- Головуючий суддя (АП ВАКС): Боднар С.Б.
- Суддя (АП ВАКС): Панкулич В.І., Панаід І.В.
Справа № 348/1674/19
Провадження №11-кп/991/32/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2021 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,
ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11
прокурора ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного судуапеляційні скарги захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Вищого антикорупційного суду від 16лютого 2021року у кримінальному провадженні №42018000000003211 від 28 грудня 2018року, за обвинуваченням:
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Водиця Рахівського району Закарпатської області, зареєстрованого у тому ж населеному пункті за адресою: АДРЕСА_1, та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, який має вищу освіту, одружений, працює суддею Рахівського районного суду Закарпатської області, громадянин України,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2021року ОСОБА_5 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні зач. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 (у редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення)Кримінального кодексу України та призначено йому покарання за:
-ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу Україниу виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- ч. 2 ст. 369-2Кримінального кодексу Україниу виді позбавлення волі на строк 2(два)роки.
На підставі ч. 1ст. 70 КК Українишляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишено без змін запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 80 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 153 680 гривень.
Вирішено питання про речові докази та щодо майна, на яке накладено арешт.
Згідно вироку суду, заслухавши доводи сторін, оцінивши кожен наданий суду доказ щодо належності, допустимості, достовірності та у сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції визнав доведеним пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК України, тобто одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за наступних обставин.
28 липня 2018 року стосовно ОСОБА_13 складено протокол про адміністративне правопорушення серії БР № 060988 за ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП). Відповідно до вказаного протоколу, ОСОБА_13 28 липня 2018 року о 10 год 30 хв на 155 кілометрі автодороги Мукачево-Рогатин керував автомобілем Фольксваген Гольф номерний знак НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння та від проходження медичного огляду відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306.
08 серпня 2018 року протокол про адміністративне правопорушення серії БР № 060988 стосовно ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 130 КУпАП разом із матеріалами справи про адміністративне правопорушення надійшов до Рахівського районного суду Закарпатської області. Системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями Рахівського районного суду Закарпатської області адміністративній справі присвоєно унікальний номер 305/1377/18, номер провадження 3/305/343/18 та визначено головуючого суддю - ОСОБА_5 .
Того ж дня, 08 серпня 2018 року, суддею ОСОБА_5 винесено постанову про повернення справи про адміністративне правопорушення № 305/1377/18 за ч. 1 ст. 130 КУпАП для належного оформлення до Хустського ВП ГУНП в Закарпатській області, мотивуючи це рішення тим, що в матеріалах справи містяться розбіжності, зокрема, в анкетних даних особи, що притягається до адміністративної відповідальності.
20 серпня 2018 року справа після доопрацювання передана судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_14 .
Після зазначеного, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_13, перебуваючи у приміщенні Рахівського районного суду Закарпатської області, що розташоване за адресою: Закарпатська область, м. Рахів, вул. Карпатська, 15, звернувся до судді цього ж суду ОСОБА_5 з тим, щоб він допоміг вирішити вищенаведену справу без суду.
Під час вказаної розмови з ОСОБА_13, ОСОБА_5, розуміючи, що розгляд адміністративної справи щодо ОСОБА_13 не перебуває у нього у провадженні, та він не уповноважений прийняти рішення у ній, запевнив ОСОБА_13, що зможе допомогти.
У подальшому, під час однієї із розмов між ОСОБА_13 та ОСОБА_5 у приміщенні Рахівського районного суду Закарпатської області, що розташоване за адресою: Закарпатська область, м. Рахів, вул. Карпатська, 15, точного часу судом не встановлено, за вищенаведене сприяння у вирішенні справи останній висловив прохання ОСОБА_13 надати йому суму грошових коштів, еквівалентну сумі штрафу за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Після зазначеного, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_13 взяв із собою суму коштів, яку просив ОСОБА_5 в доларах США, та прибув до приміщення Рахівського районного суду Закарпатської області, розташованого за адресою: м. Рахів, вул. Карпатська, 15, де у кабінеті ОСОБА_5, під час зустрічі з останнім, передав йому відповідні кошти.
ОСОБА_5, діючи умисно, відповідно, одержав від ОСОБА_13 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, - суддею Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_14, щодо непритягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП неправомірну вигоду, з суми якої у подальшому повернув ОСОБА_13 у якості решти частину коштів.
Крім того, судом першої інстанції ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції, чинній на момент його вчинення), тобто проханні та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища. Колегією суддів визнано доведеним наступне формулювання обвинувачення за ч. 3 ст.368 КК України.
ОСОБА_13 передав у борг своєму знайомому ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 130 000 (сто тридцять тисяч) гривень, які той в обумовлений строк не повернув.
07 грудня 2018 року під час зустрічі ОСОБА_13 із ОСОБА_5 після їх знайомства з приводу справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_13, в адміністративній будівлі Рахівського районного суду Закарпатської області за адресою: м. Рахів, вул.Карпатська,15, ОСОБА_13 показав обвинуваченому розписку ОСОБА_15 та звернувся до нього з питанням можливості через суд повернути гроші, на що обвинувачений погодився, пообіцявши організувати позитивне рішення суду, за що ОСОБА_13 повинен був надати йому грошові кошти у розмірі 15-20 % від суми боргу. Також обвинувачений попросив прийти пізніше і залишив у себе розписку.
Таким чином, ОСОБА_5 висловив прохання ОСОБА_13 надати для нього неправомірну вигоду за прийняття судового рішення про стягнення боргу на підставі розписки ОСОБА_15 на користь ОСОБА_13 в сумі, що буде дорівнювати 15-20 % від суми боргу.
Після вказаного у обвинуваченого і ОСОБА_13 відбулися кілька зустрічей і телефонних розмов, під час яких вони за участі помічника обвинуваченого як судді - ОСОБА_16, підготували позовну заяву від імені ОСОБА_13 про стягнення з ОСОБА_15 боргу, обговорили подальший порядок провадження у справі, обвинувачений повідомив, що справа передана до його провадження і домовився про зустріч із ОСОБА_13 у подальшому.
22 лютого 2019 року близько 11 год 15 хв ОСОБА_13 прибув до адміністративної будівлі Рахівського районного суду Закарпатської області за адресою: м. Рахів, вул. Карпатська, 15, де зустрівся із суддею ОСОБА_5, який йому повідомив, що цивільну справу за його позовом до ОСОБА_15 про стягнення боргу ним призначено до розгляду на 19 березня 2019 року і він відразу ухвалить у ній рішення, а також висловив ОСОБА_13 прохання надати для нього неправомірну вигоду за ухвалення рішення у такій справі на його користь.
13 березня 2019 року близько 19 год ОСОБА_13 зателефонував до судді ОСОБА_5, та домовився про зустріч із ним 20 березня 2019 року.
У подальшому, 20 березня 2019 року, близько 11 год 45 хв, суддя Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_5, перебуваючи у приміщенні службового кабінету в адміністративній будівлі Рахівського районного суду Закарпатської області за адресою: м. Рахів, вул. Карпатська, 15, діючи з прямим умислом, під час зустрічі з ОСОБА_13, використовуючи своє службове становище, одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 10 000 (десять тисяч) грн за ухвалення на його користь рішення про стягнення боргу з ОСОБА_15 за договором позики (розпискою), яка перебувала на його розгляді.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, захисники ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, звернулись до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 16лютого 2021року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 . При цьому, захисник ОСОБА_6 просить закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_5 в суді і вичерпанні можливості їх отримання.
Апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 обґрунтована тим, що вирок Вищого антикорупційного суду ухвалений з порушенням вимог матеріального і процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через що вважає вирок незаконним та несправедливим.
На підтвердження зазначених обставин адвокат ОСОБА_6 вказує, що судом першої інстанції не встановлено точного часу та місця вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, а єдиним доказом винуватості обвинуваченого є лише показання заявника ОСОБА_13, які неможливо перевірити в будь-який інший спосіб і таким чином гарантувати доведення вини поза розумним сумнівом. Водночас, захисник стверджує про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_5 навіть теоретичної можливості впливати на суддю, який розглядав справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_13 за ч.1 ст.130КУпАП та зазначає, що посилання на дружні стосунки є такими, що не свідчать про наявність такого впливу. А тому вважає, що встановивши відсутність у матеріалах кримінального провадження належних, допустимих та достатніх доказів, які б поза усяким розумним сумнівом свідчили про вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, останній мав би бути виправданий у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання.
Захисник також зазначає, що на доведення висунутого ОСОБА_5 обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України прокурором були надані процесуальні документи про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій з додатками, ксерокопії документів судової справи за позовом ОСОБА_13, речові докази. Проте, навіть з формального дослідження наданих документів вбачається, що дане кримінальне провадження з самого початку було сфальсифіковано за безпосередньої участі прокурора, працівників правоохоронного органу і заявника, деякі документи готувались минулими датами, а досудове розслідування здійснювалось неуповноваженими на це особами.
Так, стороною захисту вказується про наявність наступних обставин:
1.Судом першої інстанції не належно досліджено та не надано оцінку законності підстав для початку досудового розслідування.
Як зазначає захисник, з листа Служби безпеки України в Закарпатській області від 18грудня 2018 року адресованого заступнику керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_17 вбачається, що такий лист 21грудня 2018 року було отримано прокурором ОСОБА_12 з додатками на 5 аркушах, хоча згідно наявної на листі відмітки Генеральної прокуратури України та штрих коду такі матеріали надійшли до прокуратури лише 22грудня 2018 року. Тобто, зазначені матеріали були отримані прокурором ОСОБА_12 у позапроцесуальний спосіб, що свідчить про її пряму зацікавленість у цьому кримінальному проваджені та переслідування мети не пов`язаної з реальним виконанням завдань кримінального провадження.
Крім того захисник стверджує, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 26 грудня 2018 року було складено лише 03 січня 2019 року, тобто минулою датою, з огляду на наступне. Під час допиту в ході судового розгляду ОСОБА_13 повідомив, що лише один раз 03 січня 2019 року приїзжав в місто Київ до жінки, що додатково підтверджується об`єктивними даними дослідженими під час судового розгляду, а саме: інформацією, що надана ПрАТ «ВФ Україна» за номером телефону НОМЕР_2, яким користувався ОСОБА_13 . З вказаної інформації вбачається, що ОСОБА_13 дійсно приїжджав до міста Києва 03 січня 2019 року і відповідно до адреси базової станції перебував у цей день на вул.Ісаакяна, що дозволяє зробити висновок про його перебування в приміщенні Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. У той же час за інформацією ПрАТ «ВФ Україна» абонент за номером телефону НОМЕР_2, яким користувався ОСОБА_13, 26 грудня 2018 року увесь день перебував виключно у містіУжгород.
2.Судом першої інстанції не належно досліджено та не надано оцінку незаконності визначення слідчої групи у даному кримінальному провадженні, а відтак незаконності всіх слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій, що проводились такими слідчими.
В обґрунтування зазначеної обставини захист вказує, що постанова про визначення групи слідчих у даному кримінальному провадженні від 04 березня 2019 року винесена керівником першого відділу детективів ОСОБА_18, який не є керівником органу досудового розслідування у розумінні процесуального закону, а тому не мав права відповідно до своїх повноважень визначати групу слідчих у даному кримінальному провадженні. Відтак, вся група слідчих (детективів НАБУ), які здійснювали досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні визначена незаконно, а всі слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії проведені неуповноваженими особами.
3.Судом першої інстанції залишено поза увагою доводи захисту щодо не відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України на стадії досудового розслідування.
Як зазначається стороною захисту, судом першої інстанції в ході судового розгляду були досліджені: флеш-карта типу SD № 14/2 від 16 січня 2019 року; флеш-карта типу SD №14/3 від 16 січня 2019 року; флеш-карта типу SD № 14/29 від 22 лютого 2019 року; флеш-карта типу SD №14/61 від 20 березня 2019 року; флеш-карта типу SD № 14/76 від 20 березня 2019 року; флеш-карта типу Micro SD № 14/57 від 19 березня 2019 року; доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10 січня 2019 року № 20/3-37т; доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18 лютого 2019 року № 20/3-357т; доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19 березня 2019 року №20/3-535т; клопотання про скасування грифу секретності від 24 липня 2019 року №06-18807-19; постанова про розсекречування від 23 липня 2019 року; супровідний лист від 09серпня 2019 року № 58/14-2548. Однак, на стадії закінчення досудового розслідування під час надання доступу до його матеріалів, зазначені документи та носії інформації були відсутні, не надані стороні захисту, взагалі не відображені в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а отже, в порядку ст.290 КПК України не розкривались.
Разом з цим захисник вказує, що долучені прокурором під час судового розгляду флеш-карти на яких зафіксовані результати проведення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) не відповідають загальним правилам фіксації, оскільки не були долучені до відповідних протоколів в якості додатків, не були передані від оперативного працівника прокурору протягом двадцяти чотирьох годин з моменту припинення відповідних НСРД, виготовлені та упаковані не належним чином, а також не засвідчені підписами осіб, які брали участь у їх виготовленні та/або вилученні.
4.Судом першої інстанції залишено поза увагою питання щодо незаконності негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_13 .
В обґрунтування своєї позиції адвокат ОСОБА_6 зазначає наступне. Ухвалою слідчого судді Київського апеляційного суду № 01-45/824/248/2019 від 09 січня 2019 року надано дозвіл на проведення декількох видів негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) відносно ОСОБА_13 . Однак, зі змісту клопотання прокурора ОСОБА_12 та вказаної ухвали суду вбачається, що проведення НСРД стосувалось безпосередньо судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_5, незважаючи на формальне посилання на особу ОСОБА_13 . Тобто, відповідне судове рішення могло бути прийнято лише за клопотанням Генерального прокурора або його заступника, керівника регіональної прокуратури або його заступника, до яких прокурор п`ятого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_12 не належала, а тому не мала законних повноважень на звернення до суду з відповідним клопотанням. На думку захисту, метою таких НСРД було втручання у приватне спілкування саме ОСОБА_5, а не ОСОБА_13 . За таких обставин захисник вважає, що ухвала слідчого судді Київського апеляційного суду від 09 січня 2019 року є незаконною, постановленою з порушенням гарантій та імунітету судді, тобто без належного судового контролю, а тому всі докази отримані в результаті проведення таких НСРД є недопустимим.
