києва визнано недійсним Договір про відступлення права вимоги через неприйнятність звіту про оцінку майна, виконаного від імені ОСОБА_6 , як підстави для визначення ринкової вартості права вимоги (доказ 39).

196.Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 вказане рішення Господарського суду м. Києва залишено без змін (доказ 40).

197.Отож, оскільки покладена в основу правочину ринкова вартість права вимоги за Інноваційним договором не була визначена відповідно до законодавства, ТОВ «ФК «Фактор Плюс» не мало законних підстав для набуття права вимоги за Інноваційним договором.

198.Таким чином, відступлене ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Фактор Плюс» право вимоги є неправомірною вигодою.

f)Дії ОСОБА_1 спричинили тяжкі наслідки

199.Згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статті 364 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

200.За правилами, визначеними у пункті 5 підрозділу 1 розділу ХХ перехідних положень Податкового кодексу України в частині кваліфікації кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 цього Кодексу для відповідного року (тобто 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленому законом на 1 січня звітного податкового року).

201.Прожитковий мінімум для працездатних осіб з 1 січня 2015 року встановлено у розмірі 1218 грн (ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2015 рік»).

202.Отже, податкова соціальна пільга у 2015 році становила 50% від 1218 грн, що становить 609 грн. Тому, відповідно, для визнання наслідків тяжкими їх сума має дорівнювати або перевищувати 152 250 грн (609х250=152 250).

203.Оскільки вказана норма встановлює грошовий еквівалент тяжким наслідкам, законодавець у даному випадку для кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 364 КК України передбачив спричинення діянням не будь-якої шкоди, а саме матеріальної шкоди (збитків).

204.Як було встановлено під час судового розгляду, за Інноваційним договором ДІФКУ перерахувало на рахунок ДП «Антонов» кошти у загальній сумі 16 165 195,00 грн (доказ 7). У свою чергу, у 2014 році ДП «Антонов» повернуло ДІФКУ 100 грн позики (доказ 10).

205.ДІФКУ відступило право вимоги за Інноваційним договором ТОВ «Фактор Плюс» за 1 544 665,54 грн (доказ 16). 18.05.2020 ТОВ «Фактор Плюс» перерахувало ДІФКУ зазначені кошти (доказ 19).

206.Відтак, різниця суми заборгованості ДП «Антонов» перед ДІФКУ та вартості здійснення переуступки права вимоги буде складати суму збитків. Різниця вказаних показників становить суму 14 620 429,46 грн (16 165 095,00 грн - 1 544 665,54 грн=14 620 429,46 грн).

207.Зазначена сума перевищує двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

208.На підтвердження матеріальної шкоди, завданої ДІФКУ, стороною обвинувачення надано акт за результатами проведення позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДІФКУ за період з 01.01.2013 по 17.12.2015, а також висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи (докази 25 та 51).

209.Відповідно до згаданого акта, Державною фінансовою інспекцією в м. Києві зроблено висновок, що установі завдано збитків на загальну суму 14 620 429,46 грн.

210.Експертами у висновку зазначено, що за наявними у них матеріалами, висновки акту, складеного Державною фінансовою інспекцією в м. Києві № 19-30/46 від 21.01.2016, щодо позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДІФКУ за період з 01.01.2013 по 17.12.2015 документально підтверджується в частині завдання Державній інноваційній фінансово-кредитній установі збитків на загальну суму 14 620 429,46 грн.

211.Під час судового розгляду, сторона захисту заперечувала проти врахування вказаних висновків експерта при визначенні збитків. Захисник Троцюк О.В. та обвинувачений ОСОБА_1 звернули увагу суду на такі обставини:

-експерти погодились із висновками акту ревізії ДФІ в м. Києві та вказали, що у ДІФКУ відсутні права вимагати повернення сплачених ДП «Антонов» коштів, тобто відсутній предмет злочину (право вимоги);

-цей висновок не містить доказів, обґрунтування та висновків щодо правонаступництва ДІФКУ за Інноваційним договором;

-у висновку відсутні обґрунтування та не зазначено про документальне підтвердження іншої ринкової вартості права вимоги, ніж та, яка встановлена у звіті про оцінку майна від 30.04.2015;

-відсутня інформація щодо обсягу обставин, що були взяті до уваги експертами, а також застосовану експертами методику оцінки права;

-експерти не мали спеціальності, яка дозволяла б їм визначити дійсну вартість права вимоги;

-суду не надано доказів про повне задоволення клопотання експерта щодо надання додаткових документів.

212.Щодо першого доводу сторони захисту, варто зазначити таке.

213.Так, у висновку експерта зазначається про рішення Господарського суду м. Києва від 13.02.2008 та постанови Київського апеляційного господарського суду від 10.11.2010. У цих рішеннях було вказано на зустрічний характер зобов`язань ДІФКУ та ДП «Антонов», а відтак на момент ухвалення рішень суди вказували, що право вимоги ДІФКУ за Інноваційним договором не настало.

214.При цьому, як було раніше описано, ДІФКУ не виконала рішення Господарського суду м. Києва від 13.02.2008, яким її зобов`язано у повному обсязі перерахувати ДП «Антонов» свій внесок, через закінчення строку для пред`явлення виконавчого документа до виконання.

215.Аналіз досліджених фактичних даних дає змогу дійти висновку про те, що формування резерву сумнівних боргів відбулось після закінчення виконавчого провадження щодо вказаного рішення господарського суду, яким зобов`язано ДІФКУ виконати свої зобов`язання за Інноваційним договором у повному обсязі.

216.При цьому, рішенням Господарського суду м. Києва від 26.02.2015 було встановлено, що ДП «Антонов» захистило своє право щодо стягнення із ДІФКУ повного внеску для виконання проєкту, а невиконання рішення суду не є підставою для звільнення від обов`язку щодо повернення заборгованості.

217.Таким чином, можна вважати, що на час укладення Договору, ДІФКУ могло вимагати повернення від ДП «Антонов» позики.

218.Водночас, вказані твердження сторони захисту не впливають на правильність висновку експерта щодо встановлення розміру спричинених збитків.

219.Доводи сторони захисту щодо відсутності посилань у висновку на документи про правонаступництво ДІФКУ за Інноваційним договором не впливають на повноту, достовірність та обґрунтованість такого висновку.

220.Разом з тим, суд вважає необхідним зазначити, що як перевірялося під час судового розгляду, заборгованість за Інноваційним договором було передано до ДІФКУ на підставі п. 2 Статуту Установи (доказ 1, показання свідка ОСОБА_5 )

221.Таким чином, вказане твердження сторони захисту є необґрунтованим.

222.Твердження захисту щодо відсутності документального підтвердження іншої ринкової вартості права вимоги, суд вважає також хибними.

223.Експерту у даному випадку поставлено питання стосовно підтвердження завданих збитків установі, а не оцінки ринкової вартості майна.

224.Відтак, він не повинен був вирішувати вказане питання. Тим більше, як встановлено, внаслідок відсутності оцінки ринкової вартості права вимоги, його продаж був незаконним.

225.Суд відкидає посилання сторони захисту, що експертом не вказано про обсяг обставин, взятих до уваги, та методику оцінки.

226.У цьому контексті, суд звертає увагу сторони захисту, що у частині висновку «дослідження» наведені застосовані методи дослідження. Крім того, експертами зазначено про методики, які були використані у ході дослідження. Експертом детально описано його хід та обставини, що стали підставою для формулювання відповідного експертного висновку, що відповідає вимогам ст. 102 КПК.

227.При цьому, визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта (п. 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5)

228.Таким чином, суд вважає аргументи сторони захисту у даному випадку необґрунтованими.

229.Захисник Троцюк О.В. вказав також на відсутність кваліфікації у експертів для проведення комплексної економічної експертизи.

230.Водночас, вказане твердження спростовується наданими самим же захисником роздруківками із відкритих джерел, відповідно до яких, експерти ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на момент складення висновку мали чинні свідоцтва експертів, вид експертизи - ІІІ економічна експертиза (фінансово-господарської діяльності, фінансово-кредитних операцій та бухгалтерського та податкового обліку). Вказане також підтверджується відомостями із Реєстру атестованих судових експертів (https://rase.minjust.gov.ua/).

231.Відтак, посилання захисника на відсутність у експертів спеціальних знань щодо досліджуваного питання суд відкидає за необґрунтованістю.

232.Суд вважає, що ненадання експерту усіх запитуваних документів у даному випадку теж не свідчить про необґрунтованість висновку.

233.Так, справді, зі змісту висновку експерта вбачається, що останнім заявлялось клопотання щодо надання додаткових матеріалів для проведення експертного дослідження.

234.При цьому, детективом НАБУ було надано лише частину запитуваних документів.

235.Частина 4 ст. 69 КПК та п. 2.1 Розділу ІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень встановлюють, що експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків, а витребувані додаткові матеріали не надані. Повідомлення про відмову повинно бути вмотивованим.

236.Втім, після отримання додаткових матеріалів експертами не було вказано на недостатність наданих їм документів для проведення судово-економічної експертизи та формулювання відповідного висновку по суті поставленого перед ними питання.

237.Відтак, вказаний довід сторони захисту суд відхиляє.

238.Крім цього, під час судового розгляду сторона захисту вказувала на те, що задовго до відступлення права вимоги за Інноваційним договором, таку заборгованість було визнано сумнівною та включено її до резерву сумнівних боргів. Відтак, вказана обставина, на думку сторони захисту, може мати безпосереднє значення при визначенні можливих збитків, що могли бути завдані Установі. Водночас, такі обставини експертом не враховано.

239.Суд, в свою чергу, не вважає такі доводи достатньо мотивованими.

240.Із матеріалів справи вбачається, що 30.09.2012 частину заборгованості ДП «Антонов» у сумі 8 082 592,00 грн визнано сумнівною. На цю заборгованість сформовано резерв сумнівних боргів (доказ 10).

241.01.10.2013 та 31.10.2013 відбулись засідання інвентаризаційної комісії щодо розгляду інвентаризації в центральному апараті Установи, за результатами яких рекомендовано постійно діючій інвентаризаційній комісії ДІФКУ розглянути питання щодо донарахування резерву сумнівних боргів, зокрема за Інноваційним договором, заборгованість за яким повністю прострочена та за яку протягом поточного року не здійснили погашення коштів у добровільному порядку (доказ 56).

242.30.12.2013 до резерву сумнівних боргів донараховано 8 082 597,00 грн боргу ДП «Антонов» за Інноваційним договором (доказ 10).

243.Таким чином, станом на кінець 2013 року усю суму заборгованості ДП «Антонов» за Інноваційним договором визнано сумнівною, на яку сформовано резерв сумнівних боргів.

244.Варто роз`яснити певні аспекти бухгалтерського обліку заборгованості.

245.Так, під дебіторською заборгованістю розуміють суму заборгованості дебіторів підприємству на певну дату (Положення (стандарт) бухгалтерського обліку № 10 «Дебіторська заборгованість», затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08.10.1999 № 237 (далі - П(С)БО 10).

