Документ № 101682128

Справа №991/7499/21

Провадження №11-сс/991/705/21

Слідчий суддя: Галабала М.В.

Доповідач: Павлишин О.Ф.

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді Павлишина О.Ф.,

суддів: Никифорова А.С., Чорної В.В.,

секретар судового засідання Возна К.М.,

за участю:

прокурора Луговського О.С.,

адвокатів Задорожного М.С., Смірнової С.О., Титаренка С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Луговського Олександра Сергійовича на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08 листопада 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08.11.2021:

1) клопотання прокурора про арешт майна, вилученого під час обшуку 03.11.2021 у кабінеті, що знаходиться у користуванні ОСОБА_1 , у готельно-ресторанному комплексі «ІНФОРМАЦІЯ_3», розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , що на праві власності належить та знаходиться у фактичному користуванні ТОВ «РК ІНФОРМАЦІЯ_3» (код ЄДРПОУ 39540720), задоволено та накладено арешт на речові докази: комп`ютер моноблок «DELL», на якому наявні написи «Inspirion 22 model 3264», а також: «8RVY872»; мобільний телефон марки «Iphone», модель А1533, IMEI НОМЕР_1 ; мобільний телефон марки «Iphone», модель А1332, білого кольору; смарт-годинник марки «Samsung Galaxy Watch Active 2», S\n: RFAMAOF243K, із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном;

2) клопотання прокурора про арешт майна, вилученого під час обшуку 03.11.2021 у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , що на праві власності належить ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишено без задоволення;

3) клопотання прокурора про арешт майна, вилученого під час обшуку 03.112021 за місцем проживання ОСОБА_1 , а саме в житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0021 за адресою: АДРЕСА_3 , та на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0010 за адресою: АДРЕСА_3 , задоволено частково та накладено арешт на речові докази, а саме на: мобільний телефон марки «Apple» моделі «Iphone 12 Pro Max», серійний номер НОМЕР_2 , IMEI НОМЕР_3 ; планшет марки «Apple» моделі «iPad Pro», серійний номер НОМЕР_4 , IMEI НОМЕР_5 ; SIM-картку, невстановленого оператора стільникового зв`язку із невстановленим абонентським номером, із маркуванням « НОМЕР_6 », із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.

Вказану ухвалу оскаржив прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) Луговський О.С. Вважає, що в частині відмови в задоволенні клопотань про арешт готівкових коштів рішення слідчого судді підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження.

Посилається на таке.

Виходячи з матеріалів досудового розслідування, за щомісячний збір неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів за вчинення дій щодо уникнення зупинень реєстрації податкових накладних (далі - ПН) у Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - ЄРПН), а також передачу такої неправомірної вигоди керівництву Державної податкової служби України (далі - ДПС України), відповідальний ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), який із травня 2020 року є радником Голови ДПС України, а після початку виконання обов`язків Голови ДПС України ОСОБА_2 повторно залучений останнім радником на підставі наказу №ІОЗб-о від 25.05.2021.

Слідчим суддею не враховано, що у ході обшуків, проведених 03.11.2021: за місцем проживання ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) за адресою: АДРЕСА_4 вилучено, окрім іншого майна, кошти у сумі 16 700 доларів США, 75 000 доларів США, 902 000 доларів США та 30 000 Євро; у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , вилучено: 23 205 Євро, 216 473 доларів США та лише 2 350 000 грн. При цьому ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) не зміг підтвердити походження грошей в іноземній валюті, а представники останнього надали тільки договір дарування серії НРА №649991 від 21.04.2021, згідно з яким гроші у сумі 56 млн грн подаровані ОСОБА_3 її батьком - ОСОБА_4 . Тобто, за версією представників ОСОБА_1 , він зберігав вилучені гроші, які належать його невістці ОСОБА_3 .