Крім того захист стверджує, що в порушення вимог КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (далі - Інструкція) стороною обвинувачення до доручення на проведення НСРД наданого оперативному підрозділу не було додано ухвали слідчого судді про дозвіл на їх проведення, а зі змісту доручення не вбачається чітко поставленого завдання, що підлягає виконанню, строків його виконання, а також конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали за результатом виконання доручення та термінів їх складання. Водночас, на думку захисту, старшим оперуповноваженим 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_19 не було дотримано вимог щодо фіксації результатів НСРД у даному кримінальному провадженні. Зокрема, у протоколах складених за результатами проведення НСРД відсутні відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувались в ході їх проведення, що є грубим порушенням п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України. Носії інформації, надані як додатки до протоколів за результатами проведених НСРД, належним чином не упаковані і не засвідчені підписом оперативного працівника та інших осіб, які приймали участь в таких діях, що є грубим порушенням ч. 1-3 ст. 105, ч. 2 ст.106 КПК України, п. п. 4.7.1. п.4.7. розділу IV Інструкції. При цьому, як вказує захисник, оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованих НСРД всупереч ч. 3 ст. 107 КПК України взагалі не збереглись. На переконання сторони захисту, всі НСРД, що проводились на підставі незаконної ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду від 09 січня 2019року складені з порушенням строків, встановлених ч. 1 ст. 106, ч. 3 ст. 252 КПК України та п. 3.12., 4.2., 4.3. розділу ІІІ Інструкції. А тому, протокол за результатами проведення НСРД (аудіо-, відеоконтроль) складений 25 січня 2019 року, як і всі інші протоколи про проведення НСРД є очевидно недопустимими, про що стороною захисту під час судового розгляду заявлялось відповідне клопотання.
5.Щодо незаконності негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_5 .
Стороною захисту зазначається, що в ході проведення НСРД стосовно ОСОБА_5 оперативними працівниками були допущені аналогічні порушення як і в ході проведення НСРД щодо ОСОБА_13 . Відтак, на думку захисника, протоколи за результатами проведення НСРД відносно ОСОБА_5 також є недопустимими та не можуть братися до уваги для доведення його винуватості.
6.Щодо незаконності негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Стверджуючи про незаконність такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту захисник посилається на те, що всупереч положенням п.4 ч.1 ст. 251 КПК України, постанова заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_20 від 19 березня 2019 року не містить часу початку, тривалості та мети такої негласної слідчої (розшукової) дії. Водночас, як було встановлено під час судового розгляду, контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту завершився відкритим фіксуванням (проведенням обшуку та вилученням грошових коштів), що підтверджується відповідними протоколами. Однак, всупереч ч. 4 ст. 271 КПК України, протокол про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у присутності ОСОБА_5 не складався, чим було грубо порушено право на захист обвинуваченого, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та призводить до визнання таких доказів недопустимими.
Захисником також вказується, що зазначений протокол не містить викладу ходу виконання постанови, оскільки у ньому не зазначені відомості про:
-місце, дату і час коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва ОСОБА_13 прибув для участі в цій дії - контроль за вчиненням злочину;
-хто і де встановлював на ОСОБА_13 спеціальне обладнання для здійснення аудіо-, відеоспостереження;
-яке конкретно обладнання для аудіо-, відеоспостереження було встановлено на ОСОБА_13 (не зазначають назву та технічні характеристики даного обладнання);
-телефонні розмови, в яких ОСОБА_13 доповідав про дії вчиненні в приміщенні Рахівського районного суду Закарпатської області;
-хто і де знімав з ОСОБА_13 вказане спеціальне обладнання;
-присутніх при цих діях всіх осіб.
Крім того, на думку захисту, протокол за результатами контролю за вчиненням злочину не відповідає й загальним правилам фіксації кримінального провадження, оскільки:
-у ньому не зазначені всі особи, що приймали участь у вказаній негласній слідчій дії (п. 1 ч. 3 ст.104 КПК України);
-він не містить інформацію щодо повідомлення осіб, які брали участь у її проведенні про застосування технічних засобів фіксації, їх характеристики та характеристики носіїв інформації, які застосовувались в ході проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання (п. 1 ч.3 ст. 104, ч. 2 ст. 107 КПК України);
-до нього не долучено запис цієї процесуальної дії (ч. 1 ст. 105, п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК України), відповідно такий додаток належним чином не виготовлений, не упакований і не засвідчений підписами детектива, ОСОБА_13, понятих та оперативних працівників (ч. 3 ст. 105, ч. 2 ст. 106 КПК України);
-в матеріалах кримінального провадження не збереглись оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії (ч. 3 ст. 107 КПК України).
На підставі викладеного стороною захисту в ході судового розгляду заявлялось клопотання про визнання такої НС(Р)Д недопустимим доказом.
Додатково стороною захисту зазначається, що протокол за результатами контролю за вчиненням злочину, проведеного 20 березня 2019 року, складений лише 27березня 2019 року, тобто через сім днів, що є порушенням граничного терміну, передбаченого ч. 1 ст. 106, ч. 3 ст. 252 КПК України, п. 3.12., 4.2., 4.3. розділу ІІІ. Інструкції.
Крім наявностівищенаведених порушеньсторона захистутакож стверджує,що судом першоїінстанції ненадано оцінкунезаконності проведенняобшуку вслужбовому кабінетісудді Рахівськогорайонного судуЗакарпатської області ОСОБА_5 .Так,захист вказує,що детективомНаціонального бюро,всупереч п.1ч.3ст.104КПК України,у протоколіпро проведенняобшуку незазначено всіхосіб,які булиприсутні вході проведеннявказаної слідчої(розшукової)дії (оперативніпрацівники тапрацівники НАБУ).Як вбачаєтьсяз відеозаписуі матеріалівкримінального провадження,перед початкомобшуку ОСОБА_5 був змушенийзалишатися порядз працівникамиНАБУ,а отже,відповідно дост.209КПК України,вважався затриманоюособою. Водночас, протокол затримання судді ОСОБА_5 не складався, а під час особистого обшуку і вилучення грошових коштів захисники і поняті присутні не були.
Крім того, на думку сторони захисту обшук в службовому кабінеті судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_5 був проведений з грубими порушеннями ч. 7 ст.223 КПК України, оскільки присутні в ході його проведення поняті ( ОСОБА_21 і ОСОБА_22 ) проходили строкову військову службу у 3-му стрілецькому батальйоні військової частини НОМЕР_3 ( АДРЕСА_3 ) Національної гвардії України, на який покладено завдання з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку, а отже, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну гвардію України» вони були працівниками правоохоронних органів.
За таких обставин захист переконаний, що протокол обшуку від 20 березня 2019 року з додатками є недопустимим доказом, а в своєму клопотанні про визнання протоколу обшуку з усіма додатками недопустимими сторона захисту вже звертала увагу суду першої інстанції, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку є незаконною і не відповідає загальним вимогам до судових рішень, передбачених КПК України, а також не містить відомості передбачені ч. 2 ст. 235 КПК України.
Крім того, сторона захисту звертає увагу, що обшук у службовому кабінеті судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_5, проводився на підставі нікчемної ухвали у зв`язку із незастосуванням технічних засобів фіксування судового розгляду клопотання заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_20 про проведення обшуку у службовому кабінеті судді ОСОБА_5, яке розглядалось у присутності детектива. А тому, ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва від 18 березня 2019 року (справа №760/7859/19) є очевидно недійсною. Водночас, недопустимими на думку сторони захисту є й похідні докази, що були здобуті на підставі зазначеної ухвали суду («плоди отруєного дерева»), а саме: протокол обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_5 від 20 березня 2019 року з додатками, ксерокопії документів, грошові кошти у розмірі 10 000 грн. та постанова про їх визнання речовими доказами від 21 березня 2019 року, протокол огляду речей і документів від 25 березня 2019 року.
Також захист стверджує про наявність у даному кримінальному провадженні однозначних і очевидних ознак провокації, що виключає притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності навіть за умови, що слідство було об`єктивним і неупередженим, а докази належними і допустимими. Однак, суд першої інстанції залишив поза увагою доводи сторони захисту та визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обґрунтовані тим, що вирок Вищого антикорупційного суду є незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На підтвердження вказаного захисниками зазначається, що:
1)судом залишено поза увагою доводи захисту про відсутність письмових доказів про направлення прокурору, який здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, та отримання ним протоколів НСРД та додатків до них на виконання п.4.3 Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні»;
2)судом залишено поза увагою доводи захисту про відсутність письмових доказів про надсилання керівником органу прокуратури керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації та отримання ним клопотання про підстави скасування грифу секретності, обліковий номер та назва матеріального носія інформації (протоколів НСРД та додатків до них) на виконання п.5.11 Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні»;
3)судом залишено поза увагою доводи захисту про відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, погоджене із керівництвом прокуратури про розсекречення та направлення керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації, клопотання про розсекречення;
4)судом порушено вимоги ст.94 КПК України «Оцінка доказів», оскільки відсутня оцінка кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття правильного, законного та обґрунтованого рішення;
5)судом порушено ст.5 Параграф 1(С) Конвенції про захист прав людини і основних свобод розгляд клопотання за відсутності розумної підозри щодо причетності ОСОБА_5 до інкримінованого кримінального правопорушення;
6)судом проігноровано рішення Європейського з прав людини у справі «Калашніков проти Росії» від 15 липня 2002 року щодо існування презумпції залишення на свободі;
Крім того, 21 квітня 2021 року адвокат ОСОБА_7 у порядку ст.403 КПК України звернувся до суду з доповненням до поданої ним апеляційної скарги, у якому додатково зазначає, що слідчими та прокурорами, а потім і судом порушено імперативні (обов`язкові) вимоги закону, через що:
-досудове розслідування здійснено у незаконний спосіб;
-незаконно складений і затверджений обвинувальний акт, який в подальшому незаконно спрямований до суду;
-незаконно призначене і проведене підготовче судове засідання;
-незаконно призначений і проведений судовий розгляд та постановлено незаконний і необґрунтований вирок.
Захисник також стверджує, що вирок постановлено незаконним складом суду, яким було порушено (проігноровано) норми матеріального і процесуального права та застосовано термінологію, яка не передбачена КПК України. Водночас, захисник вважає хибними та неспроможними висновки суду викладені у пунктах 104, 105, 113, 114, 138 вказаного вироку та вказує, що процесуальні норми витлумачені судом на власний розсуд.
03 червня 2021 року адвокат ОСОБА_8 також подав до суду доповнення до апеляційної скарги у якому вказує, що суд першої інстанції:
-не надав оцінку встановленому факту фальшування матеріалів досудового розслідування;
-врахував у вироку як доказ штучно створені докази винуватості ОСОБА_5 ;
-свавільно не прийняв до уваги істотні порушення стороною обвинувачення вимог кримінального процесуального законодавства;
-проігнорував істотні порушення вимог КПК в ході досудового розслідування;
-проігнорував істотні порушення права обвинуваченого на захист.
На його думку, внаслідок зазначених порушень кримінального процесуального закону була порушена форма кримінального процесу як основна гарантія забезпечення засади законності, затриманий був позбавлений права на захист, а також права висловлювати свої заперечення чи зауваження з приводу проведених стосовно нього процесуальних дій.
На підставі всього вищевикладеного сторона захисту стверджує про необхідність скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2021року з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та просять суд закрити кримінальне провадження.
22 липня 2021 року з доповненнями до апеляційної скарги до суду звернувся адвокат ОСОБА_9 . Захисник стверджує, що суд першої інстанції допитавши свідків та дослідивши наявні у матеріалах провадження докази дійшов необґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. На його думку, у даному кримінальному провадженні наявні однозначні та очевидні ознаки провокації, що виключає притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, навіть за умови, що слідство було б об`єктивним і неупередженим, а докази належними та допустимими.
На підтвердження вказаних обставин захисник зазначає наступне:
1.Єдиною підставою на момент звернення сторони обвинувачення за дозволом на проведення НСРД була заява і показання ОСОБА_13 . Жодних інших об`єктивних і переконливих доказів у сторони обвинувачення не було.
2.Під час допиту ОСОБА_13 повідомив, що давно знайомий і доволі часто спілкувався зі ст. о/у 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_19, що свідчить про його зв`язок з працівником правоохоронного органу, який надалі проводив всі НСРД, крім контролю за вчиненням злочину. Разом з тим, як зазначив ОСОБА_13, його не попереджали про заборону провокування злочину.
3.Під час дослідження інформації від оператора мобільного зв`язку, яким користувався ОСОБА_13 і обвинувачений ОСОБА_5, а також протоколів за результатами НСРД, виявлено, що саме ОСОБА_13 був активним ініціатором телефонних розмов і наполегливо пропонував ОСОБА_5 грошові кошти. Крім того, у період з 15 січня 2019 року по 20 березня 2019 року ОСОБА_13 мав 79 контактів зі ст. о/у 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_19 і лише 12 контактів з ОСОБА_23, що свідчить про координацію працівником правоохоронного органу дій ОСОБА_13 та надання йому вказівок на вчинення активних дій.
4.Згідно показань ОСОБА_13, 26 грудня 2018 року він особисто приїжджав до міста Києва для складання протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, при цьому його телефон постійно знаходився з ним. Проте, з дослідженої інформації від оператора мобільного зв`язку, яким користувався ОСОБА_13, останній перебував протягом 26 грудня 2018року в м. Ужгород та не виїжджав за його межі. У зв`язку з чим, є достатні та обґрунтовані підстави вважати, що свідок ОСОБА_13 надає неправдиві свідчення, вводить суд та учасників кримінального процесу в оману, а тому його свідчення слід оцінювати критично. Крім того, враховуючи вищевикладені обставини, є достатні підстави вважати, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26 грудня 2018 року є підробленим.
5.Під час надання показань свідком ОСОБА_13, останній не зміг повідомити зміст розписки за якою йому ОСОБА_15 зобов`язаний був повернути борг та повідомив, що дата повернення коштів не встановлювалась, що суперечить самому змісту розписки, копія якої долучена до матеріалів справи. Вказане пояснюється тим, що ОСОБА_13 насправді жодних грошових коштів ОСОБА_15 в борг не передавав, а ОСОБА_15 в свою чергу жодної розписки у зв`язку з цим не складалась.
6.Судом першої інстанції досліджувався факт здійснення штучного теплового старіння боргової розписки від ОСОБА_15, яка в подальшому була пред`явлена ОСОБА_13, як підстава для подання відповідного позову до Рахівського районного суду Закарпатської області в якому працював обвинувачений ОСОБА_5 . На думку захисника, умисне штучне теплове старіння розписки, що пред`являлась ОСОБА_13, безпосередньо свідчить про ретельну підготовку та планування заявником та/або іншими невстановленими особами до провокації злочину.
7.Захисник також вважає, що Вищим антикорупційним судом не надано належної оцінки факту зміни реєстрації місця проживання ОСОБА_15 незадовго до звернення ОСОБА_13 до судді Рахівського районного суду Закарпатської області та правоохоронних органів у даному провадженні. На його думку, поспішна зміна реєстрації місця проживання в даному випадку свідчить про необхідність змінити територіальну підсудність справи на Рахівський районний суд Закарпатської області, оскільки позовна заява у таких випадках подається за місцем проживання відповідача.
8.Після фактичного затримання ОСОБА_5 і відсторонення його від займаної посади судді Рахівського районного суду Закарпатської області, ОСОБА_13 перестав цікавитись цивільною справою за його позовною заявою до ОСОБА_15 про стягнення боргу, що підтверджується ухвалою Рахівського районного суду Закарпатської області від 14 вересня 2019 року у справі №305/177/19, про залишення позовної заяви без розгляду у зв`язку з повторною неявкою позивача в судове засідання.