246.Дебіторську заборгованість поділяють на поточну та довгострокову. Поточна дебіторська заборгованість - це сума дебіторської заборгованості, яка виникає в ході нормального операційного циклу або буде погашена протягом дванадцяти місяців з дати балансу (п. 4 П(С)БО 10)

247.Згідно з п. 5 П(С)БО 10 дебіторська заборгованість визнається активом, якщо існує ймовірність отримання підприємством майбутніх економічних вигод та може бути достовірно визначена її сума.

248.Безнадійна дебіторська заборгованість - це поточна дебіторська заборгованість, щодо якої існує впевненість про її неповернення боржником або за якою минув строк позовної давності (п. 4 П(С)БО 10).

249.Перехідним етапом у визнанні заборгованості безнадійною є віднесення її до сумнівної. Сумнівний борг - це поточна дебіторська заборгованість, щодо якої існує невпевненість її погашення боржником (п. 4 П(С)БО 10).

250.Відповідно до п. 7 П(С)БО 10 поточна дебіторська заборгованість, яка є фінансовим активом (крім придбаної заборгованості та заборгованості, призначеної для продажу), включається до підсумку балансу за чистою реалізаційною вартістю. Для визначення чистої реалізаційної вартості на дату балансу обчислюється величина резерву сумнівних боргів.

251.Чиста реалізаційна вартість дебіторської заборгованості - сума поточної дебіторської заборгованості за вирахуванням резерву сумнівних боргів.

252.Таким чином, на час відступлення права вимоги за Інноваційним договором на всю суму заборгованості нараховано резерв сумнівних боргів. Водночас, таку заборгованість не було визнано безнадійною.

253.Забезпечення ведення правильного бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності є безумовним обов`язком установи. При цьому, хибним є твердження, що віднесення зобов`язання ДП «Антонов» до сумнівної заборгованості згідно з бухгалтерським обліком впливає на можливість стягнення наданих ДІФКУ коштів, зокрема, шляхом ведення претензійно-позовної роботи.

254.Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

255.Відповідно до статті 605 ЦК України зобов`язання припиняється внаслідок звільнення (прощення боргу) кредитором боржника від його обов`язків, якщо це не порушує прав третіх осіб щодо майна кредитора.

256.У правочині, на підставі якого може бути припинено зобов`язання, мають бути ознаки, встановлені в статті 509 ЦК України, тобто визначена певна дія (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо), відносно якої сторонами виражається воля на її припинення.

257.Відповідно до статті 598 ЦК України, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

258.З аналізу підстав припинення зобов`язань, наведених у статтях 599-601, 604 ЦК України, яке здійснюється за прямим волевиявленням сторін, вбачається, що у кожному випадку таке припинення передбачає визначеність обсягу зобов`язання, яке припиняється.

259.Також норми статті 598 ЦК України свідчать про необхідність визначення обсягу зобов`язань, щодо яких сторонами укладається правочин, наслідком якого може бути припинено зобов`язання або його окремої частини.

260.Стаття 605 ЦК України містить поняття «прощення боргу», що, в свою чергу, вказує на те, що передумовою застосування цієї норми має бути: на момент прощення борг вже наявний; сторонами визначена сума такого боргу; борг є таким, що визнаний іншою стороною, як обов`язок, від якого його може бути звільнено кредитором.

261.Вказані висновки узгоджуються із позицією Верховного Суду, що міститься у постанові від 29.03.2018 у справі № 903/430/17.

262.При цьому, поняття «прощення боргу», як воно вжито у статті 605 ЦК України, не тотожне поняттю «формування резерву сумнівних боргів» або ж навіть «списання безнадійної заборгованості», що є наступним етапом визнання суб`єктом неможливості отримання певних економічних вигод від такого боргу. Вказане узгоджується із висновками Верховного Суду у постановах від 29.05.2018 у справі № 921/165/16-г/7 та 03.07.2018 у справі № 921/303/16-г/10.

263.Крім цього, зі змісту положень Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» вбачається, що ведення бухгалтерського обліку є процесом виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень. Фінансова звітність - це звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства.

264.Ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності необхідне для правильного відображення інформації про діяльність підприємства (установи) та фінансових результатів такої діяльності, необхідної, в тому числі, для контролюючих органів. Облік та звітність впливають, серед іншого, на правильність сплати податків і зборів установою, а відтак від них залежить можливе притягнення юридичної особи до відповідальності за порушення податкового законодавства.

265.Водночас, за своєю метою ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності, показники обліку заборгованості однією із сторін зобов`язання самі по собі не впливають на чинність самого зобов`язання, як категорії цивільного законодавства.

266.У даному випадку, віднесення заборгованості ДП «Антонов» до сумнівної не впливає на обов`язок цього підприємства повернути ДП «Антонов» позику для ДІФКУ за відповідним договором, так само вказана обставина не впливає на можливість ДІФКУ вимагати повернення наданих за договором коштів.

267.Отже, вказані аргументи сторони захисту суд відкидає за необґрунтованістю.

268.Більше того, на час відступлення права вимоги ДІФКУ продовжувала вести судово-претензійну роботу щодо заборгованості, та на її користь було прийнято рішення щодо стягнення із ДП «Антонов» інфляційних витрат та 3% річних.

269.Таким чином, суд доходить висновку, що діями ОСОБА_1 , які полягали у відступленні права вимоги за Інноваційним договором, спричинено тяжкі наслідки в сумі 14 620 429,46 грн.

g)Шкода у визначених вище розмірах завдана державним інтересам

270.Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Вони являють собою систему цілей і завдань, що зазвичай стоять перед державою, щодо забезпечення потреб державного сектору та суспільства в цілому. Поняття державні інтереси є оціночним, а тому у кожному конкретному випадку вони мають визначатися самостійно, з посиланням на законодавство.

271.У відповідності до ч. 3 ст. 8 Господарського кодексу України господарська компетенція органів державної влади реалізується від імені відповідної державної установи.

272.Згідно зі ст. 326 ЦК України у державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна. Від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади. Управління майном, що є у державній власності, здійснюється державними органами, а у випадках, передбачених законом, може здійснюватися іншими суб`єктами.

273.Частина друга статті 18 Закону України «Про інноваційну діяльність» визначає, що державна інноваційна фінансово-кредитна установа підпорядковується центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інноваційної діяльності, і діє на основі Положення (Статуту), що затверджується Кабінетом Міністрів України.

274.Згідно зі статутом, засновником ДІФКУ є держава в особі Кабінету Міністрів України (п.3) (доказ 1).

275.Установа несе відповідальність за результати своєї діяльності та виконання зобов`язань перед державним і місцевими бюджетами і партнерами (п. 13 Статуту).

276.У даному випадку матеріальні збитки були завдані державній установі, яка заснована на державній власності, зокрема її економічним інтересам, а тому, тяжких наслідків було спричинено державним інтересам.

h)Стороною обвинувачення не доведено, поза розумним сумнівом, що ОСОБА_1 відступив право вимоги умисно, з метою одержання ТОВ «ФК «Фактор Плюс» неправомірної вигоди

277.Аналіз ч. 1 та ч. 2 ст. 364 КК України дає можливість зробити висновок, що суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом до діяння і умисним або необережним ставленням винного до його наслідків.

278.Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК України).

279.Усвідомлення означає розуміння фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу злочину, а також, розуміння його суспільної небезпеки.

280.Передбачення - це розумове уявлення особи про результати своєї дії. Під час вчинення злочину винний усвідомлює зміст конкретних наслідків його діяння, їх суспільно небезпечний характер (шкода, яка буде заподіяна об`єктам посягання), а також неминучість або можливість настання таких наслідків.

281.Під бажанням слід розуміти прагнення досягти конкретного результату, що передбачає свідому і цілеспрямовану діяльність особи. Бажання - це воля, спрямована на досягнення чітко визначеної мети.

282.Злочину, передбаченому ч. 2 ст. 364 КК України, притаманна мета - одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, а також корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

283.Іншими словами, сторона обвинувачення повинна довести, що ОСОБА_1 , вчиняючи правочин щодо відступлення права вимоги, усвідомлював, передбачав та бажав настання суспільно-небезпечних наслідків для ДІФКУ, діяв саме з метою отримання ТОВ «ФК «Фактор Плюс» неправомірної вигоди.

284.При оцінці суб`єктивної сторони складу злочину, колегія суддів враховує наступні ключові обставини:

-«проблемність» заборгованості за Інноваційним договором та перспективність її повернення;

-особливості фінансового обліку заборгованості в ДІФКУ;

-економічний ефект (вигоду) для ДІФКУ від відступлення права вимоги;

-залучення ДІФКУ юридичних фірм в порядку аутсорсингу, доцільність такого рішення;

-інші фактичні дані в сукупності.

285.Під час допиту ОСОБА_1 вказав на те, що не вбачав перспектив повернення заборгованості за Інноваційним договором, що стало однією із причин відступлення права вимоги.

286.На переконання суду, перспектива повернення заборгованості за Інноваційним договором була доволі складною та утрудненою.

287.Так, хоча й на користь ДІФКУ було прийнято рішення стосовно стягнення із ДП «Антонов» інфляційних витрат та 3 % річних. Разом з тим, пізніше судом касаційної інстанції це рішення було скасоване, а справу передано на новий розгляд, оскільки судами першої та апеляційної інстанцій не належним чином досліджено питання завершеності виконання Проєкту ДП «Антонов» (доказ 34).

288.Із досліджених матеріалів вбачається, що за Інноваційним договором КМВ Держіннофонду та його правонаступниками, в тому числі ДІФКУ, не повністю виконано своє зобов`язання щодо перерахування коштів у розмірі 20 млн грн на рахунок ДП «Антонов». Із усієї суми перераховано лише 16 165 194,00 грн (див. пункти 72, 79 вироку).

289.Після того, як на користь ДП «Антонов» судом було задоволено позов, яким ДІФКУ зобов`язано перерахувати повністю суму внеску за Інноваційним договором, Установа не виконала цього рішення (доказ 27, показання свідка ОСОБА_5 )

290.Як вказали свідки та про що свідчить досліджений Інноваційний договір та постанова Кабінету Міністрів України від 02.10.1998 № 1575, фінансування реалізації Проєкту мало повністю здійснюватись із державного бюджету, а відтак КМВ Держіннофонду, а пізніше його правонаступники, не могли виділити для ДП «Антонов» власні кошти (докази 5, 24, показання свідка ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_1 )

291.Крім цього, відповідно до п. 15 Статуту ДІФКУ, Установа не відповідає за зобов`язаннями держави, держава не відповідає за зобов`язаннями Установи.

292.Тобто, Установа не могла самостійно виплатити кошти для повного виконання Інноваційного договору.

293.Малоефективним було й звернення в той час до органів виконавчої влади із вимогою дофінансувати Проєкт в межах Інноваційного договору.