Однак, якщо ОСОБА_3 дійсно подаровано 56 млн грн, це не спростовує факту відшукання та вилучення під час обшуків грошей у іноземній валюті, адже відповідно до умов договору дарування серії НРА №649991 від 21.04.2021 кошти у доларах США та Євро не дарувалися. Крім цього, якщо подаровані ОСОБА_3 гроші в сумі 56 млн грн були у подальшому обміняні на іноземну валюту, це не спростовує того, що відповідно до договору банківського вкладу (депозитний договір) №007/04/21/1 від 01.04.2021 ОСОБА_3 та договору банківського вкладу (депозитний договір) №087/04/21/1 від 22.04.2021 її чоловік - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) здійснили депозитний вклад у ПАТ АБ «УКРГАЗБАНК» на суму 2 млн доларів США, що є еквівалентом подарованих ОСОБА_3 грошей. Таким чином неможливим є одночасне зберігання у приміщеннях, якими володіє ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), вилучених грошей у загальній сумі 1 193 473 долари США, 53 205 Євро та 2 350 000 грн, що нібито належать сім`ї ОСОБА_3 , як подаровані, та перебування цих же подарованих грошей на загальну суму 56 000 000 грн (2 млн доларів США) на депозитних рахунках у банку. Також ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) і його представниками не надано документів про здійснення обмінних операцій, які б свідчили, що саме подаровані ОСОБА_3 гроші були обміняні на іноземну валюту. Тому матеріалами провадження підтверджується незаконність походження вилучених грошей, а висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи.

Вилучені грошові кошти в іноземній валюті упаковані за допомогою паперових банківських стрічок AT АБ «РАДАБАНК» із написом дати та відповідальної особи, яка здійснювала пакування «06 жовт. 2021 ОСОБА_5 », «06 жовт. 2021 ОСОБА_6 » та АБ «...КРГА...БАНК 22.02.2021». Зазначене свідчить, що ці кошти не могли бути подаровані 21.04.2021, оскільки упаковані 22.02.2021, 06.10.2021 та були зняті з депозитних рахунків ПРАТ АБ «УКРГАЗБАНК».

На думку прокурора, вилучені кошти відповідають критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, оскільки вони є предметом вчинення кримінального правопорушення та містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються у кримінальному провадженні №52021000000000287 від 31.05.2021, зокрема щодо причетності ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та набуті кримінально протиправним шляхом. Тому наявні підстави для накладення арешту на вилучені кошти з метою забезпечення збереження речових доказів.

Просить ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду 08.11.2021 скасувати та постановити нову, якою задовольнити:

1) клопотання прокурора про арешт майна від 04.11.2021 та накласти арешт на вилучені 03.11.2021 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 , у житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0021 за адресою: АДРЕСА_3 , та на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0010 за адресою: АДРЕСА_3 , речові докази, а саме: готівкові кошти у сумі 16700 доларів США, 75000 доларів США, 902000 доларів США та 30000 Євро; мобільний телефон марки «Apple» моделі «Iphone 12 Pro Мах», серійний номер НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 ; планшет марки «Apple» моделі «iPad Pro», серійний номер НОМЕР_4 , ІМЕІ НОМЕР_5 ; SIM-картку, невстановленого оператора стільникового зв`язку із невстановленим абонентським номером, із маркуванням « НОМЕР_6 ».

2) клопотання прокурора про арешт майна від 04.11.2021 та накласти арешт на кошти, вилучені під час обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що на праві власності належить ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме на: 2 350 000 грн; 23 205 Євро; 216 473 долари США.

3) клопотання прокурора про арешт майна від 04.11.2021 та накласти арешт на речові докази, вилучені під час обшуку, проведеного 03.11.2021 у кабінеті, що знаходиться у користуванні ОСОБА_1 , в готельно-ресторанному комплексі «ІНФОРМАЦІЯ_3», розташованому за адресою: АДРЕСА_1, що на праві власності належить та знаходиться у фактичному користуванні ТОВ «РК ІНФОРМАЦІЯ_3» (код ЄДРПОУ 39540720), а саме: комп`ютер моноблок «DELL», на якому наявні написи «Inspirion 22 model 3264», а також: «8RVY872»; мобільний телефон марки «Iphone», модель А1533, ІМЕІ НОМЕР_1 ; мобільний телефон марки «Iphone», модель А1332, білого кольору; смарт-годинник марки «Samsung Galaxy Watch Active 2», S\n: RFAMAOF243K,

із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.

У запереченнях на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), ОСОБА_7 , ОСОБА_3 - адвокат Задорожний М.С. зазначає, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), ОСОБА_3 та їхніми представниками, попри документально підкріплені наданням копії договору від 21.04.2021 дарування 56000000 грн твердження про законне походження вилучених коштів та їх належність особі, яка не має жодного відношення до кримінального провадження, не підтверджено законності походження коштів, а слідчим суддею не перевірені твердження про належність вилучених коштів ОСОБА_3 , не обґрунтовані посиланнями на конкретні докази.