За таких обставин захисник вважає, що під час здійснення досудового розслідування у даній справі сторона обвинувачення не обмежилась пасивним розслідуванням злочину, а навпаки вдалась до активних провокацій та спонукання вчинити злочин, який би інакше навряд чи було б вчинено. Проте, суд першої інстанції залишив поза увагою вищевказані факти та доводи сторони захисту та визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, поклавши в основу обвинувального вироку неналежні та недопустимі докази.
Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_5, захисників ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які підтримали подані апеляційні скарги та просили задовольнити їх в повному обсязі, думку прокурора ОСОБА_12, яка заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просила залишити вирок Вищого антикорупційного суду без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, суд першої інстанції дійшов у відповідності до вимог ст.370 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими в ході судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК України.
Вказане судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом та в якому наведені належні і достатні мотиви й підстави його ухвалення.
У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з тим, розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони захисту з показаннями свідків та письмовими доказами по справі не є підставою для повторного дослідження цих доказів. Така позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Касаційного кримінального суду від 10 лютого 2021 року у справі №127/14811/17.
Щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Оцінюючи твердження сторони захисту про відсутність у матеріалах кримінального провадження належних, допустимих та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи отримали своє відображення й у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом; підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. За змістом положень ст. 92 КПК України, обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом.
Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (постанови Касаційного кримінального суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, 08 жовтня 2019року у справі № 195/1563/16-к, 21 січня 2020 року у справі №754/17019/17, 16 вересня 2020року у справі № 760/23459/17).
Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого.
Вироком Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2021року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 (у редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення) Кримінального кодексу України, тобто одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Так, судом визнано доведеним, що після 20 серпня 2018 року у приміщенні Рахівського районного суду Закарпатської області, розташованого за адресою: м. Рахів, вул.Карпатська,15, у службовому кабінеті ОСОБА_5, останній одержав для себе від ОСОБА_13 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, - суддею Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_14, щодо непритягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, неправомірну вигоду, з суми якої у подальшому повернув ОСОБА_13 у якості решти частину коштів.
Такий висновок суду ґрунтується на показаннях допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14, а також безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказах, що підтверджують встановлені судом обставини, зокрема:
-протоколах тимчасового доступу до інформації про маршрути передавання телекомунікаційних послуг абонентів НОМЕР_2 та НОМЕР_4 від 23 та 24 квітня 2019року з додатками (том 4, а.с.154-162), а також протоколі огляду матеріалів, отриманих внаслідок тимчасового доступу до речей і документів у ПрАТ «Киїівстар» та ПрАТ «ВФ Україна» від 28травня 2019року (том 4, а.с. 163-166), відповідно до яких 14 вересня 2018року о 14 год. 02хв. 55 сек. абонент НОМЕР_4 ( ОСОБА_5 ) зателефонував до абонента НОМЕР_2 ( ОСОБА_13 ) та відбулась розмова тривалістю 00 год. 00 хв. 38 сек.; 17 вересня 2018 року об 11год. 11 хв. 03 сек. абонент НОМЕР_2 ( ОСОБА_13 ) зателефонував до абонента НОМЕР_4 ( ОСОБА_5 ), проте розмова не відбулась; 17вересня 2018 року об 11 год. 12 хв. 43сек. абонент НОМЕР_4 ( ОСОБА_5 ) зателефонував до абонента НОМЕР_2 ( ОСОБА_13 ) та відбулась розмова тривалістю 00 год. 00 хв. 15 сек.;01 жовтня 2018 року о 10 год. 25 хв. 57 сек. абонент НОМЕР_2 ( ОСОБА_13 ) зателефонував до абонента НОМЕР_4 ( ОСОБА_5 ) та відбулась розмова тривалістю 00год. 00 хв. 24 сек.;
-протоколі огляду копій матеріалів судової справи № 305/1377/18 відносно ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 130 КУпАП від 27 травня 2019 року з додатками (том 4, а.с. 167-193), зокрема, копією протоколу про адміністративне правопорушення серії БР №060988 від 28липня 2018 року, складеного інспектором СРПП № 1 Хустського ВП ГУНП в Закарпатській області стосовно ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, відповідно до яких ОСОБА_13 28 липня 2018 року о 10 год. 30хв. на 155 км. автодороги Мукачево-Рогатин (Н-09), що поблизу с. Ділове Рахівського району Закарпатської області, керував автомобілем Фольксваген Гольф, номерний знак НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння та від проходження медичного огляду відмовився в присутності двох свідків; копією протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08серпня 2020року, згідно з яким адміністративній справі присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 305/1377/18 та визначено головуючого суддю ОСОБА_5 ; копією постанови Рахівського районного суду Закарпатської області від 08 серпня 2020 року у справі №305/1377/18, якою справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_13 за ч. 1 ст.130 КУпАП повернуто для належного оформлення до Хустського ВП ГУНП в Закарпатській області; копією листа заступника начальника Хустського ВП ГУНП в Закарпатській області від 17 серпня 2018року №840/106/28/1-2018, адресованого голові Рахівського районного суду Закарпатської області про направлення повторно адміністративних матеріалів стосовно ОСОБА_13 за ч. 1 ст.130КУпАП; копією протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20серпня 2018 року, згідно із яким у адміністративній справі № 305/1377/18 визначено головуючого суддю ОСОБА_14, який згідно з копією постанови від 03 жовтня 2018 року відповідне провадження закрив;
-протоколі від 25січня 2019 року за результатами проведення 16 та 23 січня 2019року негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_13 з додатками (том4, а.с.20-25, 224), відповідно до яких в ході зустрічі, яка відбулась 23 січня 2019 року у службовому кабінеті ОСОБА_5, який розташований в адмінбудівлі суду в м.Рахів по вул.Карпатська, 15, під час обговорення ОСОБА_13 та ОСОБА_5 подальшого провадження у справі за його позовом до ОСОБА_15, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_13 : «Ви десь числа після шостого можете передзвонити…», «Я скажу що в кого буде, на якій там стадії…», на що ОСОБА_13 запитав: «То не у вас буде ?». ОСОБА_5 пояснив: «Но я ж не знаю кому комп`ютер дасть…». Після чого ОСОБА_13 сказав: «Бо я вже привик на Вас якось… Я прошлий раз з тим зв`язався, не хочу… і слухати мене не хотів»;
-протоколі від 23лютого 2019 року за результатами проведення 22 лютого 2019року негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_5 з додатком (том4, а.с.29-31, 224), відповідно до яких 22 лютого 2019 року відбулась зустріч між ОСОБА_5 та ОСОБА_13 у службовому кабінеті останнього, під час якої обговорювалась справа за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_15, яка призначена на 19березня. В ході зазначеної розмови на запитання ОСОБА_13 : «У а шо там…?», ОСОБА_5 відповів: «Ну так шо маєш…», «Ну та шо будеш мати бажання та даш, нормально шоби було та й усьо…». Після чого, ОСОБА_13 запитав: «Так, як прошлий раз ?», на що ОСОБА_5 відповів: «Добре!». На запитання ОСОБА_13 : «А прошлий раз у нас було скіки? У гривнях було десь 10 тисяч, щось такоє…», ОСОБА_5 відповів: «Да»;
-протоколі від 21березня 2019 року за результатами проведення 20 березня 2019року негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_5 з додатком (том 4, а.с.32-34, 224), відповідно до яких 20 березня 2019 року ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_5 у службовому кабінеті останнього, де знову обговорювали зазначену цивільну справу за позовом ОСОБА_13, в ході зазначеної зустрічі ОСОБА_13 також запитав ОСОБА_5 : «А по 130-ій тоже буде рішення ?», на що ОСОБА_5 повідомив: «Та там уже закрито всьо! Якщо хочеш іди забери рішення в канцелярії. Оно вже є готове давно».
Визнавши зазначені докази належними, допустимими та достовірними, а в сукупності достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України. Такий висновок суду першої інстанції відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується зібраними і перевіреними в судовому засіданні доказами.
Матеріали справисвідчать,що судпершої інстанціїповно йусебічно розглянувобставини кримінальногопровадження тапроаналізував докази,які належнимчином перевіриві оцінивз точкизору допустимості,належності,достовірності тадостатності.Розгляд кримінальногопровадження здійснювавсяз дотриманнямположень кримінальногопроцесуального закону,з наданнямсторонам кримінальногопровадження необхіднихумов дляреалізації їхніхпроцесуальних праві виконанняпроцесуальних обов`язків. Суд першої інстанції належним чином вмотивував свої висновки та зазначив з яких саме підстав дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5, з чим погоджується і колегія суддів.
Згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку. Навпаки, ст. 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як засвідчує судова практика, доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.
Таким чином, якщо обставини кримінального правопорушення підтверджуються сукупністю належних і допустимих доказів, в тому числі непрямих, з якими не узгоджуються непослідовні версії обвинуваченого, то сукупність таких доказів може бути покладена судом в основу обвинувачення особи у вчиненні злочину. Така позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою в постановах Касаційного кримінального суду від 07 грудня 2021 року у справі №728/578/19, від 09 листопада 2021 року у справі №281/128/19.
На переконання колегії суддів наявні у матеріалах провадження докази об`єктивно та беззаперечно підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Водночас, колегія суддів погоджується, що вищевказані телефонні розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_13 спростовують надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого про те, що він не був знайомий з ОСОБА_13, оскільки обвинувачений міг перетелефонувати невідомій особі тільки для того, щоб з`ясувати хто йому телефонує. Проте, у вказаний період між ОСОБА_5 та ОСОБА_13 відбулось три телефонні розмови різної тривалості.
Відтак, беручи до уваги показання свідка ОСОБА_13 та сукупність досліджених у суді першої інстанції доказів, в тому числі непрямих, обізнаність ОСОБА_5 з результатами розгляду суддею ОСОБА_14 справи про вчинення ОСОБА_13 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, враховуючи, що обвинувачений не зміг послідовно й правдоподібно пояснити обставини, за яких познайомився з ОСОБА_13 та підстави для їх подальшого спілкування, колегія суддів вважає правильним висновок суду першоїінстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України. Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків суду першої інстанції, апеляційні скарги сторони захисту не містять.
Стосовно ж доводів захисту про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_5 навіть теоретичної можливості впливати на суддю, який розглядав справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_13 за ч.1 ст.130 КУпАП слід зазначити, що суб`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, може бути будь-яка особа, яка, на думку того, хто надає неправомірну вигоду, здатна реально вплинути на особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Отже, суб`єктом злочину, передбаченого ст.369-2 КК України, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. Така позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 29 березня 2021 року у справі №554/5090/16-к.
Диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК України передбачає, що відповідна поведінка обвинуваченого спрямована щодо третьої особи - особи, уповноваженої на виконання функцій держави. При цьому, власні дії цієї особи не охоплюються ч. 2 ст. 369-2 КК України, і цілком можливо, що вона навіть може не здогадуватися про те, що інші особи розраховують на її сприяння чи обіцяють його. Тобто, здійснення впливу на таку особу перебуває поза межами складу зазначеного злочину. В свою чергу, кримінальна відповідальність за злочин, передбачений ст. 369-2 КК України, настає незалежно від того чи була реальною або удаваною можливість відповідного впливу, достатньо, щоб обвинувачений усвідомлював за що саме він одержує неправомірну вигоду.А тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг сторони захисту в цій частині.
Щодо обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України.
Як вбачається з вироку Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2021року, судом першої інстанції ОСОБА_5 визнано винуватим також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції, чинній на момент його вчинення), тобто проханні та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища. Судом визнано доведеним, що 07грудня 2018 року під час зустрічі ОСОБА_13 із ОСОБА_5, в адміністративній будівлі Рахівського районного суду Закарпатської області за адресою: м.Рахів, вул. Карпатська, 15, ОСОБА_13 показав обвинуваченому розписку ОСОБА_15 та звернувся до нього з питанням можливості через суд повернути гроші, на що обвинувачений погодився, пообіцявши організувати позитивне рішення суду, за що ОСОБА_13 повинен був надати йому грошові кошти у розмірі 15-20 % від суми боргу. 22 лютого 2019 року близько 11 год. 15 хв. ОСОБА_13 прибув до адміністративної будівлі Рахівського районного суду Закарпатської області за адресою: м. Рахів, вул.Карпатська, 15, де зустрівся із суддею ОСОБА_5, який йому повідомив, що цивільну справу за його позовом до ОСОБА_15 про стягнення боргу ним призначено до розгляду на 19 березня 2019 року і він відразу ухвалить у ній рішення, а також висловив ОСОБА_13 прохання надати для нього неправомірну вигоду за ухвалення рішення у такій справі на його користь. В подальшому, 20 березня 2019 року, близько 11год. 45 хв., суддя Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_5, перебуваючи у приміщенні службового кабінету в адміністративній будівлі Рахівського районного суду Закарпатської області за адресою: м. Рахів, вул. Карпатська, 15, діючи з прямим умислом, під час зустрічі з ОСОБА_13, використовуючи своє службове становище, одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 10 000 (десять тисяч) грн. за ухвалення на його користь рішення про стягнення боргу з ОСОБА_15 за договором позики (розпискою), яка перебувала на його розгляді.
Так, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_13 для себе 10 000 гривень, що підтверджується наступними доказами: даними протоколу за результатами проведення НС(Р)Д (аудіо-, відео контроль особи) від 21 березня 2019 року з додатками у вигляді оптичного диску № 14/56 від 19березня 2019 року,флеш-картами №14/57, 14/76, 14/61а (том 4, а.с. 32-34, 224); даними протоколу проведення контролю за вчиненням злочину від 27 березня 2019 року, а також даними протоколу огляду та вручення зазначених коштів від 20 березня 2019 року (том 4, а.с. 48-70); даними протоколу обшуку від 20 березня 2019 року з додатком (том 4, а.с. 77-83).
При цьому суд дійшов висновку, що дотримання порядку отримання таких доказів (том4, а.с. 48-70, 77-83) підтверджується, зокрема, показаннями допитаних у суді як свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22, які з урахуванням часу, що минув, у достатній мірі послідовно відтворили обставини залучення їх до участі у даному кримінальному провадженні як понятих, огляду та вручення грошових коштів, а також обшуку службового кабінету, а їхні показання узгоджуються із даними, зафіксованими на відео під час проведення обшуку службового кабінету. Показання зазначених свідків щодо порядку отримання доказів також узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_13 з цих питань.