294.Як пояснив обвинувачений ОСОБА_1 , до Кабінету Міністрів України не звертався, оскільки був впевнений, що йому відмовлять (показання обвинуваченого ОСОБА_1 )

295.Свідок ОСОБА_5 (член правління ДІФКУ, начальник фінансового управління) зазначив про відношення посадових осіб, зокрема, Кабміну до заборгованості ДП «Антонов». Вказав, що останні не вживали впродовж останніх років жодних заходів, оскільки не хотіли погіршити становище, що склалося. Позиція органу державної влади зводилась до того, що як у ДП «Антонов» з`являться кошти, вони борг повернуть (показання свідка ОСОБА_5 )

296.Варто вказати й на тривалий період прострочення ДП «Антонов» обов`язку щодо повернення заборгованості за Інноваційним договором. Зокрема, кошти, виділені на реалізацію Проєкту, мали бути повернені ще 05.10.2001 (див. пункти 73, 118 вироку). Водночас, зі спливом майже чотирнадцяти років позику ДП «Антонов» не повертало.

297.ДІФКУ, в свою чергу, здійснювало заходи задля стягнення заборгованості із ДП «Антонов» у судовому порядку. Водночас, за результатами численних судових розглядів у задоволенні позовних вимог ДІФКУ щодо стягнення основного боргу було повністю відмовлено (доказ 26, показання обвинуваченого ОСОБА_1 )

298.Як пояснив ОСОБА_1 він розумів, що, маючи на руках рішення суду, яким ДІФКУ повністю відмовлено у задоволенні позовних вимог по суті основної заборгованості, суд не зможе знову розглядати справу з того ж предмету позову(показання обвинуваченого ОСОБА_1 )

299.Так, у п. 2 ч. 1 ст. 62 Господарського процесуального кодексу України, у редакції, що діяла на час підписання Договору, передбачено, що суддя відмовляє у прийнятті позовної заяви, якщо у провадженні господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішує господарський спір, є справа зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав або є рішення цих органів з такого спору.

300.Таким чином, ризики відмови ДІФКУ у відкритті провадження у разі звернення із позовом про стягнення суми основного боргу справді існували. Оскільки було рішення суду, що набрало законної сили, яким відмовлено у стягненні основного боргу.

301.Крім цього, як пояснив ОСОБА_1 , ситуацію зі стягненням основного боргу ускладнювала відсутність оригіналу Інноваційного договору, про що було складено службову записку начальником юридичного управління - начальником відділу юридичного забезпечення ОСОБА_12 (доказ 35, показання обвинуваченого ОСОБА_1 )

302.Отже, заборгованість ДП «Антонов» перед ДІФКУ справді була очевидно проблемною.

303.Крім цього, ОСОБА_1 вказував, що згідно з фінансовим обліком ДІФКУ, така заборгованість коштувала нуль. Коли підписував договір про відступлення права вимоги, вважав, що продав щось, що коштує нуль, за півтора мільйони гривень, чим приніс користь Установі (показання обвинуваченого ОСОБА_1 )

304.Суд враховує, що на суму 16 165 095,00 грн (сума виплачених ДП «Антонов» коштів на реалізацію Проєкту) було нараховано резерв сумнівних боргів, чиста реалізаційна вартість дебіторської заборгованості складала нуль гривень. Водночас, таку заборгованість не було визнано безнадійною (див. елемент вироку «спричинення тяжких наслідків»).

305. ОСОБА_1 , крім того, вказував, що на момент відступлення права вимоги, ДІФКУ фактично не виконувала основного свого статутного обов`язку стосовно видачі кредитів на здійснення певних інноваційних проєктів. При цьому, ДІФКУ мала велику кількість боргів, які намагалась повернути через вжиття різного роду заходів. Він вказував, що в той момент у ДІФКУ були фінансові проблеми. Жодних доходів не поступало, всіх працівників, кого можна було, ОСОБА_1 скоротив. Зазначив, що основною частиною витрат була заробітна плата членів правління. Надходженнями були лише проценти та депозит. ОСОБА_1 пояснив, що хотів шляхом продажу права вимоги отримати додаткові кошти для Установи, які на той час були необхідні (показання обвинуваченого ОСОБА_1 )

306.Вказане підтвердили свідки ОСОБА_13 (член правління ДІФКУ), ОСОБА_14 (член правління ДІФКУ). Вони вказали, що ОСОБА_1 діяв в інтересах Установи, яка отримала певну вигоду у зв`язку з укладенням Договору (показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ). ОСОБА_15 (член правління ДІФКУ) зазначив, що був здивований, як ОСОБА_1 зміг продати безнадійну заборгованість (показання свідка ОСОБА_15 )

307.До того ж, допитаний свідок ОСОБА_5 (член правління ДІФКУ) вказав, що хоча й гроші вийшли з-під контролю держави, ОСОБА_1 своїми діями хотів принести користь Установі (показання свідка ОСОБА_5 )

308.Варто також вказати, що перед підписанням Договору ОСОБА_1 надав його на погодження, серед іншого, до управління економічної безпеки. В свою чергу, начальником економічної безпеки ДІФКУ ОСОБА_16 було складено службову записку, у якій він виклав свої заперечення щодо укладення договору. Вони полягали у тому, що, враховуючи фінансовий стан ДП «Антонов» та поновлення судових процесів, укладення Договору є економічно недоцільним, а також, що укладення останнього без погодження з Кабінетом Міністрів України є неможливим та нанесе збитків державі (доказ 45, показання свідка ОСОБА_16 )

309. ОСОБА_1 не заперечив, що вказану службову записку отримував, після чого із ОСОБА_16 розмовляв з цього приводу. Однак, як пояснив обвинувачений, не почув від ОСОБА_16 законодавчого обґрунтування його позиції (показання обвинуваченого ОСОБА_1 )

310.Свідок ОСОБА_16 під час його допиту також не вказав, які саме норми закону чи підзаконних нормативно-правових актів вимагали від ДІФКУ отримання погодження Кабінету Міністрів України, зважаючи на те, що вказану заборгованість було включено до статутного капіталу установи. Водночас, зазначив, що, на його думку, якби бухгалтерія раніше списала ці кошти за рішенням господарського суду, то ДІФКУ не отримала б взагалі нічого. Так підприємство отримало свою користь, однак, на його думку, саме державним інтересам було завдано шкоди (показання свідка ОСОБА_16 )

311.Отже, як встановлено перерахованими вище фактичними даними, ОСОБА_1 на його переконання, а також переконання зазначених свідків, діяв з метою отримання певної економічної вигоди для ДІФКУ.

312.Так, стверджуючи про наявність прямого умислу, відповідної мети та мотиву, прокурор посилається на обставину залучення ОСОБА_1 задля представництва інтересів ДІФКУ сторонню юридичну компанію - ТОВ «Аріо кепітал груп», у якій на той час працював юристом ОСОБА_17 , за сприяння якого було укладено Договір.

313.Справді, із матеріалів справи вбачається, що 30.01.2015 між ТОВ «Аріо кепітал груп», в особі директора ОСОБА_18 , та ДІФКУ, в особі в.о. голови правління ОСОБА_1 , укладено договір про надання послуг щодо представництва інтересів ДІФКУ під час стягнення з ДП «Антонов» заборгованості за Інноваційним договором (доказ 41).

314.Ініціатором залучення вказаної юридичної особи в порядку аутсорсингу був ОСОБА_1 (показання свідка ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_1 ).

315. ОСОБА_17 , у якості представника ДІФКУ, брав у участь під час розгляду позову щодо стягнення ДІФКУ із ДП «Антонов» витрат від інфляції та трьох відсотків річних (докази 42, 43, 44, показання свідка ОСОБА_17 )

316.Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 , який є директором ТОВ «ФК «Фактор Плюс», повідомив, що ТОВ «Інтеравто», якому було пізніше продано право вимоги за вищою ціною, знайшов ОСОБА_17 , оскільки міг бути знайомий із працівником останнього. Також ОСОБА_17 запропонував ТОВ «ФК «Фактор Плюс» оцінювача - ПП «Консалтингова група «Агро-Експерт», звіт якого став підставою для визначення ціни відчуження права вимоги (показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_17 ).

317.Водночас, вказані твердження прокурора щодо залучення ОСОБА_17 суд сприймає виключно як припущення, оскільки не були доведені поза розумним сумнівом на підставі належних, допустимих та достовірних доказів.

318.В той же час, як вбачається із наданих свідком ОСОБА_17 та обвинуваченим ОСОБА_1 показань, залучення юридичних фірм для представництва інтересів ДІФКУ відбулось задовго до підписання Договору про відступлення права вимоги (показання свідка ОСОБА_17 та обвинуваченого ОСОБА_1 )

319. ОСОБА_1 пояснив під час його допиту, що в певний момент він зрозумів, що власні юристи не достатньо якісно справляються зі своєю роботою. Штатних юристів, які займались судовими спорами, він звільнив і взамін найняв юридичну фірму. Остання більш ефективна, виграла декілька судових процесів. Фірма фінансово менш затратна ніж витрати на заробітну плату штатних юристів (показання обвинуваченого ОСОБА_1 )

320.Крім цього, з договору від 30.01.2015, укладеного з ТОВ «Аріо кепітал груп» вбачається, що вартість послуг юридичної фірми визначалась у відсотковому співвідношенні (10%) із суми перерахованих на рахунок ДІФКУ коштів повернутого боргу (доказ 41).

321.Тобто, справді, залучення аутсорсингової компанії було вигідним для ДІФКУ, оскільки залежало від реально отриманого результату - фактично стягнутих та отриманих Установою грошових коштів і не потребувало постійної виплати заробітної плати юристам держустанови.

322.Суду не надано доказів, які могли б свідчити про зацікавленість ОСОБА_1 в отриманні певних вигод для ТОВ «ФК «Фактор Плюс» чи ТОВ «Інтеравто», тобто чому він міг діяти в їх інтересах. А існуючі на момент укладення договору відступлення права вимоги об`єктивні фактичні дані, для ОСОБА_1 , а також для сторонніх осіб, допитаних як свідки членів правління ДІФКУ, призводило до суб`єктивного сприйняття ними такого Договору як вигідного для державної установи.

323.Не вбачається із досліджених доказів, що ОСОБА_1 був обізнаним про те, що підпис оцінювача у звіті про оцінку майна міг бути підробленим.

324.Суд в цьому аспекті не вважає, що факт формальної передачі самого звіту про оцінку майна від ПП «Консалтингова група «Агро-Експерт» до ТОВ «ФК «Фактор Плюс», який, згідно з актом приймання-передачі, відбувся 29.05.2015, беззаперечно свідчить про відсутність на час укладення договору у ОСОБА_1 самого звіту про оцінку майна (доказ 53).

325.Із матеріалів справи вбачається, що звіт про оцінку було надіслано на адресу ДІФКУ листом від 30.04.2015, який зареєстровано в Установі 07.05.2015, тобто завчасно (доказ 13).

