Документ № 100938333

Справа № 753/11849/19

Провадження 1-кп/991/194/19

УХВАЛА

Іменем України

04 листопада 2021 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

Головуючої судді Білоус І.О.,

суддів: Кравчука О.О., Крука Є.В.,

секретар судового засідання Манохіна О.Є.,

за участі:

прокурора Макара О.І.

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

захисників Кострюкова В.І., Кострюкова Д.В., Осадчого С.С., Рогожука С.Л., Прокопчука О.М., Свінціцького І.А., Кутукова С.О., Мартиненка О.І. (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяву адвоката Кострюкова В.І. - захисника обвинуваченого Цалка В.Й., заяву ОСОБА_5 про відвід колегії суддів у складі головуючої судді Білоус І.О., суддів Кравчука О.О., Крука Є.В. у кримінальному провадженні № 42016000000000870 від 29 березня 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Цвіклівці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, проживає на АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 210 КК України,

ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Рудня Овручанського району Житомирської області, проживає на АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 210 КК України,

ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Озерянка Житомирського району Житомирської області, проживає на АДРЕСА_3 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 в с. Мікрах Ахтинського району Республіки Дагестан, проживає на АДРЕСА_4 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 в ст. Арись Південно-Казахстанської області, Казахстан, проживає на АДРЕСА_5 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_6 в с. Павлівка Чернігівського району Чернігівської області, проживає на АДРЕСА_6 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_7 в м. Чугуївка Чугуївського району Приморського Краю Російської Федерації, проживає на АДРЕСА_7 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_8 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, проживає на АДРЕСА_8 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 205-1, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

1. Зміст заяви і позиції учасників судового провадження.

На адресу Вищого антикорупційного суду надійшла заява обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід прокурора ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016000000000870 від 29 березня 2016 року.

Зазначена заява мотивована тим, що, на думку ОСОБА_5 , існують сумніви в упередженості прокурора в цій справі. До цих обставин обвинувачений відносить існування неприязних відносин між ним та прокурором ОСОБА_9 , які виникли через конфлікт, що стався 20 вересня 2017 року під час досудового розслідування, де детектив Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_10 спричинив тілесні ушкодження адвокату ОСОБА_11 . Обвинувачений ОСОБА_5 був очевидцем цієї події та намагався перешкодити детективу вчиняти вказані дії. У подальшому про обставини інциденту ОСОБА_5 дав показання працівникам Управління внутрішнього контролю НАБУ, що у подальшому стали підставою для ухвалення рішення Ради громадського контролю при НАБУ з рекомендацією звільнити детектива НАБУ ОСОБА_10 із займаної посади. Крім цього, про упередженість прокурора ОСОБА_9, на думку ОСОБА_5 , свідчать його висловлювання під час розгляду попередньої заяви його колишнього захисника - адвоката ОСОБА_11 про відвід прокурору, під час якого ОСОБА_9 зазначив, що дії адвоката під час зазначеного вище конфлікту були провокативними. Але ОСОБА_5 вважає, що ці доводи прокурора не відповідають дійсності.

Іншою підставою для відводу обвинувачений ОСОБА_5 зазначив надання прокурором ОСОБА_9 26 травня 2021 року під час розгляду в суді клопотання про скасування арешту майна ОСОБА_12 фальсифікованої довідки Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України) у якій відсутні відомості про розмір отриманих у 2014 році дивідендів. Обвинувачений ОСОБА_5 у заяві про відвід також стверджував, що прокурор ОСОБА_9 підробив цю довідку та озвучив в суді неправдиву інформацію про відсутність дивідендів, що відображено на відеозапису судового розгляді. Крім цього, на думку заявника, прокурор під час розгляду в суді клопотання про скасування арешту ОСОБА_12 неправдиво зазначив, що вилучені під час обшуку спільного житла ОСОБА_5 і ОСОБА_12 гроші були виявлені працівниками правоохоронних органів разом з іншими документами у їх спільній квартирі. Водночас обвинувачений стверджує, що під час обшуку він їх видав добровільно. Заявник також зазначив, що протокол обшуку житла він підписав лише в графі, що підтверджує вручення йому другого примірника протоколу. Але, при цьому має суттєві зауваження щодо ходу та результату процесуальної дії. ОСОБА_5 в суді зазначив, що від написання зауважень у протоколі обшуку його відмовив детектив НАБУ Рокунь С.В. Цей же детектив не надав йому можливості реалізувати право на участь адвоката під час обшуку. Наведені обставини, на думку обвинуваченого ОСОБА_5 , свідчать про упередженість прокурора ОСОБА_9, що є підставою для його відводу.