Крім того,судом першоїінстанції такожбуло встановлено,що вищезазначені10000грн. ОСОБА_5 отримані якнеправомірна вигода,оскільки одержаніним беззаконних підстав,за ухваленнярішення накористь ОСОБА_13 у справіза позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_15 про стягненняборгу,тобто,в інтересахтого,хто надаєнеправомірну вигодуз використаннямнаданого йомуслужбового становищаяк судді.Такий висновоксуду ґрунтуєтьсяна вищенаведенихдоказах усукупності знаступними доказами:даними,отриманими зарезультатами проведенняНС(Р)Д(том4,а.с.17-40,224); даними, одержаними за результатами тимчасових доступів доінформації про маршрути передавання телекомунікаційних послуг абонентів НОМЕР_2 та НОМЕР_4 (том4, а.с. 154-162), що відповідають даним НС(Р)Д; даними показань свідка ОСОБА_16, яка підтвердила, що готувала позовну заяву для ОСОБА_13 ; даними показань самого обвинуваченого, який підтвердив користування абонентським номером НОМЕР_4 у період інкримінованих діянь; даними показань допитаного у суді як свідка ОСОБА_13, які повністю відповідають даним, отриманим за результатами проведення НС(Р)Д, який також підтвердив користування абонентським номером НОМЕР_2 у період інкримінованих у даному провадженні діянь; даними протоколу огляду речей і документів від 25 березня 2019 року (том 4, а.с. 84-111).
Визнавши зазначені докази належними, допустимими та достовірними, а в сукупності достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Такий висновок суду першої інстанції відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується зібраними і перевіреними в судовому засіданні доказами. Суд першої інстанції належним чином вмотивував свої висновки та зазначив з яких саме підстав дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5, з чим погоджується і колегія суддів.
Оцінюючи твердженнясторони захисту,що дане кримінальне провадження з самого початку було сфальсифіковано за безпосередньої участі прокурора, працівників правоохоронного органу і заявника, а досудове розслідування здійснювалось неуповноваженими на це особами, колегія суддів виходить з наступного.
Захист стверджує, що судом першої інстанції неналежно досліджено та не надано оцінку законності підстав для початку досудового розслідування. На підтвердження існування зазначених обставин сторона захисту вказує, що матеріали з Управління Служби безпеки України в Закарпатській області щодо протиправних дій суддів Закарпатської області були отримані прокурором ОСОБА_12 у позапроцесуальний спосіб, що свідчить про її пряму зацікавленість у цьому кримінальному проваджені та переслідування мети не пов`язаної з реальним виконанням завдань кримінального провадження. У той же час вважають, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 26грудня 2018 року складено лише 03 січня 2019 року, тобто минулою датою.
Однак, такі доводи сторони захисту є безпідставними, оскільки, як вбачається з вироку суду від 16 лютого 2021року, судом першої інстанції було надано ґрунтовну оцінку доводам захисту стосовно порушення порядку отримання та реєстрації заяви ОСОБА_13 від 14 грудня 2018року у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі та зазначено, що вказані обставини згідно ст.87КПК України не впливають на допустимість доказів у даному провадженні, так як істотно не порушують прав та свобод людини, в тому числі права на захист відповідно до статей 20, 42 КПК України. Були враховані судом першої інстанції й доводи захисту щодо складення протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26грудня 2018 року минулою датою у зв`язку з чим колегією суддів було прийнято рішення не враховувати вказаний протокол при ухваленні вироку.
Згідно матеріалів кримінального провадження, підставою для початку досудового розслідування відносно ОСОБА_5 стали матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, зокрема, матеріали із Управління Служби безпеки України в Закарпатській області (том 4, а.с. 7-12), серед яких, крім іншого, міститься заява ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення від 14 грудня 2018року.
У відповідності до ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Водночас, внесення відомостей до ЄРДР пізніше від строку, визначеного ст.214 КПК України (24 години), не є таким порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке б тягнуло визнання всіх доказів, отриманих у ході досудового розслідування, недопустимими. Така позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою в постанові Касаційного кримінального суду від 17 червня 2021року у справі №755/15128/19.
Стороною захисту не надано до суду будь-яких доказів отримання прокурором ОСОБА_12 матеріалів із Управління Служби безпеки України в Закарпатській області у позапроцесуальний спосіб, а наявність на вказаних матеріалах відмітки Генеральної прокуратури України про їх отримання 22 грудня 2018 року не може слугувати підтвердженням зазначених стороною захисту обставин. Так, прокурор ОСОБА_12 в ході апеляційного розгляду пояснила суду, що у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі немає самостійної канцелярії, яка б здійснювала прийом та реєстрацію вхідної кореспонденції, у зв`язку з чим зазначені матеріали з Управління Служби безпеки України в Закарпатській області були передані для їх реєстрації до Генеральної прокуратури України, де були зареєстровані 22 грудня 2018 року. За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про безпідставність доводів захисту в цій частині.
Стосовно ж доводів захисту, що судом першої інстанції неналежно досліджено та не надано оцінку незаконності визначення слідчої групи у даному кримінальному провадженні слід зазначити наступне.
В обґрунтування існування зазначених обставин захист стверджує, що постанова про визначення групи слідчих у даному кримінальному провадженні від 04 березня 2019 року винесена керівником першого відділу детективів ОСОБА_18, який не є керівником органу досудового розслідування у розумінні процесуального закону, а тому не мав права відповідно до своїх повноважень визначати групу слідчих у даному кримінальному провадженні. Відтак, вся група слідчих (детективів НАБУ), які здійснювали досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні визначена незаконно, а всі слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії проведені неуповноваженими особами.
Оцінюючи такі доводи захисту суд першої інстанції погодився, що на час прийняття постанови про визначення групи слідчих від 04 березня 2019 року (том 3, а.с. 20-21) відповідно до п. 8 ст. 3 КПК України законодавець не відносив керівника відділу детективів до керівника органу досудового розслідування. Відповідні зміни були внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства» № 187-IX від 04 жовтня 2019 року та набрали чинності тільки 17жовтня 2019 року. При цьому, суд дійшов висновку, що вказане не тягне за собою недопустимість цього та інших доказів, оскільки винесення постанови про створення групи детективів керівником відділу, а не підрозділу детективів, саме по собі не порушує прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами. В тому числі з огляду на те, що така постанова була винесена керівником відділу в межах реалізації повноважень НАБУ як органу досудового розслідування для забезпечення досудового розслідування у даному провадженні.
Однак, колегія суддів частково не погоджується з вищенаведеним висновком суду першої інстанції. Так, станом на час прийняття постанови про визначення групи слідчих п. 8 ст. 3 КПК України визначав, що керівником органу досудового розслідування є, зокрема, начальник підрозділу детективів НАБУ. При цьому законодавець не встановлював переліку структурних підрозділів детективів, керівники яких за посадою вважались керівниками органу досудового розслідування. Отже, КПК України не обмежував перелік керівників підрозділів детективів виключно посадами керівника чи заступник керівника Головного підрозділу детективів.
Крім того колегія суддів також бере до уваги, що відомості про детективів, які здійснюють досудове розслідування, були внесені до ЄРДР (том 3, а.с. 5), зазначеними детективами проводились процесуальні та слідчі дії, складались відповідні процесуальні документи, що свідчить про те, що розслідування проводилось уповноваженими особами та за відповідним рішенням керівника. З цих підстав колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо здійснення досудового розслідування у даному провадженні неуповноваженими детективами, а, відповідно, й щодо недопустимості доказів, отриманих ними під час такого розслідування.
Не вбачає колегія суддів й підстав для зміни вироку від 16 лютого 2021року у зв`язку із помилковістю висновків з яких виходив суд першої інстанції під час відхилення доводів захисту в цій частині, оскільки зміна вироку в цій частині не призведе до якісно іншого рішення по суті та не вплине на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
Разом з тим, в ході перевірки матеріалів провадження колегією суддів встановлено, що у період з 28 грудня 2018 року (внесення відомостей до ЄРДР) до 11лютого 2019 року (доручення про проведення досудового розслідування) досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалось Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою без передання наявних матеріалів до органу досудового розслідування.
Зазначені обставини стороною захисту у поданих апеляційних скаргах не зазначались. Однак, керуючись законом, суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Відтак, суд при оцінці доказів на предмет допустимості може виходити за межі доводів сторін провадження, оскільки саме суд є гарантом досягнення завдань, визначених ст. 2 КПК України, а сторони можуть сумлінно помилятися щодо істотних критеріїв оцінки. Колегія суддів вважає оцінку доказів на предмет їх допустимості виключно в межах доводів скарги такою, що не сприяє досягненню завдань кримінального провадження, через невідповідність правилам оцінки доказів, встановлених статтями 86, 87, 89, 94КПК України, щодо всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження. Така позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Касаційного кримінального суду від 05 серпня 2020 року у справі №700/361/17.
Вирішуючи питання, чи є допустимими докази, отримані внаслідок проведення досудового розслідування самостійно прокурором без створення слідчої групи, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно доп.2ч.3ст.87КПК України,недопустимими єдокази,що булиотримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР (ч. 1 ст.214 КПК України). Якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування (ч. 7 ст. 214 КПК України).
Прокурор,здійснюючи наглядза додержаннямзаконів підчас проведеннядосудового розслідуванняу форміпроцесуального керівництвадосудовим розслідуванням,уповноважений,зокрема: починатидосудове розслідуванняза наявностіпідстав,передбачених КПКУкраїни; унеобхідних випадкахособисто проводитислідчі (розшукові)та процесуальнідії впорядку,визначеному КПКУкраїни; доручатипроведення слідчих(розшукових)дій таНСРД відповіднимоперативним підрозділам; прийматипроцесуальні рішенняу випадках,передбачених КПКУкраїни; самостійно подавати слідчому судді клопотання про проведення НСРД (п.п. 1, 4, 5, 9 ч. 2 ст. 36 КПК України).
Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України). Аудіо-, відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді (ст. 260 КПК України).
Таким чином, закон допускає процесуальну активність прокурора у кримінальному провадженні в частині самостійного проведення слідчих дій, а в окремих випадках визначає його як суб`єкта з виключними процесуальними повноваженнями щодо вчинення окремих процесуальних дій чи прийняття певних процесуальних рішень. Процесуальна активність прокурора повинна визнаватись неправомірною лише у разі, коли комплекс слідчих дій, проведений прокурором, настільки значний за обсягом, що це нівелює таку конституційну функцію прокуратури як нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку (досудове розслідування проведене прокурором призвело до фактичної відсутності нагляду, як необхідного правового механізму контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування) та не викликана необхідністю, яку можна розумним чином пояснити.
З матеріалів провадження вбачається, що 28 грудня 2018 року прокурор ОСОБА_12 внесла відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР (том3,а.с.4) та в цей же день було визначено групу прокурорів у цьому провадженні (том 3, а.с. 15-16). 11лютого 2019 року прокурор ОСОБА_17 виніс доручення керівнику підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_24 про проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні (том 3, а.с. 18). Протягом вказаного періоду було проведено ряд процесуальних дій, а саме:
1.03 січня 2019 року допитано ОСОБА_13 в якості свідка;
2.04 січня 2019 року прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_12 склала клопотання до слідчого судді Київського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_13 (том 4, а.с. 1-4), яке було повністю задоволено ухвалою Київського апеляційного суду від 09 січня 2019 року (том 4, а.с. 5-8);
3.10 січня 2019 року заступник керівника САП ОСОБА_17 у порядку передбаченому ст.36 КПК України на виконання ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду від 09січня 2019року надав доручення оперативному підрозділу про проведення НСРД (том 4, а.с. 213-214).
Зазначені дії були необхідними та невідкладними процесуальними заходами з огляду на такі обставини кримінального провадження: факт надходження до прокуратури матеріалів УСБУ в Закарпатській області, які містили, серед іншого, заяву ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення; стислі строки між початком досудового розслідування та ймовірною наступною зустріччю ОСОБА_13 з ОСОБА_5 щодо передання неправомірної вигоди; специфіку викриття корупційних злочинів, що обумовлює необхідність проведення синхронізованого комплексу НСРД, дозвіл на проведення яких мав надавати суд; ініціювання перед судом питання щодо надання дозволу на проведення НСРД стосовно судді та прийняття постанови про проведення контролю за вчиненням злочину належить до виключної компетенції, зокрема, заступника Генерального прокурора.
Отже, в цьому кримінальному провадженні на початковому етапі досудового розслідування до виключних повноважень прокурорів належало вчинення ряду термінових процесуальних дій, що виправдовувало вчинення ними самостійно необхідних процесуальних та слідчих дій, спрямованих як на перевірку відсутності провокації, так і первісну перевірку та підтвердження отриманих відомостей (щодо ОСОБА_13 та статусу судді ОСОБА_5 ), в обсязі необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення НСРД. Наведені вище обставини з об`єктивних причин обумовлювали надання доручення на проведення досудового розслідування пізніше наступного дня з моменту реєстрації кримінального провадження. Однак, вказані обставини жодним чином не вплинули на достовірність отриманих доказів, а також не підривають загальну справедливість судового розгляду в розумінні Конвенції.
Крім цього, враховуючи стислі строки можливої зустрічі ОСОБА_13 з ОСОБА_5 та потребу у проведенні невідкладних слідчих дій, витрачання часу на фактичне передання матеріалів кримінального провадження до органу досудового розслідування та очікування прокурором початку проведення відповідної перевірки повідомлених обставин могло призвести до безповоротної втрати доказів у кримінальному провадженні.
При цьому, основні слідчі дії (за виключенням невідкладних та тих, вчинення яких належить до виключної компетенції прокурорів) проводились детективами або за відповідним дорученням працівниками оперативного підрозділу, а тому не вбачається самостійного проведення прокурорами САП досудового розслідування до такого рівня, що це поставило б під сумнів ефективність та здійснюваність прокурорського нагляду.
Вимоги ч. 7 ст. 214 КПК України не забороняють проводити досудове розслідування прокурору, оскільки метою вказаного положення є забезпечення невідкладності початку досудового розслідування. У даному випадку прокурор невідкладно розпочав досудове розслідування, що відповідає статті 36 КПК України. Виходячи зі змісту цієї статті, повноваження прокурора щодо вчинення процесуальних та слідчих дій не обумовлюються лише створенням слідчої групи. Водночас, колегія суддів звертає увагу, що прокурор здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва саме досудовим розслідуванням, а не слідчими, детективами (абз.1 ч.2 ст. 36 КПК України). Така позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Касаційного кримінального суду від 22 жовтня 2021 року у справі №487/5684/19.
З наведеного слідує, що прокурори САП для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень не вчиняли жодних процесуальних дій поза межами своїх повноважень, передбачених КПК України. За наведених обставин колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимими доказів, отриманих у період з 28 грудня 2018 року до 11лютого 2019року.
Стороною захисту зазначається, що судом першої інстанції залишено поза увагою доводи захисту щодо не відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України на стадії досудового розслідування. Захист стверджує, що досліджені судом першої інстанції в ході судового розгляду документи та носії інформації (флеш-карта типу SD № 14/2 від 16 січня 2019року, флеш-карта типу SD №14/3 від 16 січня 2019 року, флеш-карта типу SD № 14/29 від 22лютого 2019 року, флеш-карта типу SD №14/61 від 20 березня 2019року, флеш-карта типу SD №14/76 від 20 березня 2019 року, флеш-карта типу Micro SD №14/57 від 19 березня 2019 року, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10 січня 2019 року № 20/3-37т, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18 лютого 2019 року № 20/3-357т, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19 березня 2019 року №20/3-535т, постанова про розсекречування від 23 липня 2019 року, клопотання про скасування грифу секретності від 24 липня 2019 року №06-18807-19, супровідний лист від 09серпня 2019року №58/14-2548) під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування були відсутні, не надані стороні захисту, взагалі не відображені в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а отже, в порядку ст.290 КПК України не розкривались.