326.При цьому, із показань ОСОБА_6 слідує те, що складений звіт про оцінку права вимоги за Інноваційним договором є звичайним, відповідає загалом за реквізитами іншим подібним звітам, які зазвичай складаються (показання свідка ОСОБА_6 )

327.Більше того, допитаний свідок ОСОБА_4 , хоча й вказав, що йому знайомий ОСОБА_17 , водночас із самим ОСОБА_1 бачився лише під час підписання договору відступлення права вимоги (показання свідка ОСОБА_4 )

328.Із наданих свідком ОСОБА_13 (член правління ДІФКУ) показань, ОСОБА_1 не був авторитарним чи власним, він був доволі демократичним. Йому не відомі випадки введення ОСОБА_1 в оману. Свідок вказав, що ОСОБА_1 добре знає сферу проблемної заборгованості (показання свідка ОСОБА_13 )

329.Свідок ОСОБА_14 (член правління ДІФКУ) також вказав, що ОСОБА_1 не був авторитарним. Йому не відома інформація, що ОСОБА_1 діяв в інтересах третьої особи. Він, на думку свідка, діяв в інтересах ДІФКУ, адже кредит був безнадійним (показання свідка ОСОБА_14 )

330.Інший член правління ДІФКУ - свідок ОСОБА_15 також вказав, що йому не відомо, що ОСОБА_1 міг піти в зговір із кимось. Навпаки, на той час продаж права був «добрим явищем» (показання свідка ОСОБА_15 )

331.Із показань свідків (працівників ДІФКУ) випливає, що питання укладення договору відступлення права вимоги не приховувалось ОСОБА_1 від інших працівників (показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_1 )

332.Такі факти, на переконання суду, додатково свідчать про те, що малоймовірним є те, що обвинувачений при відкритій підготовці та обговоренні факту укладення Договору мав на меті одержання неправомірної вигоди іншою юридичною особою.

333.Як додатковий аргумент на користь того, що на думку сторони обвинувачення у ОСОБА_1 був злочинний умисел на зловживання службовим становищем, прокурор навела факти укладення ДІФКУ низки договорів про відступлення права вимоги, що є тотожними Договору, який досліджується у цьому кримінальному провадженні.

334.Водночас, суд не вважає, що вказаний довід є достатньо мотивований.

335.Дійсно, ДІФКУ було укладено такі договори: 10.04.2014 з ТОВ «Інвестиційна компанія «Грейн-Сервіс», 29.07.2014 з ТОВ «ГАЗ-ВОЛИНЬ», 26.12.2014 з ТОВ «УМБ ФІНАНС». У всіх зазначених договорах нові кредитори зобов`язувались сплатити державній установі суми еквівалентні сумі права вимоги, що належало первісному кредитору (доказ 57).

336.У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_1 зазначив, що у випадках, коли ДІФКУ відчужувало право вимоги за ціною, рівною розміру самого права вимоги, то такі первісні інноваційні договори були забезпечені заставою нерухомого майна, яке фактично сторона і купувала у ДІФКУ (показання обвинуваченого ОСОБА_1 ) Вказане твердження під час допиту підтвердив свідок ОСОБА_5 .

337.Варто зазначити, що прокурором не надано на підтвердження своїх доводів первісних договорів, за якими відступалось право вимоги у таких випадках, що могли б свідчити про те, що ситуація з відступленням була аналогічною боргу ДП «Антонов» або ж право вимоги не було забезпечене ліквідним майном. Не надано стороною обвинувачення інших доказів, що могли б свідчити про те, що у названих випадках ДІФКУ було також не повністю виконано свої зобов`язання щодо перерахування коштів, наявна негативна судова практика щодо цього боргу тощо.

338.У контексті перевірки суб`єктивної сторони складу злочину варто також враховувати дії ОСОБА_1 після того, як він дізнався, що підпис оцінювача на звіті про оцінку майна було виконано не ОСОБА_6 .

339.Зокрема, з цього приводу обвинувачений пояснив під час його допиту, що про вказану обставину він дізнався після початку слідчих дій у кримінальному провадженні, коли йому показали висновок експерта про неналежність оцінювачу підпису, виконаного на звіті про оцінку майна.

340.Як пояснив обвинувачений, він вживав необхідних заходів задля відкликання свого підпису із Договору та накладення арешту на право вимоги задля недопущення його стягнення із ДП «Антонов» наступними правонабувачами (доказ 52, показання обвинуваченого ОСОБА_1 )

341.Суд враховує зміст ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 03.06.2016, у якій, серед іншого, вирішувалось кілька клопотань сторони захисту. Тоді перед судом сторона захисту поставила питання щодо накладення арешту на право вимоги до ДП «Антонов» за Інноваційним договором, заборонивши ТОВ «Інтеравто» розпоряджатись правом. На той час кошти фактично з ДП «Антонов». При цьому, прокурор Кричун В.В. під час судового засідання заперечував щодо задоволення такого клопотання, посилаючись на його необґрунтованість. В результаті, судом було відмовлено в клопотанні сторони захисту щодо накладення арешту на право вимоги (доказ 54).

342.Як встановлено під час судового розгляду, у 2020 році ДП «Антонов» було перераховано заборгованість за Інноваційним договором на рахунок ТОВ «Інтеравто». При цьому, найбільш знаковим у цьому питанні є те, що на час повернення ДП «Антонов» коштів вказаному товариству не було прийнято кінцевого рішення у справі щодо стягнення 16 165 094,00 грн за Інноваційним договором (доказ 55, показання обвинуваченого ОСОБА_1 )

343.Тобто, незважаючи на те, що ДП «Антонов» уже на той час майже 19 років не повертали заборгованості державній установі, без рішення суду, яким було б визнано порушення державним підприємством своїх обов`язків за Інноваційним договором, вирішили сплатити кошти ТОВ «Інтеравто».

344.Отже, суд за результатами дослідження доказів не встановив, що ОСОБА_1 під час укладення договору відступлення права вимоги усвідомлював, передбачав та бажав настання наслідку своїх дій, діяв з метою отримання ТОВ «ФК «Фактор Плюс» неправомірної вигоди та мав певний корисливий мотив.

iv.Висновки щодо встановлених фактичних даних

345.Отже, стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що у діях ОСОБА_1 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме суб`єктивної сторони складу злочину.

346.У зв`язку з чим, суд переходить до вирішення інших питань, передбачених ст. 368 КПК, в тому числі щодо можливості перекваліфікації дій ОСОБА_1 за іншою статтею закону України про кримінальну відповідальність.

v.Щодо перекваліфікації злочину

347.Слід зазначити, що юридична оцінка діяння у межах пред`явленого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку (пункт другий частини першої статті 368 КПК). Тобто, ухвалюючи вирок, суд повинен надати оцінку тому, чи містить певне діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

348.Відповідне судове рішення, як передбачено частиною другою статті 371 зазначеного Кодексу, ухвалюється в нарадчій кімнаті. До цього часу висловлювати власну позицію по суті справи, а також вчиняти будь-які дії, що є прямим або опосередкованим проявом такої позиції, суд не вправі, оскільки це може викликати обґрунтований сумнів у його неупередженості (постанова Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі № 288/1158/16-к).

349.Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

350.Частина третя вказаної статті передбачає, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

351.Тобто перекваліфікація злочину судом допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема, шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

352.Верховний Суд у своєму рішенні від 19.10.2021 у справі № 552/2540/20 вказав, що закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства. Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред`явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для повторної віктимізації.

353.Під час судового розгляду, обвинуваченим ОСОБА_1 подано заяву про необхідність перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 367 КК України. У заяві обвинувачений вказує, що його дії прокурором кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України неправильно, оскільки його дії обумовлені обманом, який був застосований щодо нього третіми особами з використанням підробленого документа (звіту оцінки) (т. 8 а.с. 204).

354.Його захисник Троцюк О.В. заяву підзахисного підтримав (т. 8 а.с. 205-206).

355.При цьому, прокурор обвинувачення не змінювала.

356.Санкцією ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції на час ухвалення вироку) передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

357.У ч. 2 ст. 367 КК України (редакція статті не змінилася) визначено покарання у виді позбавленням волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

358.Таким чином, у ч. 2 ст. 367 КК України покарання у виді позбавлення волі та штрафу менш суворе ніж у статті, за якою ОСОБА_1 обвинувачувався прокурором. Становище обвинуваченого у випадку зміни правової кваліфікації його дій судом покращується.

359.Суд, враховуючи обставини справи, зважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, є менш тяжким ніж той, що інкримінований ОСОБА_1 стороною обвинувачення, вважає за можливе вирішити питання про перекваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України.

360.Частина друга статті 367 КК України передбачає відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків державним інтересам.

361.Отож, суд може перекваліфікувати діяння ОСОБА_1 у випадку, якщо у процесі оцінки поданих сторонами доказів буде встановлено, що:

a) ОСОБА_1 є службовою особою;

b)він неналежним чином виконав свої службові обов`язки;

c)це спричинило тяжкі наслідки;

d)державним інтересам;

e)це все вчинено через несумлінне ставлення ОСОБА_1 до своїх обов`язків.

362.Суд, оцінюючи ознаки складу вказаного злочину, робить наступні висновки.

363. ОСОБА_1 є службовою особою в розумінні ч. 2 ст. 367 КК України.

364.Суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, може бути лише службова особа, яка визначається відповідно до положень ч. 3 ст. 18 КК України.

365.Вказана норма встановлює, що службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово обіймають в установах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

366.Зазначена норма є ширшою за сферою свого застосування у порівнянні із тією, що визначає поняття службової особи у розумінні ст. 364 КК України, оскільки не обмежується особами, які обіймають посади у державних установах.

367.При цьому, з аналізу фактичних даних, встановлених у пунктах 42-59 вироку, вбачається, що ОСОБА_1 є службовою особою, адже обіймав посаду у державній установі та був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

368.Отже, ОСОБА_1 є службовою особою про яку йдеться у ч. 2 ст. 367 КК України, тобто суб`єктом даного злочину.

369.Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби, вона діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.

370.Відповідальність за ч. 2 ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи (постанова Верховного Суду від 17.04.2019 у справі № 752/18401/15-к).

371.У пунктах 102, 108 вироку встановлено, що одним із основних завдань установи є забезпечення повернення Установі інноваційних позик, наданих ліквідованими Державним інноваційним фондом та його регіональними відділеннями (п. 7 Статуту ДІФКУ).

372. ОСОБА_1 , обіймаючи керівну посаду у державній установі та одночасно будучи головою колегіального органу управління останньої, повинен був ефективно здійснювати статутні завдання Установи, що насамперед пов`язані із вжиттям заходів, направлених на повернення виданих раніше інноваційних позик (пункт 110 вироку).