Прокурор звертає увагу на те, що грошові кошти дарувалися виключно у національній валюті - гривні України. Втім, в Україні дозволені валютно-обмінні операції та ОСОБА_3 не повинна звітувати про проведені операції, зберігати документи щодо них. Стверджуючи, що жодні кошти у доларах США та Євро не дарувалися, прокурор спростовує свої доводи про те, що подаровані кошти у розмірі 56000000 грн є 2000000 доларів США, які внесені на депозитні рахунки. Відтак, у сторони обвинувачення немає підстав для відшукання та вилучення у кримінальному провадженні №52021000000000287 від 31.05.2021 готівкових коштів у іноземній валюті, адже описаний у клопотанні механізм вчинення кримінальних правопорушень не передбачає участі у ньому готівкових коштів у іноземній валюті.

Розслідуване у кримінальному провадженні діяння полягає у винесенні протиправних рішень службовими особами органів ДПС України щодо розблокування реєстрації ПН для певних суб`єктів господарської діяльності, за що службовими особами нібито отримувались грошові кошти у вигляді неправомірної вигоди. При цьому наслідком реєстрації ПН є збільшення розміру податкового кредиту (далі - ПК) із ПДВ, що впливає на розмір різниці між розміром податкового зобов`язання (далі - ПЗ) та ПК. Така різниця не обов`язково має від`ємне значення, а тому в кінцевому результаті реєстрації ПН не завжди у суб`єкта господарювання навіть виникає право на бюджетне відшкодування. У великій кількості випадків результатом є лише зменшення розміру ПЗ. Жоден із цих результатів не передбачає отримання будь-якою особою готівкових грошових коштів.

Так як національною валютою України є гривня, саме ця валюта є єдиним законним засобом платежу та розрахунків із бюджетом на території України. Якщо припустити, що зазначені у фабулі кримінального провадження події дійсно мали місце, то згадані у ній підприємства не могли б отримувати вигоду ні в готівковій формі, ні іноземною валютою.

Стороною обвинувачення не зазначено: в якому розмірі, в якій формі, яким чином нібито була отримана підприємствами неправомірна вигода; яким чином вигода підприємств була трансформована у готівкові кошти в національній та іноземній валюті, вилучені під час проведення обшуків за місцями мешкання родин ОСОБА_8 . Прокурор не вказує на жодну ознаку вилучених коштів, яка дозволяла б стверджувати, що вони відповідають критеріям ст.98 КПК України.

Диспозицією ч.2 ст.364 КК України охоплюється лише мета службової особи на отримання неправомірної вигоди нею або третьою особою. Однак із фабули кримінального провадження вбачаються твердження сторони обвинувачення про здійснене надання неправомірної вигоди службовим особам іншими фізичними особами, а також про отримання вигоди суб`єктами господарювання. За таких обставин, вилучені готівкові кошти могли мати значення для кримінального провадження лише, якщо кримінально-правова кваліфікація розслідуваних діянь мала б посилання на ст.ст.191 (у разі збільшення розміру від`ємного значення та/або отримання суб`єктами господарювання бюджетного відшкодування), 212 (у разі зменшення розміру ПЗ), 368, 369 (у будь-якому випадку) КК України.

Валюти депозитів та договору дарування є різними. Один із депозитних вкладів ОСОБА_3 зроблено 01.04.2021, тобто до дарування їй грошових коштів батьком. Інший депозитний вклад, хоч і зроблено наступного дня після дарування грошових коштів ОСОБА_3 , але вкладником є ОСОБА_1 , якому грошові кошти не дарувалися. Таким чином, немає підстав вважати, що ці вклади здійснені коштами, отриманими ОСОБА_3 у дарунок. Відтак, вилучені готівкові кошти належать ОСОБА_3 на підставі договору дарування. Крім цього, факт здійснення депозитного вкладу до отримання грошових коштів у подарунок свідчить про те, що сукупні доходи ОСОБА_8 допускають наявність у їхніх житлових будинках грошових коштів у виявлених розмірах.