Надаючи оцінку таким доводам захисту суд першої інстанції встановив, що дані, зафіксовані на флеш-картах (том 4, а.с. 224) є аналогічними даним, зафіксованим на оптичних дисках доданих до протоколів, складених за результатами проведення НСРД, які відкривались захисту на стадії досудового розслідування, що підтвердила сама сторона захисту у судовому засіданні під час їх дослідження судом першої інстанції. Тобто дані, наявні на вказаних флеш-картах, вже відкривались стороні захисту у відповідності до вимог ст.290 КПК України. Разом з тим, як вірно зауважив суд першої інстанції, законодавець не вимагає відкриття саме того примірника документа, який буде надаватись суду як доказ, що і було здійснено у даному провадженні під час відкриття оптичних дисків, які додані до протоколів, складених за результатами НСРД.
Відтак, колегія суддів вважає безпідставними твердження захисту стосовно недопустимості зазначених носіїв інформації у зв`язку з їх не відкриттям під час завершення досудового розслідування, оскільки дані, наявні на вказаних флеш-картах, вже відкривались стороні захисту з дотриманням вимог ст. 290 КПК України, а у захисту було достатнього часу та можливостей для їх вивчення та підготовки своєї позиції, що вказує на відсутність порушення їхнього права на захист.
З аналогічних підстав колегія суддів відхиляє й доводи сторони захисту щодо недопустимості постанови про розсекречування від 23 липня 2019 року, клопотання про скасування грифу секретності від 24 липня 2019 року №06-18807-19 та супровідного листа від 09серпня 2019 року №58/14-2548, які були правовою підставою для розсекречення вказаних носіїв інформації.
При цьому, колегія суддів враховує правовий висновок викладений у постанові Касаційного кримінального суду від 11 травня 2021 року у справі №737/838/16-к, у якому зазначається, що, на відміну від доказів, що стосуються предмета доказування, обсяг яких сторона обвинувачення має можливість визначити наперед, виходячи з вимог статті 91 КПК України та характеру обвинувачення, характер і обсяг доказів, які стосуються обставин, що не стосуються предмета доказування, але можуть мати значення, наприклад, для з`ясування допустимості чи достовірності наданих сторонами доказів, практично неможливо визначити наперед. В змагальному процесі жодна зі сторін не може достеменно передбачити наперед весь хід судового процесу і обсяг доказів, який їй знадобиться для обстоювання своєї позиції. Враховуючи, що сторони вільні у використанні своїх процесуальних прав і самостійно обирають стратегію і тактику ведення справи (статті 22 та 26 КПК України), у тому числі тактику спростування доказів, наданих протилежною стороною, обсяг доказів, які можуть бути надані на спростування чи, навпаки, на підтвердження допустимості чи достовірності доказів, не може бути визначено заздалегідь, оскільки залежить від динаміки кримінального провадження, яка визначається головним чином діями сторін у процесі.
У відповідності до ч.1 ст.99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу (ч.3 ст. 99 КПК України).
Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положенняЗакону України «Про електронні документи та електронний документообіг»: електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму (ч. 3 ст. 5); візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною (ч.4 ст. 5); допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8).
Відповідно дост. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Матеріальний носій лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом.Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Враховуючи, що під документом як джерелом доказів законодавець розуміє спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), складені в порядку, передбаченому КПК України, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії (ч.1, пункти 2, 3 ч.2 ст. 99 КПК України), колегія суддів не вбачає жодних перепон у можливості надання до суду матеріалів фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації (у тому числі електронних), виготовлених слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, які визнаються судом як оригінал документа.
Така позиція узгоджується з позицією, висловленою Касаційним кримінальним судом у постановах від 15 січня 2020 року (справа №161/5306/16), від 10 вересня 2020 року (справа №751/6069/19), від 14 квітня 2021 року (справа №288/1418/17), а також постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 29 березня 2021 року у справі №554/5090/16-к.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що файли, записані на оптичні диски, долучені як додатки до протоколів проведення вказаних НСРД, та на флеш-носії, є оригіналами електронних документів, отриманих під час НСРД та надані суду відповідно до ч.3ст.99 КПКУкраїни, а тому є допустимими доказами у даному кримінальному провадженні.
У той же час, колегія суддів відхиляє доводи захисту стосовно того, що флеш-карти на яких зафіксовані результати проведення НСРД, не відповідають загальним правилам фіксації (не були долучені до відповідних протоколів в якості додатків, не були передані від оперативного працівника прокурору протягом двадцяти чотирьох годин з моменту припинення відповідних НСРД, виготовлені та упаковані не належним чином, а також не засвідчені підписами осіб, які брали участь у їх виготовленні та/або вилученні), оскільки, як вже було встановлено, до протоколів складених за результатами проведення НСРД в якості додатків були додані оптичні диски, на яких містяться оригінали електронних документів та відомості, які є аналогічними відомостям зафіксованим на флеш-картах. Вказані оптичні диски були виготовленіта упакованіналежним чиному відповідностідо вимогКПКУкраїни таІнструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.
Стосовно ж доводів сторони захисту щодо не відкриття в порядку ст.290 КПК України доручень про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10 січня 2019року № 20/3-37т, 18 лютого 2019 року № 20/3-357т та 19 березня 2019 року №20/3-535т слід зазначити, що згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 02 липня 2019 року (том1, а.с. 178), підозрюваному ОСОБА_5 для ознайомлення було надано матеріали досудового розслідування у трьох томах, а також аудіо- та відеоматеріали. Як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 25 липня 2019 року (том1, а.с. 179), захисник ОСОБА_6 також був ознайомлений з вищезазначеними матеріалами досудового розслідування.
Поряд з цим, відповідно до ч. 9 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Наявні у матеріалах провадження протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 02 та 25 липня 2019 року (том 1, а.с. 178, 179), підписані обвинуваченим та його захисником без будь-яких зауважень, що, на думку колегії суддів, є належним підтвердженням факту надання їм доступу до матеріалів провадження. Крім того, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 12 липня 2019 року стороні захисту було встановлено строк до 26 липня 2019 року включно, для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у даному кримінальному провадженні після спливу якого сторона захисту вважається такою, що реалізувала своє право на доступ до матеріалів кримінального провадження. Стороною захисту не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження факту не відкриття їм стороною обвинувачення доручень про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10 січня 2019року № 20/3-37т, 18 лютого 2019 року №20/3-357т та 19 березня 2019 року №20/3-535т у зв`язку з чим, колегія суддів вважає такі доводи неспроможними.
Необґрунтованими, на переконання колегії суддів, є й твердження захисту, що судом першої інстанції залишено поза увагою питання щодо незаконності негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_5 .
Так, доводи сторони захисту стосовно недопустимості протоколів за результатами проведення у даному кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_5 через порушення при їх проведенні вимог кримінального процесуального закону спростовуються фактичними обставинами справи та наявними в матеріалах провадження документами.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції проаналізувавши наявні в матеріалах кримінального провадження докази в їх сукупності дійшов обґрунтованого висновку, що НСРД у даному кримінальному провадженні було проведено з дотриманням вимог процесуального закону, а складені за результатами їх проведення протоколи з додатками є допустимими доказами. При цьому, суд першої інстанції надав вичерпну відповідь на всі доводи сторони захисту стосовно недопустимості цих доказів та зазначив мотиви їх відхилення.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та звертає увагу, що доводи сторони захисту наведені в ході апеляційного розгляду стосовно недопустимості зазначених доказів є аналогічними твердженням, викладеним ними у ході розгляду справи в суді першої інстанції.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що питання про допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. Під час оцінки доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).
Критерії недопустимості доказів ЄСПЛ віддає на розсуд національному законодавцеві, утримуючись від пред`явлення конкретних вимог. Аналізуючи практику ЄСПЛ, можна зробити висновок, що при вирішенні питання про недопустимість доказів, національні суди повинні мати на увазі можливість обвинуваченого оскаржувати допустимість доказів, заперечувати проти них, а також обставини в процесі збирання доказів, що дозволяють їх вважати недопустимими (Рішення ЄСПЛ у справі «Ялло проти ФРН» від 11 липня 2006 року, у справі «Биков проти РФ» від 10березня 2009 року). Більше того, при дослідженні і оцінці доказів суди повинні враховувати подані зауваження і доводи сторін по таким доказам. Тільки в такому випадку судовий розгляд на підставі п.1 ст.6 Конвенції 1950р. можна вважати справедливим.
Як вбачається з рішення ЄСПЛ «Головко проти України» від 23 січня 2020 року, якщо на стадії досудового слідства мали місце процесуальні недоліки, то головне завдання судів як першої, так і апеляційної інстанції полягає у забезпеченні загальної справедливості кримінального провадження.
Внутрішнє переконання суду при оцінці доказів повинне ґрунтуватись на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованихКонституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.
При цьому, застосовуючи положення ст. 87 КПК України при оцінці доказів, наданих сторонами, суд виходить із того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини. Водночас, це положення надає дискреційні повноваження суду у визначенні того, чи є відповідні порушення істотними.
Суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу в контексті ч. 1 ст. 87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не зазначення у дорученнях на проведення НСРД чітко поставленого завдання, строку виконання, термінів складання протоколів, прокурора, якому необхідно направити матеріали, а також наявність відмітки працівника про передачу такого доручення без додатків, не порушує суттєві умови наданого судом дозволу на проведення НСРД, оскільки відповідні НСРД було проведено з дотриманням умов наданих слідчим суддею дозволів.
На переконання суду першої інстанції, відсутність на додатках до протоколів НСРД у виді оптичних дисків підпису особи, яка брала участь у їх виготовленні, у даному випадку не є істотним порушенням прав і свобод людини та не вказує на недопустимість таких доказів, оскільки сторона захисту не приймала участі у проведенні НСРД. Специфіка НСРД полягає у тому, що їх проводить сторона обвинувачення без розголошення методів і способів їх проведення, а тому перепакування таких додатків різними учасниками з боку тієї ж сторони при зазначені ідентифікаційних ознак таких додатків у протоколі та на самому додатку, не вказує на істотні порушення прав та свобод людини та не ставить під об`єктивний сумнів їх достовірність. Водночас, як вірно було встановлено судом першої інстанції, дані, зафіксовані на оптичних дисках та флеш-носіях за результатами проведення НСРД повністю узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_13, а також даними, отриманими під час тимчасового доступу до відомостей про маршрути передавання телекомунікаційних послуг (номери вхідних та вихідних дзвінків та вхідних та вихідних SMS повідомлень), зазначенням часу (дат, годин, хвилин, секунд) початку та закінчення голосової телефонії, виходу в мережу Інтернет, адрес розташування та номерів базових станцій, які забезпечують зв`язок, ідентифікаційних ознак кінцевого обладнання, як абонентом за номером НОМЕР_2, яким користувався ОСОБА_13 у відповідний період, так і абонентом за номером НОМЕР_4, яким користувався ОСОБА_5 . За таких обставин у колегії суддів не виникає сумнівів в достовірності відомостей наявних на таких носіях інформації, у зв`язку з чим не вбачається підстав для визнання вказаних оптичних дисків та флеш-накопичувачів недопустимими доказами з зазначених стороною захисту підстав.
На думку захисту, метою проведення НСРД на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду від 09 січня 2019року було втручання у приватне спілкування саме ОСОБА_5, а не ОСОБА_13 . А тому вважають, що відповідне судове рішення могло бути прийнято лише за клопотанням Генерального прокурора або його заступника, керівника регіональної прокуратури або його заступника, до яких прокурор п`ятого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_12 не належала, тобто не мала законних повноважень на звернення до суду з відповідним клопотанням.
Однак, колегія суддів вважає такі доводи сторони захисту неспроможними. Як вбачається з матеріалів провадження, НСРД, проведені щодо ОСОБА_13 на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду від 09 січня 2019року, були спрямовані на підтвердження відомостей зазначених останнім в заяві про вчинення кримінального правопорушення від 14грудня 2018 року, що в подальшому й стало підставою для звернення заступником Генерального прокурора керівником САП ОСОБА_20 до Київського апеляційного суду з клопотанням від 12лютого 2019 року про надання дозволу на проведення НСРД вже стосовно самого ОСОБА_5 (том 4, а.с. 9-12). У той же час, результати НСРД саме щодо ОСОБА_5 були покладені судом першої інстанції в основу доведення його винуватості у вироку. А тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг сторони захисту в цій частині.
Безпідставними є й посилання захисту на відсутність у протоколах за результатами проведення НСРД відомостей про характеристики технічних засобів фіксації, що використовувались для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки відомості про методи проведення НСРД та засоби які для цього використовувались є інформацією з обмеженим доступом та не підлягають розголошенню.
Доводи захисту в цій частині не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Так, згідно ч.1 ст. 246 КПКУкраїни відомості про факт та методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
На момент складання відповідних протоколів вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, визначався Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.
Тобто,право обмеженняна розкриттяу кримінальномупровадженні відомостей,визначенихст.246КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів.
Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені вЗаконі України від 21 червня 2018 року №2469-VIII «Про національну безпеку України». Однак, стороною захисту у поданих апеляційних скаргах не було наведено належного обґрунтування щодо наявності таких підстав. Вказана позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Касаційного кримінального суду від 20травня 2020 року у справі №585/1899/17 та постанові від 15 вересня 2021 року у справі №314/2926/17.
Не відображення у протоколах за результатами проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_13 процедури вручення йому таких технічних засобів, а також особи, яка їх вручала та знімала, на думку колегії суддів, не може розцінюватись як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Оцінюючи істотність такого порушення колегія суддів, з огляду на положення ст. 87 КПК України, не вважає, що існують безумовні підстави для визнання результатів проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_13 недопустимими доказами.
У той же час сторона захисту зазначає, що всі проколи за результатами проведення НСРД на підставі ухвал слідчого судді Київського апеляційного суду від 09 січня та 15 лютого 2019року, а також постанови керівника САП про контроль за вчиненням злочину від 19 березня 2019 року складені та передані прокурору з порушенням строків, встановлених КПК України та Інструкції, а тому, відповідно, такі протоколи є недопустимим доказами у даному кримінальному провадженні та не можуть братися до уваги для доведення винуватості ОСОБА_5 .