373.Водночас, він уклав від імені ДІФКУ Договір, яким відступив ТОВ «ФК «Фактор Плюс» право вимоги за Інноваційним договором загальною вартістю 16 165 094,00 грн всього за 1 544 664, 54 грн (доказ 16).

374.При цьому, як було встановлено у пунктах 143-145 вироку, на момент підписання Договору про відступлення права вимоги Господарським судом м. Києва було прийнято рішення, яким визнано неналежне виконання ДП «Антонов» зобов`язань за Інноваційним договором та притягнуто це підприємство до цивільно-правової відповідальності. Укладення правочину щодо відступлення права вимоги зі значним дисконтом на той час було недоцільним, оскільки існували обґрунтовані підстави для звернення ДІФКУ до суду із позовом про стягнення основної заборгованості за Інноваційним договором у сумі 16 165 094 грн із урахуванням нових здобутих доказів та обставин. Втім, вказаного ОСОБА_1 не зробив, а відступив право вимоги за Інноваційним договором іншій юридичній особі.

375.Таким чином, він неналежним чином виконав свої службові обов`язки щодо забезпечення повернення Установі коштів, наданих у якості інноваційної позики КМВ Держіннофонду, не врахував обставини, зазначені у рішенні суду.

376.Відповідно до пунктів 199-269 вироку, у зв`язку з укладенням ОСОБА_1 . Договору про відступлення права вимоги, Установі завдано збитків на суму 14 620 429,46 грн.

377.Судом у пункті 276 вироку встановлено, що тяжких наслідків спричинено саме державним інтересам.

378.При цьому, ОСОБА_1 неналежним чином виконано свої службові обов`язки, через несумлінне до них ставлення.

379.Необережність є кримінальною протиправною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити (ч.3 ст.25 КК України).

380.Зокрема, злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, з суб`єктивної сторони характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

381.Із встановлених фактичних обставин, що судом описано у пунктах 270-344 вироку, вбачається, що ОСОБА_1 під час вчинення відповідного правочину не передбачав результатів своєї дії, що нею може бути спричинено тяжких наслідків державним інтересам. При цьому, укладаючи Договір він був переконаний, що право вимоги за Інноваційним договором нічого не коштує, адже вказане випливало, зокрема, із особливостей фінансового обліку цієї заборгованості у ДІФКУ, яку задовго до відступлення права вимоги було визнано сумнівною та на яку сформовано резерв сумнівних боргів (1), програшу господарського позову стосовно стягнення основного боргу (2), неможливості ДІФКУ самостійно сплатити різницю між фактично перерахованою сумою інноваційної позики та тою, що мала бути сплачена (3), тривалого строку, впродовж якого ДП «Антонов» не повертало заборгованість (4).

382.Водночас, ОСОБА_1 повинен був та міг передбачати, що таким правочином може бути завдано Установі збитків. Останнє слідує безпосередньо зі змісту рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2015, яке надавало йому усі підстави для звернення до суду із позовом про стягнення також і фактично сплаченої суми інноваційної позики в розмірі 16 165 094 грн з урахуванням нових доказів та обставин (сертифікація літака Ан-140) (див. п. 144-145, 148 вироку).

383.Крім цього, варто також вказати на досвід роботи ОСОБА_1 в ДІФКУ (працює в ДІФКУ з 2011 року, а на посаді в.о. голови правління ДІФКУ - з 2013 року), який перед призначенням на посаду в.о. голови правління відповідав за фінансові питання діяльності Установи (показання ОСОБА_1 ) Відтак, кваліфікація ОСОБА_1 та тривалий досвід роботи в державній установі в сукупності також свідчать про те, що останній мав змогу та повинен був передбачати наслідки, які його діями може бути спричинено.

384.Таким чином, суд доходить висновку, що ОСОБА_1 не передбачав, що в результаті його дій може бути завдано тяжких наслідків, хоча повинен був і міг це передбачити. Тобто тяжких наслідків спричинено через його несумлінне ставлення до своїх обов`язків.

385.Отже, встановивши наявність необхідних ознак складу відповідного злочину у діянні ОСОБА_1 , суд приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій останнього з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України.

vi.Висновки щодо досліджених фактичних даних

386.Судом надано оцінку доказам окремо, а також у сукупності усім зібраним доказам. Встановлено, що кожен доказ, який використаний для встановлення фактичних даних, є належним, допустимим та достовірним.

387.Вони підтверджують існування чи відсутність обставин, які мають значення для кримінального провадження.

388.Сторонами обвинувачення та захисту доведено законність джерела та способу отримання доказів. Їх отримано належним суб`єктом, в межах строків досудового розслідування.

389.Усі досліджені докази відкриті сторонами одна одній у порядку статті 290 КПК. Документи суду подані в оригіналах. Необхідність подання суду документів у копіях обґрунтовано прокурором належним чином.

390.Під час здійснення оцінки показань, колегією не бралися до уваги думки чи висновки учасників провадження. Суд врахував лише показання щодо фактів, які свідки сприймали особисто.

391.Сторонами не наведено достатніх фактів, що свідчили б про недостовірність будь-якого із поданих доказів. Тому колегія вважає їх достовірними.

Доказами та процесуальними документами, що підтверджують встановлені судом обставини, є:

1)роздруківка статуту ДІФКУ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2000 № 979 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 8 серпня 2007 № 1007) (т. 8 а.с. 73-95) / статут ДІФКУ у редакції станом на 18.08.2011 (чинної на час підписання договору про відступлення права вимоги) за посиланням: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/979-2000-%D0%BF/ed20110818#Text;

2)копія положення про правління ДІФКУ, затвердженого рішенням правління ДІФКУ № 1 від 21.11.2011 (т. 2 а.с. 176-183);

3)копія наказу Державного агентства з інвестицій та управління національними проектами України від 15.08.2013 №196-к «Про покладення обов`язків голови правління ДІФКУ» (т. 7 а.с. 233);

4)копія наказу ДІФКУ від 27.08.2013 № 31 «Про покладення виконання обов`язків на ОСОБА_1 » (т. 7 а.с. 234);

5)копія інноваційного договору № 07/98 від 05.10.1998 (т. 2 а.с. 15-28);

6)копія договору поруки № 1625-19/07 від 08.10.1998, прийнятим міжвідомчою нарадою Мінпромполітики та Держіннофонду від 06.10.1998 (т. 2 а.с. 29-31);

7)копії платіжних доручень № 1 від 02.03.1999 на суму 4000000,00 грн, № 2 від 05.11.1998 на суму 70000000,00 грн, № 6 від 24.12.1999 на суму 2000000,00 грн, № 10 від 30.10.1999 на суму 3165194,00 грн (т. 2 а.с. 95-96 та т. 8 а.с. 224-225);

8)копія рішення Господарського суду м. Київ від 13.02.2008 у справі № 36/472, яким, серед іншого, зобов`язано ДІФКУ виконати умови інноваційного договору (т. 2 а.с. 237-245 - т. 3 а.с. 1-2);

9)копія постанови Київського апеляційного господарського суду від 10.11.2010 у справі № 14/40-30/415-6/388-38/258 (т. 3 а.с. 2а-9);

10)копія картки рахунку 389 щодо контрагента АНТК ім. О.К. Антонова (т. 2 а.с. 159);

11)копія листа директора ТОВ «ФК «Фактор Плюс» ОСОБА_4 на адресу ДІФКУ № 17/04-15-1 від 17.04.2015 (т. 2 а.с. 103);

12)копія листа в.о. голови правління ДІФКУ ОСОБА_1 на ім`я директора ТОВ «ФК «Фактор Плюс» ОСОБА_4 № 07-314 від 21.04.2015 (т. 2 а.с. 104);

13)копія листа директора ТОВ «ФК «Фактор Плюс» ОСОБА_4 на адресу ДІФКУ № 30/04-15-1 від 30.04.2015 (т. 2 а.с. 105);

14)копія звіту про оцінку майна, виконаного ПП «Консалтингова група «Агро-Експерт» (т. 3 а.с. 43-91)»

15)копія рецензії на звіт про оцінку майна, виконаного Всеукраїнською асоціацією фахівців оцінки, від 14.05.2015 (т. 2 а.с. 134-137);

16)договір про відступлення права вимоги № 15/05/15 від 15.05.2015 (т. 4 а.с. 150-153);

17)висновок експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи від 28.01.2016 № 4-05/43 (т. 3 а.с. 154-159);

18)рецензія на копію звіту про оцінку майнових прав, а саме права грошової вимоги ДІФКУ до ДП «Антонов», що виникло на підставі Інноваційного договору, виконаний рецензентом ЦА Фонду державного майна України (т. 3 а.с. 93-96);

19)копія платіжного доручення № 1001221086 від 18.05.2015 (т. 2 а.с. 129);

20)копія акта приймання-передачі документів від 19.10.2015 (т. 2 а.с. 128);

21)копія акта виконання договору № 15/05/15 про відступлення права вимоги, від 20.05.2015 (т. 2 а.с. 150);

22)копія наказу ДІФКУ від 16.06.2015 № 13 «Про відображення в бухгалтерському обліку операцій з відступлення права грошової вимоги Установи до державного підприємства «Антонов» за інноваційним договором № 07/98 від 05.10.1998 (т. 2 а.с. 172);

23)копія бухгалтерської довідки ДІФКУ «Про відображення в бухгалтерському обліку операцій продажу дебіторської заборгованості» (т. 2 а.с. 173-174);

24)роздруківка постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.1998 № 1575 «Про фінансування інноваційного проекту виготовлення дослідної партії літаків типу АН-140» (т. 7 а.с. 125);

25)копія акта позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДІФКУ за період з 01.01.2013 по 17.12.2015 від 21.01.2016 № 19-30/46 (т. 2 а.с. 36-102) та копія заперечень до вказаного акта (т. 3 а.с. 11-42);

26)роздруківка рішення Київського господарського суду від 10.11.2010 у справі № 14/40-30/415-6/388-38/258 (т. 8 а.с. 100-108);

27)роздруківка постанови Київського апеляційного господарського суду від 19.05.2015 у справі № 910/27862/14 (т. 8 а.с. 211-220);

28)копія вимоги про повернення позики з урахуванням інфляційних та трьох відсотків річних за весь час прострочення на адресу ДП «Антонов» від 17.09.2014 № 12-555 (т. 7 а.с. 226-227);

29)копія листа голові Державної авіаційної служби України «Про сприяння захисту економічних інтересів держави» від 18.11.2014 №07-687 (т. 7 а.с. 228-229);

30)копія листа голови Державної авіаційної служби України від 25.11.2014 на ім`я в.о. голови правління ДІФКУ (т. 7 а.с. 230);

31)копія листа в.о. голови правління ДІФКУ ОСОБА_1 на адресу ДП «Антонов» «Про надання технічного звіту виконання проекту» від 03.12.2014 № 07-728 (т. 2 а.с. 151);

32)копія листа начальника юридичного управління ДП «Антонов» на ім`я в.о. голови правління ДІФКУ ОСОБА_1 від 12.02.2015 № 35/1382 (т. 2 а.с. 152);