Інформація про те, що частина коштів в іноземній валюті упакована за допомогою банківських стрічок банків «РАДАБАНК» та «УКРГАЗБАНК», на яких вказані дати пакування «22.02.2021», «06.10.2021» та які, нібито, зняті з рахунків «УКРГАЗБАНКУ», відображена в копії протоколу огляду від 10.11.2021, якого не існувало на момент розгляду клопотань. Тому зазначений документ не може бути взятий до уваги. Попри це інформація, що в ньому міститься, дозволяє судити лише про банківську установу, яка упакувала грошові кошти, та про дату пакування. Разом із цим, вказані грошові кошти були отримані в результаті валютно-обмінних операцій, вчинених із використанням грошових коштів, подарованих ОСОБА_3 , отже також належать їй одноосібно та безпосередньо. При цьому прокурором не зазначається, чому в результаті обміну ОСОБА_3 не могла отримати валюту, упаковану 22.02.2021 чи 06.10.2021, адже використання банківських упаковок при таких операціях не передбачає необхідності їх пошкодження. Така упаковка спрощує зберігання готівкових коштів, не має строку придатності і не підлягає обов`язковій заміні з часом.

Просить залишити ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08.11.2021 без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

У заперечення на апеляційну скаргу представник ОСОБА_3 - адвокат Смірнова С.О. зазначає, що ухвалами слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27, 29.10.2021 клопотання про обшук задоволено частково, оскільки кримінально-правова кваліфікація, за якою здійснюється досудове розслідування, охоплює отримання неправомірної вигоди суб`єктами господарювання, які намагаються зменшити розмір ПЗ зі сплати ПДВ шляхом відновлення реєстрації ПН, інших даних, які б свідчили про отримання неправомірної вигоди службовими особами не надано. Відповідно до матеріалів клопотання про арешт обставини, які були предметом розгляду слідчим суддею при наданні дозволу на обшук, не змінилися.

Листи Служби безпеки України (далі - СБУ) є внутрішніми документами СБУ та не містять конкретних відомостей стосовно обсягу коштів, валюти, механізму передачі тощо.

Під час вирішення питання про накладення арешту на кошти слідчий суддя не уповноважений був вирішувати питання про походження коштів, адже будь-якого обвинувачення, пов`язаного з походженням коштів, їх власнику висунуто не було.

Слідчий суддя мав встановити наявність обставин, передбачених ч.1 ст.96-2 КК України, ч.1 ст.98 КПК України, підтверджених доказами, яких прокурор не надав. Натомість, адвокатом Титаренко С.М. в інтересах ОСОБА_3 надав суду договір дарування грошей, яким підтверджується походження коштів.

Прокурор додав до апеляційної скарги копію протоколу огляду від 10.11.2021, якого не було у розпорядженні слідчого судді 08.11.2021. Тому цей документ не може враховуватися судом апеляційної інстанції.

Факт укладення договорів банківських вкладів свідчить про те, що дохід ОСОБА_8 допускає наявність у їхній власності грошових коштів у виявлених розмірах.

Прокурор вказує на те, що вилучені кошти у іноземній валюті не можуть бути грошима, подарованими ОСОБА_3 , так як вони упаковані за допомогою банківських стрічок банків «РАДАБАНК» та «УКРГАЗБАНК» 22.02.2021, 06.10.2021, хоча 22.02.2021 передує даті укладення договору дарування - 21.04.2021.

Стороною обвинувачення не доведено яким чином ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) причетний до вчинення кримінального правопорушення та отримав неправомірну вигоду, вилучену у вигляді грошових коштів за місцем проведення обшуків. Тому доводи прокурора про те, що ці кошти призначались до схиляння до вчинення кримінального правопорушення є припущеннями.

Не дивлячись на ухвалу слідчого судді від 08.11.2021, сторона обвинувачення не повертає грошових коштів власнику із метою їх використання як засобу тиску на третю особу, яку протиправно обмежили у праві власності.

Просить залишити ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08.11.2021 без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), ОСОБА_7 , ОСОБА_3 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибули, про поважність причин неприбуття не повідомили.

Згідно із ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому апеляційна скарга розглядається без участі зазначених осіб.

Прокурор САП Луговськой О.С. у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, посилаючись на доводи, наведені у ній.