Надаючи оцінку таким доводам сторони захисту колегія суддів погоджується, що зазначені порушення дійсно мали місце в ході досудового розслідування даного кримінального провадження, однак, враховуючи, що складання вказаних протоколів вимагало значного часу у зв`язку із великим обсягом інформації яку необхідно опрацювати для їх оформлення, а також з огляду на те, що зазначені обставини жодним чином не вплинули на повноту та правильність досудового розслідування, колегія суддів не вбачає підстав для визнання таких протоколів недопустимими доказами, оскільки порушення зазначених стороною захисту строків у даному конкретному випадку не призвело до істотного порушення прав та свобод людини. Вказане порушення не мало суттєвого впливу на права обвинуваченого, зокрема й на його захист, а отже, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. При цьому стороною захисту не наведено жодних аргументів протилежного. Така позиція узгоджується з правовою позицією висловленою в постанові Касаційного кримінального суду від 15 вересня 2021року у справі №713/1699/19.
Стосовно ж доводів захисту щодо відсутності у постанові прокурора про проведення контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19 березня 2019 року (том4, а.с.45-47) часу початку, тривалості та мети такої негласної слідчої (розшукової) дії, а також обставин, які свідчать про відсутність під час її проведення провокування особи на вчинення злочину слід зазначити, що такі твердження є надуманими та не відповідають дійсності, оскільки всупереч доводам сторони захисту вказана постанова містить всі вищезазначені відомості.
Так, із постанови прокурора про проведення контролю за вчинення злочину вбачається, що метою проведення даної НСРД була перевірки спрямованості дійсних намірів ОСОБА_5 на вчинення одержання неправомірної вигоди шляхом створення умов в обстановці, максимально наближеної до реальної, доведення його злочинного наміру до кінця або відмови від нього на будь-якій стадії до моменту одержання неправомірної вигоди, спостереження за його поведінкою, з`ясування чи вчинить останній кримінальне правопорушення або відмовиться від його вчинення, та прийняттям ним рішень щодо вчинення злочину. При цьому, про відсутність під час проведення вказаних вище негласних слідчих (розшукових) дій провокування вказаних осіб на вчинення злочину свідчить факт добровільного особистого звернення ОСОБА_13 з заявою до правоохоронних органів, відсутність будь-якого зв`язку з його боку з правоохоронними органами та попередження про кримінальну відповідальність за надання недостовірної інформації в ході слідчих дій про скоєний злочин.
Також у постанові зазначено, що вказану НСРД слід провести у строк до 30 діб. Водночас, колегія суддів погоджується, що не може вважатись порушенням не зазначення у постанові про контроль за вчиненням злочину початку проведення такої слідчої дії за умови визначення строку її проведення та, відповідно, фактичного проведення у такі строки.
Згідно зч.4ст.271КПК України, про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Як вбачається з матеріалів провадження, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту після отримання ОСОБА_5 від ОСОБА_13 обумовлених грошових коштів в робочому кабінеті останнього було проведено обшук, який фіксувалась вже у відкритий спосіб, про що було роз`яснено обвинуваченому. Таким чином, в даному випадку контроль завчиненням злочинуфактично закінчивсявідкритим фіксуванням,а тому протокол про результати проведення такої НСРД мав би складатись у присутності обвинуваченого. Однак, враховуючи, що зазначений протокол було складено лише 27 березня 2019 року, а проведення контролю за вчиненням злочину та обшук кабінету обвинуваченого завершено 20 березня 2019 року, у органу досудового розслідування була відсутня можливість скласти такий протокол у присутності обвинуваченого.
Разом з тим, в даному випадку неможливо стверджувати про порушення права ОСОБА_5 на захист, закріпленого Європейською Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, Конституцією України та ст. 20 КПК України, оскільки при складанні протоколу обшуку від 20 березня 2019 року обвинуваченому надавалась можливість вказати свої заперечення та зауваження стосовно проведених відносно нього процесуальних дій та роз`яснені його права та обов`язки. Крім того, при складанні вказаного протоколу також були присутні захисники ОСОБА_25, ОСОБА_26 та ОСОБА_27, яким також було надано можливість вказати свої зауваження щодо проведених відносно ОСОБА_5 процесуальних дій.
Крім наявності, на думку сторони захисту, вищенаведених порушень остання також стверджує, що судом першої інстанції не надано оцінку незаконності проведення обшуку в службовому кабінеті судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_5 . Однак таке твердження сторони захисту не відповідає дійсності. Судом першої інстанції було надано вичерпну відповідь на всі доводи захисту стосовно незаконності проведення обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_5 та зазначено мотиви їх відхилення.
Так, спростовуючи твердження захисту щодо не зазначення у протоколі обшуку від 20березня 2019 року всіх осіб, які були присутні в ході проведення вказаної слідчої (розшукової) дії суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що з відеозапису проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_5 дійсно вбачається присутність трьох працівників СБУ на момент пред`явлення останньому ухвали слідчого судді, що відповідно до ч. 3 ст.236 КПК України здійснюється перед початком виконання відповідної ухвали. Разом з тим, в подальшому при проведенні обшуку присутність таких працівників СБУ судом не встановлена, що відповідає показанням допитаного у судовому засіданні, як свідка, понятого ОСОБА_22 .
За таких обставин можна дійти висновку, що вказані працівники СБУ в ході проведення обшуку присутні не були та участі у ньому не приймали, а тому у сторони обвинувачення були відсутні підстави для зазначення таких осіб у протоколі обшуку.
Поряд зцим,суд першоїінстанції також не вважає таким, що істотно порушує права та свободи особи і, відповідно, впливає на допустимість доказів те, що під час проведення обшуку службового кабінету обвинуваченого до місця проведення обшуку заходив та виходив детектив, який не входив до складу слідчої групи та який не був зазначений у протоколі обшуку, оскільки судом на підставі дослідження доказів не встановлено того, що він вчиняв які-небудь дії, які б свідчили про участь у проведенні такого обшуку, що визначені ст. 236 КПК України.
Судом першої інстанції також було враховано доводи захисту, що відповідно до ст.209КПК України ОСОБА_5 вважався затриманою особою, оскільки в ході проведення обшуку був змушений залишатися поряд з працівниками НАБУ. Водночас, суд дійшов висновку про абсолютну безпідставність таких посилань сторони захисту, оскільки відповідно до ч. 3 ст.236КПК України слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. А тому,обмеження ОСОБА_5 у пересуваннів ходіпроведення обшукуне можесвідчити пройого фактичнезатримання якпідозрюваного увчиненні злочину,так яктаке обмеженнябуло здійсненостороною обвинуваченняу відповідностідо ч.3ст.236,а нест.208КПК України. Вказане згідно з КПК України не дає підстав для набуття ОСОБА_5 статусу затриманої особи.
Оцінюючи твердження захисту щодо відсутності понятих в ході вилучення у ОСОБА_5 грошових коштів суд першої інстанції встановив, що відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія. Таким чином, пред`явлення ухвали і надання її копії вчиняються до початку проведення обшуку. Як вбачається з дослідженого судом першої інстанції відеозапису проведення обшуку (том 4, а.с. 83), ОСОБА_5 добровільно видав із кишені піджака наявні у нього грошові кошти одразу після пред`явлення йому детективом ухвали про надання дозволу на проведення обшуку та надання її копії, тобто до початку проведення самої слідчої дії. При цьому, видача обвинуваченим грошових коштів не була здійснена на вимогу детектива про видачу, а на запитання, чи є наявні в обвинуваченого відповідні речі. Після запрошення понятих їм було повідомлено про те, що ОСОБА_5 добровільно, до початку проведення обшуку, видав наявні у нього грошові кошти.З огляду на викладені обставини суд першої інстанції не вбачав підстав для визнання доказів недопустимими із наведених стороною захисту підстав.
На думку сторони захисту присутні в ході проведення обшуку службового кабінеті судді ОСОБА_5 поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_22 були працівниками правоохоронних органів, оскільки на момент проведення обшуку проходили строкову військову службу у 3-му стрілецькому батальйоні військової частини НОМЕР_3 ( АДРЕСА_3 ) Національної гвардії України. Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, вказані поняті на момент проведення обшуку в кабінеті ОСОБА_5 були військовослужбовцями саме строкової служби у складі Національної гвардії України (том 6, а.с. 143-147). На останню хоч і покладаються правоохоронні функції, однак вказані поняті не були її працівниками, а виконували конституційний обов`язок кожного громадянина України - проходити строкову військову службу. А їх статус відповідно до Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232- XII від 25 березня 1992 року та «Про Національну гвардію України» № 876-VII від 13 березня 2014 року не є аналогічним статусу працівника відповідного правоохоронного органу. В цьому ж контексті, також ч. 1 ст. 9 Закону №876-VII встановлює, що особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників. А тому ОСОБА_21 та ОСОБА_22 були вправі приймати участь у кримінальному провадженні як поняті.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та звертає увагу, що доводи сторони захисту наведені в ході апеляційного розгляду стосовно незаконності проведення обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_5 є аналогічними твердженням, викладеним ними у ході розгляду справи в суді першої інстанції. Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків суду першої інстанції апеляційні скарги сторони захисту не містять.
Крім того захист переконаний, що обшук у службовому кабінеті судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_5 проводився на підставі нікчемної в силу кримінального процесуального закону ухвали, а тому всі здобуті у такий спосіб відомості є недопустимими доказами. На думку захисту, у даному кримінальному провадженні слідчим суддею безпідставно визначено конкретних детективів, яким надано дозвіл на проведення обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_5 . Водночас, сторона захисту звертає увагу на очевидну недійсність ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м.Києва від 18березня 2019року у зв`язку із незастосуванням технічних засобів фіксування розгляду клопотання заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_20 про проведення обшуку у службовому кабінеті судді ОСОБА_5, яке розглядалось у присутності детектива. Враховуючи викладене захист вважає, що недопустимими слід визнати й похідні докази, що були здобуті на підставі зазначеної ухвали суду («плоди отруєного дерева»), а саме: протокол обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_5 від 20 березня 2019 року з додатками, ксерокопії документів, грошові кошти у розмірі 10 000 грн. та постанова про їх визнання речовими доказами від 21 березня 2019 року, протокол огляду речей і документів від 25 березня 2019 року.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов`язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з точки зору його допустимості. Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов`язаний переконатися, чи не порушені правила його допустимості, у тому числі, чи дотримана належна процедура та гарантії, надані учасникам процесу. Законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями при дослідженні та оцінці доказів, визначаючи у частині 2 статті 94 КПК, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили.
Розгляд питання про надання дозволу на проведення обшуку відбувається без сторони захисту, яка під час досудового розслідування не може оспорити обґрунтованість ухвали слідчого судді. Така можливість з`являється у сторони захисту лише під час розгляду в суді обвинувачення по суті. Тому позбавлення сторони захисту можливості на цій стадії процесу поставити під сумнів докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, що ґрунтується на недопустимих доказах, призведе до істотного порушення рівності сторін у процесі, що суперечитиме ч. 2 ст. 22 КПК України та ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Як вбачається з рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер проти Австрії» (Brandstetter v. Austria) від28 серпня 1991року (§ 67, Серія A № 211), право на змагальний розгляд загалом означає можливість для сторін знати і коментувати усі надані докази для того, щоб вплинути на рішення суду.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що з метою оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування.
Надаючи відповідь на доводи захисту щодо безпідставного визначення слідчим суддею конкретних детективів, яким надано дозвіл на проведення обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_5, суд першої інстанції вказав, що зазначення в резолютивній частині ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку персонального переліку детективів, яким надається дозвіл на проведення обшуку, що включені до слідчої групи у відповідному провадженні, не є визначенням слідчого, а є встановленням уповноважених осіб на здійснення відповідної слідчої дії у даному провадженні, що забезпечує належний порядок її проведення. Адже під час проведення обшуку пред`являється тільки відповідна ухвала, натомість не передбачена можливість перевірки особою, яка володіє житлом чи іншим володінням, повноваження конкретного слідчого у даному провадженні. З огляду на викладене, зазначення в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку конкретних детективів не несе в собі жодного порушення закону, а навпаки сприяє захисту прав особи, яка володіє житлом чи іншим володінням, з чим погоджується і колегія суддів.
Стосовно ж доводів захисту щодо незастосування технічних засобів фіксування в ході розгляду слідчим суддею клопотання прокурора про проведення обшуку у службовому кабінеті судді ОСОБА_5 слід зазначити наступне.
Суд першої інстанції перевіряючи такі доводи дійшов висновку, що сторона захисту заявивши про недопустимість доказів з відповідної підстави тільки у судових дебатах, позбавила сторону обвинувачення можливості довести протилежне. Колегія суддів критично оцінює вказаний висновок суду, оскільки рішення не може ґрунтуватись на припущеннях, а суд згідно ч.5 ст.364 КПК України наділений повноваженнями повернутися до дослідження обставин справи з метою перевірки відповідних доводів сторони захисту. Таким чином, у зв`язку із фактичним усуненням суду першої інстанції від виконання своїх обов`язків, і зважаючи на істотність доводів захисту в цій частині, колегія суддів вважає за необхідне перевірити такі доводи на стадії апеляційного розгляду.
В ході апеляційного розгляду прокурором ОСОБА_12 на спростування доводів захисту було надано до суду технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання з розгляду слідчим суддею Солом`янського районного суду міста Києва клопотання прокурора про надання дозволу на проведення обшуку у службовому кабінеті судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_5, яке відбулось 18 березня 2019року.
Вирішуючи питання щодо можливості долучення до матеріалів провадження та подальшого дослідження судом наданого прокурором технічного носія інформації колегія суддів врахувала, що відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду (ч. 11 ст.290 КПК України).В разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 12 ст. 290 КПК України).
Вимоги цієї статті поширюються не лише на докази, які стосуються предмета доказування, визначеного статтею 91 КПК України, але й на ті матеріали, на підставі яких можна зробити висновок про законність отримання наданих стороною обвинувачення доказів. Таким чином, рішення, які стосуються законності проведених слідчих дій, зокрема судові дозволи на втручання у права і свободи особи, також мають бути відкриті стороні захисту.
Відкриття однією стороною доказів іншій стороні є умовою, за якої такі докази можуть бути надані суду. Ця умова забезпечує сторонам достатній час і можливості для підготовки їх позиції. Стосовно сторони захисту, така можливість складає інтегральну частину справедливого судового розгляду, право на який передбачений статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод. Як зазначав Європейський суд з прав людини, гарантії статті 6 § 3 (b) Конвенції також стосуються доступу обвинуваченої особи до матеріалів справи та до відкриття доказів, і у цьому контексті вони пересікаються із принципом рівності сторін та змагального розгляду за статтею 6 § 1.