Обвинувачений ОСОБА_5 під час судового розгляду підтримав заяву про відвід прокурора та просив її задовольнити з викладених вище підстав. Відповідаючи на запитання суду, ОСОБА_5 зазначив, що про факт підробки довідки ДФС України не повідомляв у правоохоронні органи, оскільки вважав, що це можна зробити під час судового розгляду даного кримінального провадження № 42016000000000870. Перевіряючи доводи щодо фальсифікації довідки ДФС України, суд надав ОСОБА_5 для огляду 8-й том даного кримінального провадження з матеріалами клопотання ОСОБА_12 про скасування арешту з прохання зазначити аркуші, на яких вона знаходиться. Відповідаючи на це запитання після огляду матеріалів, обвинувачений ОСОБА_5 повідомив, що обізнаний про відсутність цього документу у матеріалах провадження та зазначив про його підміну у справі.

Адвокат Свінціцький І.А. - захисник обвинуваченого ОСОБА_5 підтримав подану його підзахисним заяву та просив задовольнити з наведених підстав.

Адвокат Кострюков В.І. та його підзахисні ОСОБА_1 і ОСОБА_7 підтримали подану заяву ОСОБА_5 про відвід прокурора ОСОБА_9 В доповнення до висловленої позиції адвокат Кострюков В.І. заявив додаткові доводи, які виключають участь прокурора у даному провадженні. Зокрема, адвокат Кострюков В.І. звернув увагу суду на те, що судом під час розгляду клопотання ОСОБА_12 не перевірено достовірність наданої прокурором ОСОБА_9 довідки ДФС України, а також, не з`ясовано її походження та залишено без уваги, що вона є не завіреною у встановленому законом порядку. При цьому, адвокат зауважив, що судом під час розгляду клопотання про скасування арешту майна взято до уваги копію, а не оригінал цієї довідки, долученої прокурором та на її підставі ухвалено рішення.

Захисник Кутуков С.О. та його підзахисний - обвинувачений ОСОБА_8 підтримали заяву ОСОБА_5 про відвід прокурора та наполягали на її задоволенні. При цьому, адвокат Кутуков С.О. зазначив, що ця заява не є повторною, оскільки ОСОБА_5 раніше не подавав заяву такого змісту. Адвокат Кутуков С.О. та обвинувачений ОСОБА_8 також підтримали доводи, викладені в заяві захисника Кострюкова В.І. про упереджене ставлення прокурора до розгляду справи.

Займаючи спільну позицію, захисники Кострюков Д.В., Осадчий С.С., Мартиненко О.І., Рогожук С.Л., Прокопчук О.М. та обвинувачені ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 підтримали заяви обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника Кострюкова В.І. і просили відвести прокурора ОСОБА_9

В доповнення до спільної позиції, адвокат Рогожук С.Л. зазначив, що питання процесуальної нечистоплотності прокурора ОСОБА_9 неодноразово було предметом розгляду суду. В доповнення до заяви ОСОБА_5 зазначив, що він не був зобов`язаний подавати окрему заяву про злочин до Державного бюро розслідувань, оскільки, як засвідчує практика, цей засіб довести незаконні дії працівників НАБУ є неефективним. Адвокат Рогожук С.Л. зазначив, що наразі провадження щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 перебуває в суді, який має перевірити всі доводи сторони захисту та винести законне і обґрунтоване рішення рішення. У зв`язку з цим адвокат вважав, що вказані у заявах дії свідчать про упередженість прокурора, тому його необхідно відвести від участі в справі.

Обвинувачений ОСОБА_6 у доповненнях зазначив про його обурення від позиції прокурора ОСОБА_9 під час обговорення питання щодо поважності неявки у минулі судові засідання, де той зазначив, що смерть та поховання батька обвинуваченого не є підставою для неявки до суду. З цих підстав просив суд відвести прокурора від участі в справі.

Прокурор ОСОБА_9 вважав заяву ОСОБА_14 та інших учасників провадження про відвід необґрунтованими, зазначав про відсутність підстав для їх задоволення. Прокурор звертав увагу суду, що доводи про відвід фактично зводяться до незгоди сторони захисту зі способом реалізації прокурором його повноважень як сторони кримінального провадження, що кримінальним процесуальним законом не відноситься до підстав для відводу прокурора. Окрім цього, стороною захисту не наведено жодної із підстав, передбачених у ст. 77 КПК України, які б свідчили про упередженість прокурора. Крім того, прокурор ОСОБА_9 зазначив суду про те, що він здійснює свої повноваження з урахуванням чинного законодавства. З цих підстав просив суд відмовити у задоволенні поданої заяви.

2.Оцінки та мотиви суду.

Вислухавши думки учасників підготовчого судового засідання, дослідивши зміст заяви обвинуваченого ОСОБА_15 та додаткових доводів адвоката Кострюкова В.І. про відвід прокурора, суд приходить до висновку про відсутність підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.

З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).

Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід прокурору, передбачений у ч. 1 ст. 77 КПК України.