Адвокати Задорожний М.С., Смірнова С.О., Титаренко С.М. у судовому засіданні не визнали вимоги апеляційної скарги та надали пояснення, які аналогічні поданим письмовим запереченням.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, пояснення адвокатів Задорожного М.С., Смірнової С.О., Титаренка С.М., перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є частково обґрунтованою.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому оскаржувана ухвала переглядається в межах апеляційної скарги прокурора, тобто щодо відмови в задоволенні клопотань про арешт грошових коштів.

У цьому провадженні встановлено такі обставини.

Детективами Національного антикорупційного бюро України під процесуальним керівництвом прокурорів САП здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000287 від 31.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, щодо службових осіб ДПС України та її територіальних органів, які при здійсненні заходів податкового контролю з метою одержання неправомірної вигоди вчинили дії направлені на уникнення зупинень реєстрації ПН в ЄРПН, виписаних суб`єктами господарської діяльності протягом 2020 року, що проводили безтоварні операції, тим самим сприяючи ухиленню від сплати податків, що призвело до тяжких наслідків у вигляді фактичного ненадходження до державного бюджету України ПДВ у розмірі понад 40 млн грн.

Ухвалами слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27, 29.10.2021 надано дозвіл на проведення обшуків у готельно-ресторанному комплексі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 ; домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0021 за адресою: АДРЕСА_3 , та на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0010 за адресою: АДРЕСА_3 , які належать ОСОБА_1 та його родині, з метою відшукання та вилучення документів у паперовому або електронному вигляді, рукописних або друкованих носів інформації, а також технічних носіїв інформації, мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості щодо прийняття рішень про реєстрацію ПН в ЄРПН або відмову в такій реєстрації, врахування/не врахування таблиці даних платника податку, відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку на користь ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «АБІНГДОН ПЛЮС», ТОВ «СЕЛЬХОЗСПЕКТР», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ ХХ», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», а також щодо діяльності вказаних підприємств, обліку сум неправомірної вигоди та джерел її отримання.

03.11.2021 із метою виявлення та фіксування відомостей про обставини можливого вчинення кримінального правопорушення на підставі ухвал слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27, 29.10.2021 проведено обшуки в готельно-ресторанному комплексі «ІНФОРМАЦІЯ_3», розташованому за адресою: АДРЕСА_1 ; домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 ; житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0021 за адресою: АДРЕСА_3 ; на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0010 за адресою: АДРЕСА_3 , у ході якого виявлено та вилучено: комп`ютер моноблок «DELL», на якому наявні написи «Inspirion 22 model 3264», а також: «8RVY872»; мобільний телефон марки «Iphone», модель А1533, IMEI НОМЕР_1 ; мобільний телефон марки «Iphone», модель А1332, білого кольору; смарт-годинник марки «Samsung Galaxy Watch Active 2», S\n: RFAMAOF243K; готівкові кошти у сумі 16700 доларів США, 75000 доларів США, 902000 доларів США та 30000 Євро; мобільний телефон марки «Apple» моделі «Iphone 12 Pro Max», серійний номер НОМЕР_2 , IMEI НОМЕР_3 ; планшет марки «Apple» моделі «iPad Pro», серійний номер НОМЕР_4 , IMEI НОМЕР_5 ; SIM-картку, невстановленого оператора стільникового зв`язку із невстановленим абонентським номером, із маркуванням « НОМЕР_6 »; 2 350 000 грн; 23 205 Євро; 216 473 долари США.

04.11.2021 вилучене під час обшуків майно визнане речовими доказами у кримінальному провадженні з тих мотивів, що воно може містити відомості та доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

05.11.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшли клопотання прокурора про арешт зазначеного майна.

08.11.2021 ухвалою слідчого судді судові справи за клопотаннями прокурора об`єднано в одну справу за №991/7499/21.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя, оцінивши зазначені вище обставини, прийшов до таких висновків.