Разом з тим, на відміну від доказів, що стосуються предмета доказування, обсяг яких сторона обвинувачення має можливість визначити наперед, виходячи з вимог статті 91 КПК України та характеру обвинувачення, характер і обсяг доказів, які стосуються обставин, що не стосуються предмета доказування, але можуть мати значення, наприклад, для з`ясування допустимості чи достовірності наданих сторонами доказів, практично неможливо визначити наперед. Враховуючи, що сторони вільні у використанні своїх процесуальних прав і самостійно обирають стратегію і тактику ведення справи (ст. ст. 22 та 26 КПК України), у тому числі тактику спростування доказів, наданих протилежною стороною, обсяг доказів, які можуть бути надані на спростування чи, навпаки, на підтвердження допустимості чи достовірності доказів, не може бути визначено заздалегідь, оскільки залежить від динаміки кримінального провадження, яка визначається головним чином діями сторін у процесі. З іншого боку, сторони можуть не оспорювати як окремі докази, так навіть й певні обставини, які є предметом судового розгляду (ч.3 ст. 349 КПК України), що значно скоротить обсяг доказів, які необхідно надати стороні на доведення своєї позиції і, відповідно, виключить необхідність досліджувати їх допустимість.
Таким чином, сторона, у володінні якої знаходяться докази, які обґрунтовують допустимість інших наданих доказів, приймає рішення про необхідність їх надання суду лише у випадку, якщо допустимість цих доказів обґрунтовано поставлена під сумнів на тих чи інших підставах. У такому разі у сторони, яка надала спірний доказ, виникає обов`язок довести його допустимість (ч. 2 ст. 92 КПК України), надавши інші докази, і, відповідно, як умова надання доказу - обов`язок відкрити їх іншій стороні. У той же час суд, що розглядає справу, має забезпечити стороні можливість підготувати свою позицію щодо наданого доказу, який не був відкритий стороні на більш ранніх стадіях провадження.
Як установлено колегією суддів, сторона захисту не порушувала питання допустимості наданих стороною обвинувачення відомостей, отриманих в результаті проведення обшуку службового кабінету судді ОСОБА_5 на тій підставі, що ухвала про дозвіл на обшук була винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання, а зазначили про вказані обставини лише під час судових дебатів. Відтак, у сторони обвинувачення не виникало обов`язку довести наявність такої фіксації, а, відповідно, й необхідності перед наданням цих доказів суду відкрити їх стороні захисту відповідно до ст. 290 КПК України. Така позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою в постанові Касаційного кримінального суду від 11 травня 2021 року у справі №737/838/16-к.
Як вбачається з наданого прокурором технічного носія інформації, судове засідання з розгляду слідчим суддею клопотання прокурора, яке відбулось 18 березня 2019 року, фіксувалось за допомогою системи технічної фіксації судових процесів "Акорд", що вказує на надуманість доводів захисту стосовно незастосування технічних засобів фіксування в ході розгляду слідчим суддею вказаного клопотання.
Разом з тим, згідно ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічнихзасобів. А у відповідності до ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Однак, фіксування вказаного судового засідання, в порушення вимог ч.5 ст. 27 КПК України, здійснювалось за допомогою лише звукозаписувальних технічних засобів. Поряд з цим, розгляд клопотання здійснювався за участі детектива.
Оцінюючи істотність такого порушення колегія суддів враховує, що відповідно до п.4 ч.3 ст.87 КПК України, недопустимими, серед іншого, є також докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання. З огляду на зміст п.4 ч.3 ст.87 КПК України,негативні наслідки у виді визнання процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів недійсними можуть наступати лише у разі незастосування технічних засобів фіксування.
Водночас, як вже було встановлено, слідчим суддею в ході розгляду клопотання прокурора про надання дозволу на проведення обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_5 здійснювалась технічна фіксація судового засідання за допомогою звукозаписувальних технічних засобів, а тому в даному випадку відсутня безумовна підстава, передбачена п.4 ч.3 ст.87 КПК України, для визнання недопустимими доказів, що були отримані в результаті проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_5 .
Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення. Проте, вказуючи про порушення вимог КПК України сторона захисту жодним чином не оспорює достовірність інформації про докази, отримані в ході проведення обшуку. У той же час, захистом не ставиться під сумнів й достовірність відомостей зафіксованих на наданому прокурором носії інформації, який містить технічний запис судового засідання з розгляду клопотання прокурора від 18березня 2019 року.
За змістом положень ст. 412 КПК невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. У контексті викладеного для висновку про наявність чи відсутність передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК підстави для скасування вироку необхідно з`ясувати питання про те, яким чином фіксування судового засідання з розгляду слідчим суддею клопотання прокурора за допомогою лише звукозаписувальних технічнихзасобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, виходячи з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Водночас, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово констатував, що суди мають уникати надмірного формалізму при прийнятті рішень, оскільки це може призвести до ситуації коли до кримінальної відповідальності неможливо буде притягнути особу, причетну до вчинення злочину, у зв`язку з визнанням недопустимими усіх доказів виключно через формальне недотримання процедури.
Виходячи із системного аналізу наведених законодавчих норм колегія судів дійшла висновку, що здійснення слідчим суддею фіксування судового засідання з розгляду клопотання прокурора про наданнядозволу напроведення обшуку лише за допомогою звукозаписувальних технічнихзасобів уданому конкретномувипадку не може бутипідставою для визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті проведення такого обшуку, оскільки допущене порушення не можна визнати істотним та таким, що слугує безумовною підставою для скасування оскарженого вироку.
Щодо тверджень сторони захисту стосовно складення та направлення прокурором обвинувального акту від 12 серпня 2019 року до суду поза межами строку досудового розслідування.
Сторона захисту стверджує, що строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні був продовжений до трьох місяців і закінчувався 25 червня 2019року. За одинадцять днів до закінчення цього строку, тобто, 14 червня 2019 року підозрюваний та захисники отримали повідомлення про завершення досудового розслідування і надання їм доступу до матеріалів провадження. Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 12 липня 2019року стороні захисту встановлено строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до 26 липня 2019 року включно, після спливу якого вважатиметься, що вона реалізувала своє право на доступ до них. З урахуванням цих обставин, на переконання сторони захисту, строк досудового розслідування закінчився через одинадцять днів після реалізації нею права на доступ до матеріалів кримінального провадження, тобто, 6 серпня 2019 року. Однак, на думку сторони захисту, обвинувальний акт був скерований до суду 14 серпня 2019 року за межами строку досудового розслідування, що є підставою для скасування вироку та закриття кримінального провадження.
Прокурор не заперечував проти строків надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування, термінів ознайомлення з ними, дати складання обвинувального акту та направлення його до суду. Ці дані підтверджуються постановою прокурора про продовження строку досудового розслідування, ухвалою слідчого судді, повідомленням про завершення досудового розслідування з доказами його отримання стороною захисту.
Однак прокурор вважав помилковим висновок сторони захисту про закінчення 6 серпня 2019 року строку досудового розслідування. Стверджує, що до строку досудового розслідування не включається час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження як сторони захисту, так і сторони обвинувачення. Прокурор 20 червня 2019 року звернувся до підозрюваного та його захисника ОСОБА_28 із запитом про надання доступу до доказів, які вони мають намір використати в суді. Однак підозрюваний та його захисник ОСОБА_28 не з`являлися до органу досудового розслідування для складання протоколу про ознайомлення ними з матеріалами кримінального провадження та не повідомляли про їх рішення щодо надання стороні обвинувачення доступу до доказів, які вони мають намір використати в суді. Ці обставини перешкоджали прокурору скласти обвинувальний акт та направити його до суду відразу після спливу строку на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, встановленого слідчим суддею для сторони захисту, оскільки він не отримав від підозрюваного та захисника на свій запит повідомлення про надання доступу до доказів сторони захисту або відмову у такому доступі станом на 26 липня 2019 року. Тільки 12 серпня 2019 року підозрюваний подав стороні обвинувачення заяву про відмову від захисника ОСОБА_28, повідомив усно про те, що не буде надавати прокурору доступ до доказів. Цього ж дня був підписаний обвинувальний акт, його копія вручена підозрюваному, а 14 серпня 2019 року він направлений до суду. З цих причин, на переконання прокурора, до строку досудового розслідування не включається час ознайомлення обох сторін з матеріалами кримінального провадження, тобто, строк з 14 червня до 12 серпня 2019року. При цьому, обвинувальний акт був направлений до суду 14 серпня 2019 року, за дев`ять днів до закінчення строку досудового розслідування.
За результатами перевірки зазначених доводів сторони захисту та заперечень прокурора, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ч.5 ст.219 КПК України строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченомустаттею 290цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.
Відповідно до ст.290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Сторона захисту має право не надавати прокурору доступ до будь-яких матеріалів, які можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Вирішення питання про віднесення конкретних матеріалів до таких, що можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і, як наслідок, прийняття рішення про надання чи ненадання прокурору доступу до таких матеріалів, може бути відкладено до закінчення ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування.
Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Виходячи з наведених положень ст.ст.219, 290 КПК України колегія суддів відхиляє доводи про те, що у даному провадженні сторона захисту не відкривала стороні обвинувачення будь-які докази, а тому до строку досудового розслідування не включається тільки строк ознайомлення нею з матеріалами, відкритими прокурором. Оскільки прокурор звернувся до підозрюваного та його захисника із запитом про надання доступу до доказів, які вони мають намір використати в суді, то сторона захисту зобов`язана була до закінчення ознайомлення з матеріалами кримінального провадження повідомити його про своє рішення щодо доступу до наявних у неї доказів чи відмову у такому доступі через відсутність відповідних доказів або можливість використання їх прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Кримінальний процесуальний закон не містить вимог щодо способу письмового повідомлення прокурора про таке рішення, а тому воно може бути передано йому особисто або направлено поштою. Не виконання підозрюваним та його захисниками вказаного обов`язку перешкоджає закінченню досудового розслідування, складанню обвинувального акту та направлення його до суду.
Згідно матеріалів кримінального провадження станом на 26 липня 2019 року підозрюваний та його захисник ОСОБА_28 вважалися такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів провадження в силу судового рішення. Однак не можна вважати, що з цього часу строк досудового розслідування відновив перебіг, оскільки до органу досудового розслідування підозрюваний та його захисник ОСОБА_28 не з`являлися, про відмову надати доступ до доказів, які вони мають намір використати в суді, особисто прокурору не повідомляли.
12 серпня 2019 року підозрюваний з`явився до прокурора та повідомив йому письмово про відмову від свого захисника.
Колегія суддів вважає, що до 12 серпня 2019 року прокурор не був повідомлений стороною захисту про рішення не надавати йому доступ до доказів та не міг об`єктивно за вищенаведених обставин дізнатися про нього іншим шляхом. Тільки за фактом отримання заяви підозрюваного про відмову від захисника у прокурора були підстави для висновку про те, що сторона захисту вирішила не надавати йому доступу до доказів, які вона має намір використати в суді, через їх відсутність або з інших причин. А тому час ознайомлення сторін з матеріалами даного кримінального провадження слід рахувати з 14 червня 2019 року до 12серпня 2019 року, тобто, до закінчення строку на доступ до матеріалів провадження обома сторонами, а не тільки стороною захисту (26.07.2019).
Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 21вересня 2021 року (справа №756/6018/20), згідно з якими запит прокурора на доступ до доказів не впливає на строки досудового розслідування за відсутності підтвердження його вручення стороні захисту. Однак у даному кримінальному провадженні прокурор належним чином повідомив сторону захисту про своє бажання ознайомитися з наявними у неї доказами та не отримав відповіді на свій запит до 12 серпня 2019 року. Інший підхід, на якому наполягає сторона захисту, призведе до порушення балансу прав та обов`язків сторін у кримінальному провадженні, що суперечить його завданням та принципам, закріпленим у ст.ст.2, 8, 9, 22, 26 КПК України.
За таких обставин колегія суддів не вважає, що обвинувальний акт було направлено до суду поза межами строків досудового розслідування, а тому відхиляє доводи сторони захисту про закриття кримінального провадження.
Щодо твердження сторони захисту про наявність у даному кримінальному провадженні однозначних і очевидних ознак провокації.
Оцінюючи твердження сторони захисту щодо наявності у даному кримінальному провадженні ознак провокації колегія суддів враховує, що Кримінальним кодексом України передбачена кримінальна відповідальність за провокацію підкупу, тобто дії службової особи з підбурення особи на пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду (ст. 370 КК України).
У той же час, за нормами КПК України, одним із різновидів негласних слідчих дій є контроль за вчиненням злочину. Відповідно до ст.271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у разі наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
У своїхрішеннях Європейськийсуд зправ людини(далі ЄСПЛ) розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях, зокрема: змістовний та процесуальний критерій. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
З позиції ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15грудня 2009року, «Чохонелідзе проти Грузії» від 28 червня 2018 року).
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції ретельно перевіривши відомості про ймовірну провокацію співробітниками правоохоронних органів ОСОБА_5 на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України дійшов правильного висновку, що відповідні обставини не мали місця. Водночас, доводи сторони захисту щодо провокації ОСОБА_5 на вчинення злочину є аналогічними твердженням, викладеним ними у ході розгляду справи судом першої інстанції, які були належним чином перевірені судом та визнані безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів. Захистом в ході апеляційного розгляду не наведено нових обставин чи переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність і умотивованість висновків суду щодо відсутності у даному кримінальному провадженні ознак провокації.
Так, перевіряючи дане кримінальне провадження на наявність ознак провокації суд першої інстанції дійшов висновку, що органи влади мали вагомі підстави для початку таємної операції, зокрема, вони володіли доказами, які свідчать про початкові кроки для вчинення дій, які складають злочин, а злочинні дії були вже вчинені на час втручання органів влади. Судом встановлено, що відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України внесені до ЄРДР 28 грудня 2018 року за матеріалами правоохоронних органів (том 3, а.с.4), зокрема, УСБУ в Закарпатській області, до яких належить, серед іншого, заява ОСОБА_13 від 14грудня 2018 року, у якій він повідомив, що 07 грудня 2018 року звернувся до свого знайомого судді Рахівського районного суду Закарпатської області ОСОБА_5 з питанням можливості через суд заставити ОСОБА_15 повернути позичені йому гроші, на що обвинувачений погодився, пообіцявши організувати позитивне рішення суду, за що ОСОБА_13 повинен був надати йому грошові кошти у розмірі 15-20 % від суми боргу (том 3, а.с.12).
Таким чином, у сторони обвинувачення були достатні підстави для здійснення досудового розслідування за ознаками вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, яке було розпочате 28 грудня 2018року на підставі матеріалів УСБУ в Закарпатській області серед яких, крім іншого, міститься заява ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення від 14 грудня 2018року.
Разом з тим, на підставі досліджених у судовому засіданні документів та показань свідка ОСОБА_13 судом першої інстанції було встановлено, що перша зустріч між ОСОБА_5 та ОСОБА_13 під контролем правоохоронних органів відбулась 16 січня 2019 року. Так, з протоколу за результатами проведення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) від 25січня 2019 року з додатками (том 4, а.с. 20-25) вбачається, що ОСОБА_5 до цієї зустрічі уже спілкувався з ОСОБА_13 з приводу стягнення боргу з ОСОБА_15 . І хоча в ході вказаної розмови ОСОБА_5 спочатку не міг пригадати з яким питанням до нього звертався ОСОБА_13, після декількох уточнюючих тверджень ОСОБА_13, обвинувачений все ж підтвердив свою обізнаність про предмет розмови. Крім того, на момент їх розмови боргова розписка ОСОБА_15 вже знаходилась у помічника ОСОБА_5, якій обвинувачений попередньо її передав.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР вже після того, як обвинуваченим були здійснені активні дії щодо його вчинення.