33)копія листа головного бухгалтера ДП «Антонов» на адресу ДІФКУ від 10.12.2014 № 20/9253 (т. 2 а.с. 153-154);

34)роздруківка постанови Вищого господарського суду України від 25.11.2015 № 910/27862/14 (т. 8 а.с. 112-117);

35)службова записка заступника начальника юридичного управління - начальника відділу юридичного забезпечення від 26.01.2015 (т. 7 а.с. 117);

36)копія акта проведення оцінки дебіторської заборгованості та нарахування резерву сумнівних боргів по ДІФКУ станом на 01.08.2012 (т. 2 а.с.160-163);

37)копія статуту ТОВ «ФК «Фактор Плюс», затвердженого загальними зборами учасників ТОВ «ФК «Фактор Плюс» (протокол № 28/12/15 від 28.12.2015) (т. 2 а.с.110-131);

38)копія рецензії на копію звіту про оцінку майнових прав, а саме права грошової вимоги ДІФКУ до ДП «АНТК ім.О.К.Антонова», що виникло на підставі інноваційного договору № 07/98 від 05.10.1998 (т. 2 а.с.142-145);

39)роздруківка рішення господарського суду м. Києва від 13.10.2020 у справі № 910/20958/17 (т. 8 а.с. 134-141);

40)копія постанови Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2015 у справі № 910/20958/17 (т. 9 а.с. 1-23);

41)договір між ТОВ «Аріо кепітал груп» та ДІФКУ від 30.01.2015 щодо надання правової допомоги (т. 4 а.с. 112-114);

42)звітна документація щодо виконання ТОВ «Аріо кепітал груп» умов договору від 30.01.2015: звіт № 1 про виконані дії від 13.03.2015, звіт № 2 про виконані дії від 15.04.2015, звіт № 3 про виконані дії від 15.05.2015, звіт № 4 про виконані дії від 10.06.2015 (т. 4 а.с. 115, 126-127, 128-129, 130-132);

43)роздруківка рішення Господарського суду м. Києва від 26.02.2015 у справі № 910/27862/14 (т. 4 а.с. 116-125);

44)роздруківка рішення Київського апеляційного господарського суду від 19.05.2015 у справі № 910/27862/14 (т. 4 а.с. 133-149);

45)копія службової записки начальника управління економічної безпеки ОСОБА_16 на ім`я в.о. голови правління ДІФКУ ОСОБА_1 , зареєстрована 15.05.2015 (т. 2 а.с. 22);

46)копія листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3903-05/3834-03 від 12.12.2016 із додатками: копією наказу від 01.02.2016 № 137 про розподіл обов`язків, копією акта приймання-передачі ДІФКУ із сфери управління Державного агентства з інвестицій та управління національними проектами України до сфери Управління Міністерства економічного розвитку від 30.09.2015 (т. 4 а.с. 2-18);

47)наказ Господарського суду м. Києва від 11.03.2015 № 910/27862/14 (т. 8 а.с. 18)

48)копія договору № 18/05-15/3 відступлення права вимоги від 18.05.2015 (т. 7 а.с. 241-244);

49)копія рішення Господарського суду м. Києва від 26.10.2015 у справі № 910/19552/15 (т. 7 а.с. 151-163);

50)копія висновку експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи від 19.01.2016 № 4-05/20 (т. 3 а.с. 143);

51)висновок експертів № 071/16 за результатами проведення судово-економічної експертизи (т. 3 а.с. 112);

52)копія заяви ОСОБА_1 до правління ДІФКУ від 23.02.2016 (т. 8 а.с. 63);

53)акт прийому-передачі робіт від 29.05.2015 (т. 2 а.с. 132);

54)копія ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 03.06.2016 (т. 8 а.с. 184);

55)роздруківка ухвали Господарського суду м. Києва від 14.01.2020 у справі № 910/19552/15 (т. 8 а.с. 123-127).

56)копія протоколу засідання інвентаризаційної комісії по розгляду річної інвентаризації в Центральному апараті Установи станом на 01.10.2013 та 31.10.2013 (наказ № 71 від 24.10.2013) (т. 2 а.с. 164-171);

57)копії договору про відступлення права вимоги від 10.04.2014, договору № 29/07/14 про відступлення права вимоги від 29.07.2014, договору № 26.12.2014 про відступлення права вимоги від 26.12.2014 (т. 2 а.с. 207-215);

58)показання обвинуваченого ОСОБА_1 від 19.03.2021;

59)показання свідка ОСОБА_16 від 23.10.2020;

60)показання свідка ОСОБА_6 від 23.10.2020;

61)показання свідка ОСОБА_13 від 23.12.2020;

62)показання свідка ОСОБА_17 від 23.12.2020 та 24.05.2021;

63)показання свідка ОСОБА_19 від 11.01.2021;

64)показання свідка ОСОБА_4 від 20.01.2021 та 24.05.2021;

65)показання свідка ОСОБА_15 від 20.01.2021;

66)показання свідка ОСОБА_5 від 12.02.2021;

67)показання експерта ОСОБА_20 від 14.04.2021.

vii.Отже, з урахуванням усіх обставин справи, суд вважає доведеним наступне формулювання обвинувачення.

392. ОСОБА_1 з 28.08.2013 виконував обов`язки голови правління ДІФКУ, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

393.Відповідно до частин 1 та 2 статті 19 Закону України «Про інноваційну діяльність» спеціалізовані державні небанківські інноваційні фінансово-кредитні установи створюються для здійснення фінансової підтримки інноваційної діяльності суб`єктів господарювання різних форм власності.

394.Згідно зі Статутом ДІФКУ у порядку правонаступництва отримала від ліквідованих Державного інноваційного фонду та його регіональних відділень певні права та обов`язки за договорами про надання інноваційних позик. ДІФКУ мала вчиняти усі необхідні дії, направлені на повернення коштів, наданих правопопередниками Установи, за вказаними договорами.

395.Органом управління Установою є її правління (п. 31 Статуту, п. 2.3 Положення про правління ДІФКУ).

396.Відповідно до п. 2.1 Положення про правління ДІФКУ воно несе відповідальність за ефективність роботи Установи. При цьому, очолює правління його голова.

397.Крім того, Статут дозволяє відступати право вимоги за договорами про надання інноваційних позик відповідно до їх ринкової вартості (п. 17 Статуту).

398.Таким чином, обов`язком ОСОБА_1 на посаді в.о. голови правління ДІФКУ було ефективне здійснення статутних завдань Установи, в тому числі, що пов`язані із поверненням виданих інноваційних позик.

399.05.10.1998 між КМВ Держіннофонду та Державним підприємством «Авіаційний науково-технічний комплекс ім. О.К. Антонова» (ДП «Антонов») укладено інноваційний договір № 07/98.

400.Його дія була направлена на здійснення інноваційного проєкту № 30-0019/98: «Реалізація програми побудови дослідної партії пасажирських літаків Ан-140 і проведення сертифікаційних випробувань».

401.За Інноваційним договором, КМВ Держіннофонду зобов`язувалось внести для здійснення проєкту цільовий вклад у вигляді інноваційної позики у сумі 20 000 000 грн у IV кварталі 1998 року. ДП «Антонов», у свою чергу, зобов`язувалося виконати всі роботи щодо реалізації проєкту у строк до 30.09.2001 та повернути КМВ Держіннофонду його вклад до 05.10.2001.

402.На виконання умов Інноваційного договору, КМВ Держіннофонду перераховано грошові кошти в загальній сумі 16 165 194,00 грн.

403.На час вступу ОСОБА_1 на посаду в.о. голови правління, позику не повернуто.

404.15.05.2015 у приміщенні ДІФКУ за адресою: м. Київ, вулиця Богдана Хмельницького, 65 Б, між ТОВ «ФК «Фактор Плюс», в особі директора ОСОБА_4 , та ДІФКУ, в особі в.о. голови правління ОСОБА_1 , укладено договір про відступлення права вимоги № 15/05/15.

405.За ним Установа відступила та передала у власність ТОВ «ФК «Фактор Плюс» право грошової вимоги до ДП «Антонов», а саме право вимагати повернення позики за Інноваційним договором у розмірі 16 165 094,00 грн, а також суми всіх можливих та дійсних штрафних санкцій, втрат від інфляції та будь-яких інших платежів.

406.Відповідно до п. 2.1 Договору за відступлення права вимоги ТОВ «ФК «Фактор Плюс» сплачує на користь ДІФКУ грошові кошти у розмірі ринкової вартості права вимоги згідно з пунктом 17 статуту ДІФКУ. Розмір ринкової вартості складає 1 544 664,54 грн без врахування ПДВ.

407.18.05.2015 ТОВ «ФК «Фактор Плюс» перераховано на рахунок ДІФКУ 1 544 664,54 грн відповідно до Договору.

408.Наступного дня ДІФКУ передало ТОВ «ФК «Фактор Плюс» копії Інноваційного договору та платіжних доручень про перерахування коштів за ним.

409.20.05.2015 в.о. голови правління ДІФКУ ОСОБА_1 та директором ТОВ «ФК «Фактор Плюс» ОСОБА_4 підписано акт про виконання Договору. У ньому засвідчено, що сторони в повному обсязі, своєчасно та відповідно до умов Договору виконали свої зобов`язання та не мають претензій один до одного.

410.Однак, на момент підписання Договору про відступлення права вимоги Господарським судом м. Києва було прийнято рішення від 26.02.2015, яким визнано неналежне виконання ДП «Антонов» зобов`язань за Інноваційним договором та притягнуто це підприємство до цивільно-правової відповідальності у виді стягнення із нього інфляційних витрат у розмірі 702 470, 30 грн та 3% річних у розмірі 83 704, 25 грн.

411.Таке рішення судом прийнято, оскільки ДІФКУ підтверджено, що літак Ан-140 сертифіковано належним чином, наразі здійснюється серійне виробництво літака Ан-140 у модифікаціях, а Проєкт, визначений Інноваційним договором, завершено. Крім цього, судом вказано у рішенні, що ДП «Антонов» захистило своє право на отримання інноваційної позики в повному обсязі у судовому порядку. Невиконання Установою рішення зі справи, у якій її зобов`язано перерахувати інноваційну позику повністю, не є підставою для звільнення ДП «Антонов» від обов`язку повернути кошти, які фактично були надані підприємству.

412.11.03.2015 було видано наказ на виконання вказаного рішення суду.

413.Таким чином, вчинення правочину щодо відступлення права вимоги зі значним дисконтом на той час було недоцільним, оскільки існували обґрунтовані підстави для звернення ДІФКУ до суду із позовом про стягнення основної заборгованості за Інноваційним договором у сумі 16 165 094 грн. Втім, вказаного ОСОБА_1 не зробив, а відступив право вимоги за Інноваційним договором за значно меншу суму іншій юридичній особі.