На цьому етапі досудового розслідування існує висока імовірність наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, що підтверджується копією листа СБУ від 26.05.2021 із рапортом, копією службової записки про внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань (далі - ЄРДР), копією протоколу огляду від 26.10.2021 із додатками, копією доручення від 01.06.2021, копією матеріалів від 14.06.2021 виконаного доручення, копією протоколу огляду від 17.06.2021, копією протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) щодо ОСОБА_9 , копією матеріалів від 20.10.2021 виконаного доручення, копією протоколу допиту свідка від 22.10.2021, копією протоколу огляду від 23.10.2021, копією протоколу огляду від 12.07.2021, копією протоколу огляду від 17.06.2021, копією доручення від 01.06.2021, копією відповіді СБУ на доручення від 20.10.2021, копіями ухвал Вищого антикорупційного суду щодо надання дозволу на обшук, копіями протоколів обшуків від 03.11.2021, копіями постанов про визнання речовими доказами від 04.11.2021, копією супровідного листа та постанови про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи від 04.11.2021, що може бути підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна. Однак стороною обвинувачення не надано достовірних і достатніх доказів, які б свідчили про те, що стосовно вилучених у ході обшуків грошових коштів існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що вони набуті кримінально протиправним шляхом (одержані внаслідок вчинення злочину) або є доходами від такого майна. Так, у листі ГУ БКОЗ СБУ №14/2/3-6848 від 23.10.2021 зазначено, що згідно з наявними оперативним даними ОСОБА_1 у приміщенні готелю «ІНФОРМАЦІЯ_3» у власному кабінеті може зберігати грошові кошти, отримані злочинним шляхом. У листі ГУ БКОЗ СБУ №14/2/3-6755 від 20.10.2021 зазначено, що оперативними заходами встановлено, що кожного місяця ОСОБА_1 проводить зустрічі та збирає грошові кошти від керівництва регіональних ДПС. Однак ці листи є внутрішніми документами СБУ та не містять конкретних відомостей стосовно обсягу коштів, валюти, механізму передачі тощо. Не містить таких відомостей і протокол про проведення НСРД від 18.09.2021. В ухвалах слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27, 29.10.2021 клопотання про обшук задоволено частково та зазначено, що «Слідчий суддя відмовляє у вилученні грошових коштів, одержаних у якості неправомірної вигоди, оскільки кримінально-правова кваліфікація, за якою здійснюється досудове розслідування, охоплює отримання неправомірної вигоди суб`єктами господарювання, які намагаються зменшити розмір податкових зобов`язань зі сплати ПДВ шляхом відновлення реєстрації ПН. Інших даних, які б свідчили про отримання неправомірної вигоди службовими особами та кваліфікації таких дій відповідно до ст.368 КК України «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» слідчому судді надано не було». А тому, оскільки згідно з наданими матеріалами, долучених до клопотання прокурора доказів вбачається, що обставини, які були предметом розгляду слідчим суддею при наданні дозволу на обшук не змінилися, доказів, які б свідчили про наявність обставин, передбачених ч.1 ст.96-2 КК України, ч.1 ст.98 КПК України, слідчому судді не надано, відсутні підстави для задоволення клопотання прокурора про арешт майна в цій частині.

Однак із наведеними висновками колегія суддів не може погодитися у повній мірі з огляду на таке.

Згідно з положеннями абз.1 ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Із пунктів 1, 2 ч.2 ст.170 КПК України вбачається, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів та спеціальної конфіскації.

Відповідно до пунктів 1, 2, 3-1, 5, 6 ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Приписами ст.98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

Згідно із ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Слідчий суддя дійшов до висновку, що ОСОБА_1 ймовірно вчиняв дії, направленні на прийняття безпідставних рішень про реєстрацію ПН в ЄРПН невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку, здійснював облік сум неправомірної вигоди, які представники підприємств, на користь яких прийнято відповідні рішення, мають щомісячно передавати представникам податкових органів. Разом із тим, всупереч цьому висновку та встановленим обставинам слідчий суддя вважав, що стороною обвинувачення не надано достовірних і достатніх доказів, які б свідчили про те, що стосовно вилучених у ході обшуків грошових коштів існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що вони набуті кримінально протиправним шляхом (одержані внаслідок вчинення злочину) або є доходами від такого майна, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, висновок слідчого судді про відсутність підстав для арешту готівкових коштів у сумі 16700 доларів США, 75000 доларів США, 902000 доларів США та 30000 Євро не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, 25.05.2021 ОСОБА_2 , будучи виконуючим обов`язки Голови ДПС України, наказом №1036-о залучив ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) радником на громадських засадах.