Системний аналіз цієї норми дає можливість зробити висновок, що прокурор не має права поєднувати державні та приватні інтереси, а також інтереси своїх близьких родичів чи інших осіб, а тому, зазначена норма передбачає, що він не може виконувати державні функції у конкретному кримінальному провадженні і одночасно бути заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї, тощо. Прокурор також не має права брати участь у конкретному провадженні, якщо він був задіяний у ньому як будь-який інший учасник (свідок, експерт, спеціаліст, суддя, тощо). Крім цього, прокурору заборонено брати участь у кримінальному провадженні, якщо він чи його близький родич заінтересований в результатах цього провадження.

Перелік підстав для відводу прокурора не є вичерпним, оскільки п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України передбачає існування інших обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. Очевидно, що інші обставини також мають стосуватись конфлікту державних і приватних інтересів прокурора, або інтересів його близьких родичів чи інших осіб.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення заяви обвинуваченого ОСОБА_5 та додаткових доводів захисника Кострюкова В.І. про відвід прокурорів з підстав того, що ними не зазначено у чому полягає конфлікт державних і особистих інтересів прокурорів у цьому провадженні у розумінні змісту ч. 1 ст. 77 КПК України.

Крім цього, питання відводу прокурорів у кримінальному провадженні № 42016000000000870 неодноразово були предметом розгляду суду. Зокрема, попередньо судом постановлено ухвалу від 29 вересня 2020 року та дві ухвали від 12 травня 2021 року за результатом розгляду заяв адвоката Кострюкова В.І., - захисника обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , адвоката Кутукова С.О. - захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката Кострюкова Д.В. - захисника обвинуваченого ОСОБА_2 , адвоката Осадчого С.С. - захисника обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід прокурорів.

У результаті розгляду цих заяв суд визнав, що їх доводи фактично зводяться до незгоди сторони захисту зі способом реалізації прокурором його повноважень як сторони кримінального провадження, що кримінальним процесуальним законом не відноситься до підстав для відводу прокурора. Окрім цього, в цих заявах не наведено жодної із підстав, передбачених у ст. 77 КПК України, які б свідчили про упередженість прокурора. Тому, у їх задоволенні судом відмовлено.

Під час розгляду попередніх заяв судом також розглянуто питання відводу прокурорів через неприязні стосунки, які, на думку сторони захисту, виникли внаслідок конфлікту між адвокатом ОСОБА_11 та детективом НАБУ ОСОБА_10

За результатом розгляду цих доводів судом ухвалено рішення про відмову у задоволенні заяви про відвід прокурора. Обґрунтування та зміст цього рішення викладено в ухвалі від 29 вересня 2020 року. З вказаних підстав заяву обвинуваченого ОСОБА_5 в цій частині суд визнає повторною та такою, що має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження. Тому суд на підставі ч. 4 ст. 81 КПК України залишає заяву ОСОБА_5 в цій частині без розгляду.

Перевіряючи доводи заяви обвинуваченого в частині фальсифікації довідки ДФС України суд зазначає наступне.

Прокурором під час розгляду клопотання ОСОБА_12 про скасування арешту майна, яке відбулось 26 травня 2021 року долучено до матеріалів справи копію довідки ДФС України від 23 серпня 2017 року, які містять відомості з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків ОСОБА_12 (том 8 аркуш 210). Судом встановлено, що зміст цієї довідки в графі 109 відображає суму нарахованих та виплачених дивідендів, а також сплачених від неї податків.

Загалом зміст цієї довідки є тотожнім з тією, яку надала суду ОСОБА_12 у додаток до клопотання про скасування арешту майна (том 8 аркуш109). Жодної різниці між відомостями про суму виплачених дивідендів та утриманих податків, відображених у довідках, наданих суду прокурором та ОСОБА_12 не встановлено. Вони є копіями одного і того ж самого документу.

Обвинувачений ОСОБА_5 під час підготовчого судового розгляду, відповідаючи на запитання суду щодо зазначення аркушів справи на яких знаходиться довідка про доходи ОСОБА_12 , долучених прокурором, повідомив, що така довідка у справі відсутня. У цьому він особисто переконався у результаті ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у липні поточного року.

Враховуючи наведене, суд визнає доводи заяви ОСОБА_16 про відвід прокурора ОСОБА_9 з підстав фальсифікації довідки про доходи ОСОБА_12 також безпідставними.

Крім цього, наведення аргументів щодо доказів, досліджених під час прийняття судом рішення за результатом розгляду клопотання ОСОБА_12 про скасування арешту майна, яке оскарженню не підлягає не є завданням суду у цій справі.

З цих підстав суд робить висновок про відсутність підстав передбачені ст. 77 КПК України для відводу прокурора ОСОБА_9, зокрема і обставин, які б свідчили про упередженість, на які посилається сторона захисту.

Керуючись статтями 77, 80, 314, 315, 369, 372, 376 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід прокурора ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 42016000000000870 від 29 березня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти цієї ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуюча суддя: Білоус І.О.

Судді: Кравчук О.О.

Крук Є.В.