414.Отож, ОСОБА_1 неналежним чином виконав свої обов`язки.

415.У зв`язку з відступленням права вимоги Установі було завдано збитків на суму 14 620 429,46 грн, що є тяжкими наслідками.

416.У даному випадку матеріальні збитки були завдані державній установі, яка заснована на державній власності, зокрема її економічним інтересам, а тому, тяжких наслідків було спричинено державним інтересам.

417.Водночас, вказаних наслідків державним інтересам спричинено у результаті службової недбалості ОСОБА_1 .

418.Укладаючи Договір, ОСОБА_1 був переконаний, що право вимоги за Інноваційним договором нічого не коштує, адже вказане випливало, зокрема, із програшу господарського позову стосовно стягнення основного боргу, неможливості ДІФКУ самостійно сплатити різницю між фактично перерахованою сумою інноваційної позики та тою, що мала бути сплачена, особливостей фінансового обліку цієї заборгованості у ДІФКУ, яку задовго до відступлення права вимоги було визнано сумнівною та на яку сформовано реєстр сумнівних боргів, тривалого строку, впродовж якого ДП «Антонов» не повертало заборгованість.

419.Зокрема, КМВ Держіннофонду та його правонаступниками, в тому числі ДІФКУ, не повністю виконано своє зобов`язання щодо перерахування коштів у розмірі 20 000 000,00 грн на рахунок ДП «Антонов». Із усієї суми перераховано лише 16 165 194,00 грн.

420.Після того, як на користь ДП «Антонов» судом було задоволено позов, яким ДІФКУ зобов`язано перерахувати повністю суму внеску за Інноваційним договором, Установа не виконала цього рішення.

421.Установа не могла самостійно виплатити кошти для повного виконання Інноваційного договору, оскільки Статут ДІФКУ передбачає, що Установа не відповідає за зобов`язаннями держави, як і держава не відповідає за зобов`язаннями Установи.

422.ДІФКУ, до відступлення права вимоги, здійснювало заходи задля стягнення заборгованості із ДП «Антонов» у судовому порядку. Водночас, за результатами численних судових розглядів у задоволенні позовних вимог ДІФКУ щодо стягнення основного боргу було повністю відмовлено.

423.Тож, на той час існувала ймовірність відмови ДІФКУ у відкритті провадження у разі звернення із позовом про стягнення суми основного боргу, оскільки було рішення суду, що набрало законної сили, яким відмовлено у стягненні основного боргу.

424.У фінансовому обліку ДІФКУ на час відступлення права на суму 16 165 095,00 грн (сума виплачених ДП «Антонов» коштів на реалізацію Проєкту) було нараховано резерв сумнівних боргів, чиста реалізаційна вартість дебіторської заборгованості складала нуль гривень. Це помилково сприймалось ОСОБА_1 як обставина, яка дозволяла йому реалізувати право вимоги із значним дисконтом. Водночас, таку заборгованість не було визнано безнадійною.

425.Крім цього, тривалим був строк неповернення ДП «Антонов» заборгованості. Кошти, виділені на реалізацію Проєкту, мали бути повернені ще 05.10.2001. Водночас, зі спливом майже чотирнадцяти років позику ДП «Антонов» не повертало.

426.Отож, усі описані об`єктивні дані створювали в ОСОБА_1 хибне уявлення про те, що його дії, пов`язані із відступленням права вимоги, не нанесуть збитків Установі, а навпаки принесуть певну економічну вигоду для останньої. При цьому, він як керівник ДІФКУ, зважаючи на покладений на нього обов`язок щодо забезпечення повернення Установі інноваційних позик та наявність рішення Господарського суду м. Києва від 13.02.2008 про стягнення на користь Установи інфляційних витрат та 3% річних, повинен був та міг передбачити суспільно-небезпечні наслідки свого діяння.

427.Таким чином, ОСОБА_1 вчинив службову недбалість, оскільки, будучи службовою особою, неналежним чином виконав свої службові обов`язки через несумлінне його ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

II.Яке покарання буде справедливим для ОСОБА_1 .?

428.Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 1 та 2 ст. 50 КК України).

429.Загальні засади призначення покарання визначено у ст. 65 КК України. Зокрема, суд призначає покарання:

-у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

-враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення;

-враховуючи особу винного;

-враховуючи обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

-особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

430.Санкція ч. 2 ст. 367 КК України (редакція санкції статті не змінилась) передбачає відповідальність за вчинений злочин у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

431.Позбавлення волі на певний строк є основним покаранням та полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу (ч. 1 ст. 52, ч. 1 ст. 63 КК України).

432.Штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю можуть застосовуватися як основні, так і як додаткові покарання (ч. 3 ст. 52 КК України).

433.При цьому, за правилами ч. 4 ст. 52 КК України за одне кримінальне правопорушення може бути призначено лише одне основне покарання, передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу. До основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених цим Кодексом.

434.Штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, з урахуванням положень частини другої цієї статті (ч. 1 ст. 53 КК України). Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу (ч. 2 ст. 53 КК України).

435.Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як додаткове покарання на строк від одного до трьох років (ч. 1 ст. 55 КК України).

436.Оскільки за один злочин можна призначати лише одне основне покарання, а в санкції ч.2 ст.367 КК України дослівно зазначено "...карається позбавленням волі ...з позбавленням права обіймати певні посади ... та зі штрафом" (використано сполучник «з», «та зі»), тож у даному випадку позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та штраф є додатковими покараннями. Якщо б у нормі йшлося про ці види покарання як основні, законодавець скористався б сполучником «або», на означення того, що з ряду перелічуваних видів покарання можливе використання тільки одного. Використання сполучника «з» також свідчить про обов`язковість призначення додаткового покарання - позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. При цьому, словосполучення «або без такого», що вжито після означення виду покарання - штраф, вказує на альтернативність у призначенні цього додаткового покарання.

437.Отже, ОСОБА_1 слід призначити покарання, у межах, установлених у санкції ч. 2 ст. 367 КК України з додатковим покаранням або без такого.

438.При призначенні покарання обвинуваченому, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

439.Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Санкцією ч. 2 ст. 367 КК України передбачено максимальний строк основного покарання - до 5 років позбавлення волі. Таким чином, цей злочин є нетяжким.

440. ОСОБА_1 вчинено злочин з необережності. Діями ОСОБА_1 завдано тяжких наслідків державним інтересам. Він вчинив усі дії, передбачені диспозицією згадуваної статті, отже злочин є закінченим.

441.При призначенні покарання, суд також враховує особу ОСОБА_1 .

442.Його вік на момент ухвалення вироку становить 52 роки (доказ 1), раніше він не судимий (доказ 2), на наркологічному та психіатричному обліку не перебував (докази 3, 4, 5), є фізичною особою-підприємцем, рішенням Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) від 26.01.2016 до нього, як арбітражного керуючого застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження (доказ 6), одружений. З характеристики за місцем роботи ОСОБА_1 (ДІФКУ) вбачається, що він за час роботи зарекомендував себе як висококваліфікований фахівець, який відповідально ставиться до поставлених завдань, вміє визначати мету і пріоритети діяльності Установи, організований, ініціативний, кваліфікований, сумлінний та досвідчений керівник, який має організаторські здібності, проявляє зацікавленість у результатах роботи та має високе почуття відповідальності за доручену справу, він володіє значним фаховим досвідом, постійно працює над підвищенням рівня кваліфікації (доказ 7). Характеристика за місцем його проживання відсутня. У обвинуваченого на утриманні немає дітей або ж осіб похилого віку.

443.Відповідно до матеріалів справи, у власності ОСОБА_1 перебуває наступне майно: автомобіль Volkswagen Transporter 2005 р.в. (доказ 8), 1/3 частки 2-х кімнатної квартири, площею 53,2 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 ; 1/3 частки 2-х кімнатної квартири, площею 57,5 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 ; трикімнатна квартира, площею 38,6 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 ; житловий будинок, площею 69,70 кв.м, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 (доказ 9)

444.При призначенні покарання суд враховує обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

445.Статтями 66 та 67 КК України передбачено відповідно пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

446.При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують обставини, що не зазначені у статті 66 КК України.

447.Судом встановлені наступні пом`якшуючі покарання обставини: визнання ОСОБА_1 вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

448.Про визнання ОСОБА_1 своєї вини свідчить, серед іншого, подана ним до суду заява про перекваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 367 КК України (доказ 10). Про щире каяття ОСОБА_1 свідчать надані ним показання під час судового розгляду (показання обвинуваченого ОСОБА_1 ) Зокрема, під час допиту він вказував, що якби він знав про те, що звіт про оцінку майна був підробленим, не підписав би Договір. Зазначав, що шкодує, що через його дії заборгованість у повній сумі було стягнуто іншим приватним підприємством із ДП «Антонов», у результаті чого кошти перейшли із державної сфери в приватну. Про активне сприяння розкриттю злочину свідчить заява ОСОБА_1 до членів правління ДІФКУ, у якій він просив розглянути пропозицію щодо визнання недійсним Договору, у зв`язку з тим, що йому стало відомо про підроблення підпису оцінювача на звіті про оцінку майна від 30.04.2015 (доказ 11). Сторона захисту також зверталась із клопотаннями про накладення арешту на право вимоги за Інноваційним договором (доказ 12).

449.Таким чином, суд враховує вказані пом`якшуючі покарання обставини.

450.Перелік обставин, що обтяжують покарання особи зі статті 67 КК України є вичерпним та не може бути розширено. Під час судового розгляду таких обставин не здобуто.

451.Обвинуваченому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

i.Щодо основного покарання

452.При визначенні основного покарання у виді позбавлення волі, суд враховує вік обвинуваченого як обставину, що істотно знижує його суспільну небезпечність, визнання ОСОБА_1 вини, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

453.Проте, на противагу цьому, суд враховує, що його діями завдано тяжких наслідків державним інтересам.

454.З врахуванням інших досліджених вище даних про його особу та вчиненого ним діяння, суд доходить переконання щодо необхідності призначення йому основного покарання у виді 3 років та 6 місяців позбавлення волі.

455.Саме таке покарання є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження нових кримінальних правопорушень.

456.Разом з тим, відсутні підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 (призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом) та ст. 75 (звільнення від відбування покарання з випробуванням) КК України, оскільки встановлені судом пом`якшуючі обставини використані судом при призначенні йому основного покарання у виді позбавлення волі ближче до нижчої межі визначеної у санкції ч.2 ст.367 КК України. До того ж виправлення обвинуваченого, на переконання суду не можливе без його ізоляції від суспільства.

457.Також, ОСОБА_1 необхідно зарахувати у строк його покарання час його попереднього ув`язнення з 18.02.2016 по 03.06.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

458.До 24.12.2015 в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

459.26.11.2015 було ухвалено Закон № 838-VIII.

460.Цим Законом було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

461.Так, оскільки ОСОБА_1 злочин вчинено до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

462.Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (у вказаній редакції) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи його було застосовано, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом на стадії досудового розслідування.