Із протоколу про проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.09.2021 та протоколу огляду від 01.09.2021 вбачається, що 29.07.2021 о 10:17:04 год. ОСОБА_1 зателефонував абонент № НОМЕР_7 (номер знаходиться у користуванні ОСОБА_10 , заступника начальника Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків) та між абонентами відбулася розмова про те, що ОСОБА_10 доручив ОСОБА_11 (начальник Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків) передати ОСОБА_1 «документи». Потім зазначені особи вирішили де можуть зустрітися.

Тобто ОСОБА_1 , не будучи службовою особою, безпосередньо спілкувався з особами, що можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення, зустрічався для отримання від них «документів».

Також не відповідає встановленим обставинам висновок слідчого судді про відсутність підстав для арешту готівкових коштів у сумі 16700 доларів США, 75000 доларів США, 902000 доларів США та 30000 Євро з посиланням на те, що в ухвалах слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27, 29.10.2021 клопотання про обшук задоволено частково та зазначено, що «Слідчий суддя відмовляє у вилученні грошових коштів, одержаних у якості неправомірної вигоди, оскільки кримінально-правова кваліфікація, за якою здійснюється досудове розслідування, охоплює отримання неправомірної вигоди суб`єктами господарювання, які намагаються зменшити розмір податкових зобов`язань зі сплати ПДВ шляхом відновлення реєстрації ПН. Інших даних, які б свідчили про отримання неправомірної вигоди службовими особами та кваліфікації таких дій відповідно до ст.368 КК України «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» слідчому судді надано не було», оскільки з тексту ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.10.2021 вбачається, що клопотання детектива про проведення обшуку задоволено, надано дозвіл на проведення обшуку в житловому будинку, за адресою: АДРЕСА_3 , і питання щодо відмови у вилученні грошових коштів, одержаних у якості неправомірної вигоди, слідчим суддею не вирішувалось. При цьому поза увагою слідчого судді залишилось те, що відповідно до п.5 ч.5 ст.214 КПК України до ЄРДР, окрім іншого, вноситься попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, якою в цьому кримінальному провадженні є ч.2 ст.364 КК України. А тому, зважаючи на той факт, що вноситься до ЄРДР саме попередня кваліфікація, і лише згодом стане зрозуміло чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР, відповідною, або діяння має іншу кваліфікацію, слідчий суддя не мав підстав для оцінки наявності чи відсутності даних, які б свідчили про отримання неправомірної вигоди службовими особами та кваліфікації таких дій за ст.368 КК України «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою».

Крім того, у листі ГУ БКОЗ СБУ №14/2/3-6755 від 20.10.2021 зазначено, що оперативними заходами встановлено, що кожного місяця ОСОБА_1 проводить зустрічі та збирає грошові кошти від керівництва регіональних ДПС.

Відповідно до ч.2 ст.99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Згідно зі ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підрозділи, що використовують автоматизовані інформаційні системи в оперативно-розшуковій діяльності, повинні забезпечити можливість видавати дані про особу на запит органів досудового розслідування, прокуратури, суду.

Тому, враховуючи положення ч.2 ст.99 КПК України, висновок слідчого судді про те, що цей лист є внутрішнім документом СБУ та як наслідок не може бути взятий до уваги, є помилковим.

Оскільки слідчий суддя на цьому етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є ймовірною та достатньою для виправдання подальшого розслідування з ціллю висунення обвинувачення або спростування підозри, висновок слідчого судді про те, що стороною обвинувачення не надано достовірних і достатніх доказів, які б свідчили про те, що стосовно вилучених у ході обшуків грошових коштів існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що вони набуті кримінально протиправним шляхом (одержані внаслідок вчинення злочину), а відтак у задоволенні клопотання у цій частині варто відмовити, на думку колегії суддів, не відповідає фактичним обставинам справи і суперечить доказам, наявним у матеріалах провадження.

Із огляду на це, слід визнати, що стороною обвинувачення надано достовірні і достатні докази, які свідчать про те, що стосовно вилучених у ході обшуків за місцем проживання ОСОБА_1 , в житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0021 за адресою: АДРЕСА_3 , та на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0010 за адресою: АДРЕСА_3 , готівкових коштів у сумі 16700 доларів США, 75000 доларів США, 902000 доларів США та 30000 Євро існує сукупність підстав та розумних підозр вважати, що вони набуті кримінально протиправним шляхом (одержані внаслідок вчинення злочину), тобто є речовими доказами і підлягають спеціальній конфіскації.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вилучені 03.11.2021 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 , в житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0021 за адресою: АДРЕСА_3 , та на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0010 за адресою: АДРЕСА_3 , речові докази, а саме готівкові кошти у сумі: 16700 доларів США, 75000 доларів США, 902000 доларів США та 30000 Євро відповідають критеріям, визначеними ст.98 КПК України, як набуті кримінально протиправним шляхом (одержані внаслідок вчинення злочину), підлягають арешту із забороною відчуження, розпорядження та користування.