Відтак, колегія суддів вважає, що роль правоохоронних органів була правомірною з огляду на їх обов`язок здійснювати перевірку обвинувачень у вчиненні кримінальних злочинів і важливість протидії руйнівному впливу корупції в демократичному суспільстві. Суд не вважає, що роль органу досудового розслідування була визначальним чинником. Визначальним фактором була поведінка саме ОСОБА_5 . Така позиція узгоджується з п. 38 рішення ЄСПЛ у справі «Мілінієнє проти Литви» (Miliniene v. Lithuania) від 24 червня 2008 року, 74355/01.
Жодних активних дій, спрямованих на підбурювання ОСОБА_5 до вчинення вказаного злочину, органом досудового розслідування не здійснювалося, а у матеріалах провадження відсутні докази створення працівниками правоохоронних органів обставин, які б схиляли чи змушували обвинуваченого вчинити кримінальне правопорушення, якого він би за власною ініціативою не вчинив.
Перевіряючи активність дій ОСОБА_13 відносно ОСОБА_5 суд першої інстанції дійшов переконання, що ініціатива ОСОБА_13 у спілкуванні з ОСОБА_5 не була пов`язана із провокуванням вчинення злочину, а стосувалась їхніх попередніх домовленостей про подальше спілкування та зустрічі. Так, хоча ОСОБА_13 і неодноразово зв`язувався із ОСОБА_5, останній проти цього не заперечував, подекуди і сам надавав вказівки щодо дій ОСОБА_13 та їх подальших зустрічей, а характер їх спілкування свідчить про певний тривалий зв`язок у побудові домовленостей між ОСОБА_5 та ОСОБА_13, які обвинувачений підтримував своїми діями. При цьому, судом не встановлено відмови ОСОБА_5 від контакту із ОСОБА_13 . На думку суду першої інстанції така поведінка обвинуваченого свідчить про його наміри на вчинення неправомірних дій, які не залежали від дій ОСОБА_13, але і демонструють «активну позицію» обвинуваченого в цьому питанні.
У той же час, не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку обвинувачений погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку обвинуваченого до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав вважати, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено. Така позиція узгоджується з правовою позицією, висловленою в постанові Касаційного кримінального суду від 07 жовтня 2021 року у справі №234/1595/18.
Колегією суддів в ході апеляційного розгляду не встановлено даних про неодноразове чи наполегливе схиляння ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Водночас, в ході проведення стороною обвинувачення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_5 останній жодного разу не відмовився від одержання неправомірної вигоди, а тому у суду відсутні підстави вважати, що зазначений злочин не був би вчинений без втручання правоохоронних органів.
Вирішальним чинником у вчиненні кримінального правопорушення була власна свідома поведінка обвинуваченого, а не дії працівників правоохоронних органів. ОСОБА_5 явно продемонстрував попередній злочинний умисел і вчинив злочин без активного втручання з боку органів досудового розслідування. Що узгоджується із позицією, вказаною у п. 44 рішення ЄСПЛ у справі «Волков і Адамській проти Росії» (Volkov and Adamskiy v. Russia) від 26 березня 2015року, 7614/09.
Разом з тим, судом першої інстанції обґрунтовано відхилено посилання сторони захисту на давнє знайомство ОСОБА_13 із оперативним працівником Управління СБ України в Закарпатській області, оскільки такі доводи нічим не підтверджуються, а ОСОБА_13 надаючи показання повідомив, що із зазначеною особою познайомився лише коли прийшов писати заяву про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 . На думку суду, у матеріалах провадження відсутні докази, які б породжували об`єктивні побоювання з приводу того, що ОСОБА_13 міг мати які-небудь приховані мотиви щодо безпідставного повідомлення неправдивих даних щодо ОСОБА_5 . У той же час, суд першої інстанції переконаний, що не мають значення для обставин даного провадження надання ОСОБА_13 показань про те, що його не попереджали про заборону провокування злочину за відсутності обставин самого провокування з чим погоджується і колегія суддів.
Стосовно ж посилань сторони захисту на наявність у період з 15 січня 2019року по 20березня 2019 року неодноразових телефонних з`єднань між ОСОБА_13 та оперативним працівником ВБКОЗ Управління СБУ в Закарпатській області ОСОБА_19, якому було доручено проведення НСРД, суд першої інстанції зазначив, що такі з`єднання не свідчать про наявність ознак провокації, а є підтвердженням виконання наданого доручення. Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне додатково зауважити, що відповідно до матеріалів провадження, спілкування ОСОБА_13 з оперативним працівником ВБКОЗ Управління СБУ в Закарпатській області ОСОБА_19 мало місце вже після внесення до ЄРДР відомостей про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Водночас, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисту про перебування ОСОБА_13 під контролем правоохоронних органів у зв`язку із притягненням останнього до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК України, оскільки, як було встановлено в ході апеляційного розгляду, вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 28грудня 2018року (том 7, а.с.204) винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України визнано ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_2, у той час як свідком в даному кримінальному провадженні є ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_3, що вбачається зі змісту наявної у матеріалах провадження копії вироку суду від 28грудня 2018року та наданих прокурором в ході апеляційного розгляду копій особових карток зазначених осіб із реєстру Державної міграційної служби.
Відхиляє колегія суддів й доводи захисту про наявність ознак провокації у зв`язку із втратою ОСОБА_13 інтересу до цивільної справи за його позовною заявою до ОСОБА_15, оскільки, як зазначив під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_13, він переконаний, що ОСОБА_15 добровільно поверне йому грошові кошти, так як на даний момент має постійне місце роботи.
Колегія суддів критично оцінює твердження сторони захисту, що встановлене висновком експерта від 10 листопада 2020 року штучне теплове старіння боргової розписки ОСОБА_15 свідчить про створення органом досудового розслідування підстав для звернення ОСОБА_13 до ОСОБА_5 з метою його подальшого викриття. Як вірно було встановлено судом першої інстанції, посилання сторони захисту на штучне теплове старіння боргової розписки ОСОБА_15 не породжує жодних обґрунтованих переконань щодо наявності провокації злочину, оскільки зазначене об`єктивно не перебуває у прямому причинному зв`язку із діями, що можуть її утворювати. Водночас слід зазначити, що вказана розписка з грудня 2018 року перебувала у розпорядженні Рахівського районного суду Закарпатської області, а з висновку експерта не вбачається у який період часу здійснено її штучне старіння. Відтак, висновок експерта за результатами проведення фізико-хімічної експертизи документів від 10 листопада 2020 року (том8, а.с. 100-110) не може слугувати підтвердженням провокації працівниками правоохоронних органів ОСОБА_5 на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Безпідставними, на переконання колегії суддів, є й доводи захисту стосовно навмисної зміни ОСОБА_15 реєстрації місця проживання незадовго до звернення ОСОБА_13 до судді Рахівського районного суду Закарпатської області з метою зміни територіальної підсудності справи за цивільним позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_15 . Так, згідно наданого прокурором в ході апеляційного розгляду у відповідь на доводи захисту витягу з державного реєстру АЦС актового запису про шлюб від 20 січня 2010 року №2, ОСОБА_15 20 січня 2010року уклав шлюб з ОСОБА_29, яка на той час проживала за адресою: АДРЕСА_4 . Водночас, саме ця адреса вказана ОСОБА_15 у наданій ОСОБА_13 розписці, яка датована 02 листопада 2017 року, що вказує про фактичне проживання ОСОБА_15 саме за вказаною адресою. А тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг сторони захисту в цій частині.
Оцінюючи доводи захисту стосовно провокації органом досудового розслідування ОСОБА_5 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України колегія суддів виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів провадження, відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України були внесені до ЄРДР 15 березня 2019 року за єдиним унікальним номером №52019000000000218 на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень (том3, а.с. 22). Так, згідно службової записки від 15 березня 2019 року (том 3, а.с. 23), в ході здійснення детективами Національного бюро досудового розслідування у кримінальному провадженні №42018000000003211 від 28 грудня 2018року за ознаками вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, свідок ОСОБА_13 в ході допиту 03 січня 2019 року повідомив, що літом 2018 року він передав судді ОСОБА_30 неправомірну вигоду в розмірі 10000 грн. за не притягнення його до відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення. В подальшому, під час допиту вказаного свідка вже 12 березня 2019 року останній зазначив, що в кінці липня 2018 року відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130КУпАП. Розглядом протоколу про адміністративне правопорушення займався суддя ОСОБА_14 . Суддя Рахівського районного суду ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_13 вплинути на суддю Рахівського районного суду ОСОБА_14 за не притягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності. Суддя ОСОБА_5, за свій вплив на суддю ОСОБА_14 попрохав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в розмірі штрафу передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. В свою чергу ОСОБА_13 у вересні 2018 року передав судді ОСОБА_5 400 доларів США після чого останній дав йому решту 700 грн. Після чого, 03 жовтня 2018 року суддя ОСОБА_14 виніс постанову про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_13 за відсутності в його діях події і складу адміністративного правопорушення. Однак, згідно зазначеної службової записки, вказані обставини не можуть бути перевірені іншим шляхом, окрім проведення відповідних процесуальних дій у межах розпочатого кримінального провадження.
Постановою прокурора САП від 18 березня 2019 року матеріали досудових розслідувань №42018000000003211 від 28 грудня 2018року та №52019000000000218 від 15 березня 2019 року об`єднано в одне провадження (том 3, а.с. 28-29).
Відтак, у сторони обвинувачення були достатні підстави для здійснення досудового розслідування за ознаками вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України. Разом з тим, органом досудового розслідування не здійснювались будь-які негласні слідчі (розшукові) дії за фактом вчинення ОСОБА_5 зазначеного кримінального правопорушення. Більше того, на момент вчинення обвинуваченим дій, які були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст.369-2 КК України, ОСОБА_13 не співпрацював з правоохоронними органами, а про вчинення ОСОБА_5 зазначених дій стороні обвинувачення стало відомо лише після допиту ОСОБА_13 в якості свідка під час здійснення досудового розслідування за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368КК України.
Таким чином, наявними у матеріалах провадження доказами повністю спростовуються вчинення стороною обвинувачення будь-яких провокативних дій відносно ОСОБА_5 .. У той же час, органом досудового розслідування не було вчинено жодних активних дій які можна було б інтерпретувати як підштовхування обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про відсутність ознак провокації у даному кримінальному провадженні.
Крім того, суперечливою є й позиція сторони захисту стосовно відсутності у даному провадженні події злочину та наявність провокації з боку органів досудового розслідування. Так, на переконання колегії суддів, вказані доводи є взаємовиключними, оскільки зазначаючи про наявність провокації захист фактично визнає, що відповідний злочин мав місце. В розумінні Європейського суду з прав людини, якщо особа заявляє про наявність провокації, вона підтверджує скоєння нею злочину.
Інші доводи апеляційних скарг сторони захисту також не спростовують висновків наведених у вироку Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2021 року.
У рішенні ЄСПЛ у справі «Ruiz Torija проти Іспанії» суд зазначив, що метою мотивування є показати сторонам, що їх почули і, таким чином, це сприятиме тому, щоб вони погодились із рішенням. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту. Проте, обсяг обов`язку мотивування може змінюватися залежно від характеру рішення і має аналізуватись у світлі обставин справи.
Суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання («Van de Hurk проти Нідерландів» §61), проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені («Boldea проти Румунії» §30).
У п. 30 рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), заява №49684/99 від 27.09.2001, Європейський Суд з прав людини зазначив: «…Незважаючи на те, що п. 1 ст.6 Конвенції прав людини зобов`язує суди мотивувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент…». Тобто, ступінь необхідності детально мотивувати аргументи сторін кримінального провадження визначається судом з урахуванням обставин справи. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що, як неодноразово вказував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).
У процесіперевірки матеріалівкримінального провадженняколегія суддівне встановилапроцесуальних порушеньпри збиранні,дослідженні іоцінці доказів,які бставили підсумнів обґрунтованістьвисновків судупершої інстанціїпро доведеністьвинуватості ОСОБА_5 у вчиненнікримінальних правопорушень,передбачених ч.3ст.368,ч.2ст.369-2КК України. Розгляд кримінального провадження здійснювався судом з дотриманням положень кримінального процесуального закону та наданням сторонам кримінального провадження необхідних умов для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.
Колегією суддів не встановлено невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неповноти судового розгляду, які б давали підстави для скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2021 року.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції заслухавши показання свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження та оцінивши всі обставини у сукупності обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.368, ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував суспільну небезпечність, характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які законом віднесено до злочину середньої тяжкості (ч. 2 ст. 369-2 КК України) і тяжкого злочину (ч. 3 ст.368КК України), обставини їх вчинення, а також дані про особу обвинуваченого. Врахувавши зазначені обставини суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 основного покарання за кожний злочин на рівні нижньої межі санкції відповідної частини статті у виді позбавлення волі. Крім того, за ч. 3 ст. 368 КК України суд призначив ОСОБА_5 додаткові покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві власності майна та позбавлення права обіймати посаду судді як обов`язкові згідно з відповідною санкцією.
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_5 за кожний злочин покарання є справедливим і таким, що відповідає принципу індивідуалізації покарання, яке є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Разом з тим, беручи до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має вищу освіту, одружений, виховує дітей, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання (том 4, а.с. 199-212), а також дані досудової доповіді, згідно якої виправлення обвинуваченого можливе і без позбавлення волі (том 2, а.с. 2-4), колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_5 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань та вважає за необхідне призначити йому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
У відповідності до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Зважаючи на вищевикладене, апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, а вирок Вищого антикорупційного суду від 16лютого 2021року зміні в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання шляхом часткового складання призначених покарань. На переконання колегії суддів, справедливим і достатнім для виправлення ОСОБА_5 буде визначення йому остаточного покарання саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Водночас, як вбачається з вироку Вищого антикорупційного суду від 16лютого 2021року, судом першої інстанції ОСОБА_5 залишено без змін запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 80 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 153 680 гривень, до набрання вироком законної сили.
Згідно ч.11ст.182КПК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.
Відтак колегія суддів вважає, що внесена за ОСОБА_5 застава в розмірі 153680гривень має бути повернута заставодавцю ОСОБА_28 .
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405,407, 418,419, 426 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги задовольнити частково.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 16лютого 2021року у кримінальному провадженні №42018000000003211 від 28 грудня 2018року щодо ОСОБА_5 в частині визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 (три) роки з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна змінити.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 (три) роки з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
В іншій частині апеляційні скарги захисників залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
На виконання вироку Вищого антикорупційного суду від 16лютого 2021року ОСОБА_5 взяти під варту у залі суду.
Заставу у розмірі 153 680 (сто п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят) гривень, повернути заставодавцю ОСОБА_28 .
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.
Головуючий суддя: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3