463.18.02.2016 до підозрюваного ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів. Визначено обчислювати строк з того ж дня та застосовано заставу в сумі 13 780 000 грн, після внесення якої він звільняється з-під варти (доказ 13).

464.03.06.2016 клопотання сторони захисту було задоволено та судом змінено ОСОБА_1 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт у період доби з 22 години вечора до 6 години ранку наступного дня. Судом постановлено звільнити ОСОБА_1 з-під варти в залі суду (доказ 12).

465.Отже, необхідно зарахувати у строк покарання ОСОБА_1 строк його попереднього ув`язнення з 18.02.2016 по 03.06.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ii.Щодо додаткового покарання

466. ОСОБА_1 вчинив службову недбалість перебуваючи на посаді керівника державної установи.

467.Вказане спричинило тяжких наслідків у вигляді втрати державною установою права вимоги на суму 14 620 429,46 грн.

468.Зважаючи на вищевказані обставини, він не має права обіймати посади у державних органах та органах місцевого самоврядування, державних установах та підприємствах, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, впродовж максимально можливого терміну - три роки.

469.Крім того, ураховуючи суму матеріальних збитків, що були завдані неналежним виконанням службових обов`язків, характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, враховуючи матеріальний стан ОСОБА_1 , суд вважає за необхідне призначити йому додаткове покарання у виді штрафу.

470.На думку суду, майновому стану та тяжкості злочину буде відповідати сума у розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 грн.

iii.Щодо звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання у зв`язку з закінченням строків давності

471.При цьому, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

472.Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

473.Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.

474.Як встановлено у п. 439 вироку, злочин, який вчинив ОСОБА_1 , належить до нетяжких.

475.З моменту вчинення злочину до часу ухвалення вироку пройшло більше п`яти років. Перебіг давності не переривався.

476.Початковим етапом відліку процесуального строку є дата вчинення злочину. Цією датою є день укладення ОСОБА_1 договору про відступлення права вимоги - 15.05.2015.

477.Отже, на час ухвалення вироку (09.11.2021), строки давності притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності закінчились, адже минуло більше п`яти років.

478.Таким чином, ОСОБА_1 підлягає звільненню від покарання.

479.При цьому, варто зупинитися на питанні забезпечення колегією суддів розумності строків розгляду вказаної справи.

480.Так, обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 надійшов до Вищого антикорупційного суду 09.12.2019 (доказ 14), тобто за шість місяців до закінчення строків давності за ч. 2 ст. 367 КК України.

481.Разом з тим, зважаючи на колегіальний склад суду, складність справи, кількість учасників судового розгляду, кількості томів матеріалів кримінального провадження та заявлених сторонами свідків, обставини дії карантинних обмежень, а також з урахуванням того, що стороною обвинувачення впродовж усього судового розгляду підтримувалось обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України (у якій строк давності притягнення до кримінальної відповідальності становить 10 років), розгляд справи у вказані строки судовою колегією був неможливим.

Доказами та процесуальними документами, що підтверджують встановлені судом обставини щодо покарання є:

1)копія паспорта громадянина України ОСОБА_1 (т. 6 а.с. 40);

2)вимога УІАЗ МВС України щодо ОСОБА_1 від 25.01.2016 № 042-012/1763 (т. 8 а.с. 20-21);

3)лист начальника управління охорони здоров`я Миколаївської обласної державної адміністрації від 09.02.2016 № 04-577-18 (т. 8 а.с.25);

4)лист головного лікаря Миколаївського обласного наркологічного диспансера від 09.02.2016 № 01-228 (т. 8 а.с. 26);

5)лист заступника директора Департаменту охорони здоров`я - начальника управління з організації медичної допомоги від 10.02.2016 № 061-1444/02.03 (т. 8 а.с. 27);

6)лист заступника міністра Міністерства юстиції України від 15.02.2016 № 4914/24320-0-32-15/9.5 (т. 8 а.с. 30-31);

7)характеристика з місця роботи від 18.02.2016 № 02-46 щодо ОСОБА_1 (т. 8 а.с. 62);

8)копія ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 24.02.2016 у справі № 760/951/16-к, судове провадження № 1-кс/760/2158/16 (т. 8 а.с. 189-190);

9)копія ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 24.02.2016 у справі № 760/951/16-к, судове провадження № 1-кс/760/2157/16 (т. 8 а.с. 196-198);

10)заява ОСОБА_1 від 04.06.2021 про перекваліфікацію його дій (т. 8 а.с. 204);

11)копія заяви ОСОБА_1 до правління ДІФКУ від 23.02.2016 (т. 8 а.с. 63);

12)копія ухвали Шевченківського районного суд м. Києва від 03.06.2016 (т. 8 а.с. 184);

13)копія ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 18.02.2016 (т. 8 а.с. 183);

14)супровідний лист Шевченківського районного суду м. Києва від 01.12.2019 (т. 6 а.с. 1);

15)показання обвинуваченого ОСОБА_1 від 19.03.2021.

III.Що належить вчинити з документами та заходами забезпечення? На кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі?

і. Арешт майна

482.Арешт, накладений на майно ОСОБА_1 , необхідно скасувати.

483.Суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації (ч. 4 ст. 174 КПК).

484.Ухвалою слідчого судді від 24.02.2016 (справа № 760/951/16-к) накладено арешт на автомобіль Volkswagen Transporter синього кольору, 2005 р.в., номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , поставлений на облік 23.06.2015, який належить ОСОБА_1 (доказ 1)

485.Іншою ухвалою слідчого судді від 24.02.2016 (справа № 760/951/16-к) накладено арешт на майно, яке належить ОСОБА_1 , а саме:

-автомобіль Volkswagen Transporter синього кольору, 2005 р.в., номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , поставлений на облік 23.06.2015;

-1/3 частки 2-х кімнатної квартири, площею 53,2 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 ;

-1/3 частки 2-х кімнатної квартири, площею 57,5 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 ;

-трикімнатну квартиру, площею 38,6 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 ;

-житловий будинок, площею 69,70 кв.м, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 (доказ 2).

486.Арешти, накладені на майно ОСОБА_1 , необхідно скасувати у зв`язку із відсутністю у санкції ч. 2 ст. 367 КК України покарання у виді конфіскації та спеціальної конфіскації майна, а також не пред`явленням до нього цивільного позову.

іі. Речові докази, документи

487.Згідно з ч. 9 ст. 100 КПК питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

488.Документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження у відповідності до положень ч. 3 ст. 100 КПК.

489.Судом встановлено, що у кримінальному провадженні жодні речі та документи не визнано речовими доказами.

490.Документи, які були надані сторонами, слід зберігати в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

491.У той же час, суд звертає увагу, що за клопотанням володільця документа суд може видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.

ііі. Відшкодування процесуальних витрат

492.Необхідно стягнути з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз.

493.Суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду (ч. 1 ст. 126 КПК).

494.У разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта (ч. 2 ст. 124 КПК).

495.У кримінальному провадженні проведено комісійну судово-економічну та дві судово-почеркознавчі експертизи.

496.За результатами комісійної судово-економічної експертизи, проведеної експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, складено висновок експерта № 071/16 (доказ 3). Ціна проведеної експертизи становить 13305,60 грн (доказ 4).

497.Експертами Київського обласного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України складено висновок від 19.01.2016 № 4-05/20 за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи (доказ 5). Вартість проведення цієї експертизи становить 491,04 грн (доказ 6).

498.Крім того, за результатами іншої судово-почеркознавчої експертизи, проведеної експертами Київського обласного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, складено висновок від 28.01.2016 № 4-05/43 (доказ 7). Витрати на проведення експертизи дорівнюють сумі 613,80 грн (доказ 8)

499.Про вирішення питання інших можливих процесуальних витрат учасниками кримінального провадження не заявлено.

500.Таким чином, необхідно стягнути з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати за проведення комісійної судово-економічної та двох судово-почеркознавчих експертиз у загальній сумі 14 410,44 грн.

Доказами та процесуальними документами, що підтверджують встановлені судом обставини, є:

1)копія ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 24.02.2016 у справі № 760/951/16-к, судове провадження № 1-кс/760/2158/16 (т. 8 а.с. 189-190);

2)копія ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 24.02.2016 у справі № 760/951/16-к, судове провадження № 1-кс/760/2157/16 (т. 8 а.с. 196-198);

3)висновок експертів Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності № 071/16 (т. 3 а.с. 112);

4)акт здачі-приймання висновку судових експертів від 29.02.2016 (т. 3 а.с. 110);

5)копія висновку експерта Київського обласного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 19.01.2016 № 4-05/20 (т. 3 а.с. 143-151);

6)копія довідки про процесуальні витрати щодо залучення експерта Київського обласного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (т. 6 а.с. 171);

7)висновок експерта Київського обласного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 28.01.2016 № 4-05/43 (т. 3 а.с. 154);

8)довідка про процесуальні витрати щодо залучення експерта Київського обласного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (т. 3 а.с. 153).

На підставі вищевикладеного, суд

УХВАЛИВ:

1. ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади у державних органах та органах місцевого самоврядування, державних установах та підприємствах, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 (три) роки, та зі штрафом в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят) грн 00 коп.

2.Зарахувати у строк покарання ОСОБА_1 строк його попереднього ув`язнення з 18.02.2016 по 03.06.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

3.Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_1 після набрання вироком законної сили.

4.Відповідно до положень ч. 5 ст. 74 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_1 від покарання за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 Кримінального кодексу України у зв`язку із закінченням строків давності.

5.Скасувати арешт, накладений ухвалами слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 24.02.2016 у справі № 760/951/16-к (судові провадження № 1-кс/760/2157/16 та № 1-кс/760/2158/16) на майно, яке належить ОСОБА_1 , а саме:

-автомобіль Volkswagen Transporter синього кольору, 2005 р.в., номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , поставлений на облік 23.06.2015;

-1/3 частки 2-х кімнатної квартири, площею 53,2 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 ;

-1/3 частки 2-х кімнатної квартири, площею 57,5 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 ;

-трикімнатну квартиру, площею 38,6 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 ;

-житловий будинок, площею 69,70 кв.м, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 .

6.Документи, передані суду сторонами кримінального провадження, зберігати в матеріалах кримінального провадження.

7.Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням двох судово-почеркознавчих експертиз, проведених Київським обласним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, у сумі 613,80 грн та 491,04 грн, комісійної судово-економічної експертизи, проведеної Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності, у сумі 13 305,60 грн.

8.Вирок може бути оскаржений впродовж тридцяти днів з для його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

9.Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

10.Копію вироку негайно після його проголошення вручити присутнім в судовому засіданні учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня - надіслати іншим учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

11.Роз`яснити учасникам судового провадження, що вони мають право отримати в суді копію вироку, ознайомитись із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Судді:

М.В. Галабала В.В. Ногачевський І.Л. Строгий