При цьому колегія суддів враховує те, що накладення арешту на майно не є припиненням права власності на нього або повним позбавленням таких прав. Із огляду на те, що такий захід є тимчасовим, відповідні обмеження є розумними і співмірними, зважаючи на завдання кримінального провадження. А тому в цьому кримінальному провадженні потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи особи з метою виконання завдань кримінального провадження.

У зв`язку з вищевикладеним колегія вважає частково неспроможними заперечення адвокатів Задорожного М.С., Смірнової С.О., Титаренка С.М. щодо доводів апеляційної скарги.

Також колегія суддів враховує, що вказані заперечення частково ґрунтуються на посиланні на договір дарування коштів ОСОБА_3 . Однак вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 , в житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0021 за адресою: АДРЕСА_3 , та на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0010 за адресою: АДРЕСА_3 , готівкові кошти у сумі 16700 доларів США, 75000 доларів США, 902000 доларів США та 30000 Євро зберігались в шафах коридору та приміщенні гардеробу, що за наявності трьох сейфів у будинку виключає факт зберігання ОСОБА_1 цих коштів як таких, що передані йому з цією метою ОСОБА_1 чи ОСОБА_3 .

Необхідність арешту решти вилучених грошових коштів, на думку колегії суддів, доводами апеляційної скарги не підтверджена.

Так, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.10.2021 клопотання про обшук задоволено частково та відмовлено у вилученні грошових коштів у будинку за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_1 , і в якому проживає його син - ОСОБА_1 .

Крім того, в апеляційній скарзі не наведено доказів щодо належності ОСОБА_1 , коштів, вилучених в будинку за адресою: АДРЕСА_3 , тобто будинку, в якому останній не проживає.

Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Із огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати у частині відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт вилучених 03.11.2021 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) у житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0021 за адресою: АДРЕСА_3 , та на земельній ділянці із кадастровим №8000000000:79:295:0010 за адресою: АДРЕСА_3 , речові докази, а саме: готівкові кошти у сумі 16700 доларів США, 75000 доларів США, 902000 доларів США та 30000 Євро, постановити у цій частині нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора та накласти із забороною відчуження, розпорядження та користування арешт на зазначені грошові кошти.

Керуючись ст.ст.404, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Луговського Олександра Сергійовича задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08 листопада 2021 року скасувати у частині відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт вилучених 03 листопада 2021 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , в житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим номером 8000000000:79:295:0021 за адресою: АДРЕСА_3 , та на земельній ділянці із кадастровим номером 8000000000:79:295:0010 за адресою: АДРЕСА_3 , речові докази, а саме: готівкові кошти, у сумі 16700 (шістнадцять тисяч сімсот) доларів США; готівкові кошти, у сумі 75000 (сімдесят п`ять тисяч) доларів США; готівкові кошти, у сумі 902000 (дев`ятсот дві тисячі) доларів США та 30000 (тридцять тисяч) Євро.

Постановити у цій частині нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання прокурора та накласти із забороною відчуження, розпорядження та користування арешт на вилучені 03 листопада 2021 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 , в житловому будинку, господарських будівлях і спорудах, розташованих на земельній ділянці із кадастровим номером 8000000000:79:295:0021 за адресою: АДРЕСА_3 , та на земельній ділянці із кадастровим номером 8000000000:79:295:0010 за адресою: АДРЕСА_3 , речові докази, а саме: готівкові кошти, у сумі 16700 (шістнадцять тисяч сімсот) доларів США; готівкові кошти, у сумі 75000 (сімдесят п`ять тисяч) доларів США; готівкові кошти, у сумі 902000 (дев`ятсот дві тисячі) доларів США та 30000 (тридцять тисяч) Євро.

У решті вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а ухвалу - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: О.Ф. Павлишин

Судді: А.С. Никифоров

В.В. Чорна