- Головуючий суддя (АП ВАКС): Глотов М.С.
24 грудня 2021 року Справа № 991/8541/21
Головуючий суддя у 1-й інстанції: Крук Є. В. Провадження №11-п/991/25/21
Головуючий (суддя-доповідач)
в апеляційній інстанції: Чорненька Д. С.
ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду Глотова М. С.
щодо ухвали від 24 грудня 2021 року
(ЗБІЖНА)
місто Київ
I. Зміст прийнятого рішення.
1. 24.12.2021 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі - Апеляційна палата) у справі №991/8541/21 постановила ухвалу, якою провадження за клопотанням захисника Кушкової Н. М., яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , про направлення кримінального провадження, відомості про яке 06.09.2018 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №52018000000000856, з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, було закрито.
II. Стисла позиція щодо прийнятого рішення.
2. Із ухваленим колегією суддів рішенням про закриття провадження за клопотанням захисника у кримінальному провадженні №52018000000000856, поданим у порядку абз. 2 ч. 3 ст. 34 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), я повністю згідний.
2.1. Разом із тим, вважаю за необхідне, крім мотивів, які наведені у постановленій колегію суддів ухвалі, викласти свої міркування, пов`язані з рішенням, ураховуючи виявлене мною в ході вирішення цієї справи втручання Верховного Суду в компетенцію Апеляційної палати.
2.2. У зв`язку із наведеним я й висловлюю цю окрему думку.
III. Детальні міркування.
3. Мої міркування стосуються нижченаведеного.
(§1) Історія кримінального провадження №52018000000000856
4. 26.12.2019 у зв`язку із оголошенням ОСОБА_2 у розшук і міжнародний розшук із матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №52018000000000856 в окреме провадження були виділені матеріали відносно ОСОБА_2 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК), з присвоєнням виділеному кримінальному провадженню №52019000000001208 (т. 1 а. с. 6-246; т. 2 а. с. 187-192).
5. Поруч із наведеним, 26.12.2019 у цьому кримінальному провадженні старший детектив Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) склав, а прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України (далі - САП) затвердив обвинувальний акт щодо обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень: (1) ОСОБА_3 - за ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 і ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК; (2) ОСОБА_1 - за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК; (3) ОСОБА_4 - за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК; (4) ОСОБА_5 - за ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК (т. 1 а. с. 6-246).
5.1. Після складення і затвердження обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52018000000000856 направили для розгляду у Вищий антикорупційний суд (т. 1 а. с. 1).
5.2. Зі змісту вищевказаного обвинувального акту вбачається, що кримінальними правопорушеннями, у вчиненні яких у рамках кримінального провадження за №52018000000000856 обвинувачуються ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , було спричинено тяжкі наслідки для держави Україна у вигляді втрати активів на суму 1 425 737 709 (один мільярд чотириста двадцять п`ять мільйонів сімсот тридцять сім тисяч сімсот дев`ять) грн 22 коп у зв`язку із заволодінням у 2013-2015 роках на користь Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТзОВ) «Енергія-Новий Розділ» і ТзОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» природним газом, належним державі в особі Національної акціонерної компанії (далі - НАК) «Нафтогаз України» (т. 1 а. с. 18, 245).
6. Також на розгляді Вищого антикорупційного суду знаходився обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52018000000000547 від 12.06.2018, який, серед іншого, стосувався обвинувачення ОСОБА_4 у заволодінні у 2016-2017 роках на користь ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» і ТзОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» природним газом, належним державі в особі НАК «Нафтогаз України», що спричинило втрату державою активів нафтогазової компанії на суму 729 869 149 (сімсот двадцять дев`ять мільйонів вісімсот шістдесят дев`ять тисяч сто сорок дев`ять) грн 35 коп (т. 2 а. с. 164-171).
7. Після надходження на розгляд до Вищого антикорупційного суду обвинувального акту у кримінальному провадженні №52018000000000856 відносно ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , а також у виділеному з нього кримінальному провадженні №52019000000001208 відносно ОСОБА_2 та кримінальному провадженні №52018000000000547 відносно, зокрема, ОСОБА_4 , у цих кримінальних провадженнях ініціювалося питання їх передачі на розгляд із Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
7.1. Так, 28.01.2020 колегія суддів Апеляційної палати (справа №991/196/20, провадження №11-п/991/11/20) залишила без задоволення клопотання захисника Руденка С. О., який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , та клопотання захисника Терещенка Д. Р., який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 , про направлення кримінального провадження №52018000000000856 з Вищого антикорупційного суду до іншого суду (т. 2 а. с. 179-186).
7.2. 25.02.2020 колегія суддів Апеляційної палати (справа №991/890/20, провадження №11-п/991/18/20) залишила без задоволення клопотання захисника Богданова О. Ю., який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 , про направлення матеріалів кримінального провадження №52019000000001208 від 26.02.2019 за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК, із Вищого антикорупційного суду до Миколаївського районного суду Львівської області (т. 2 а. с. 187-192).
7.3. 10.08.2021 колегія суддів Апеляційної палати постановила ухвалу (справа №991/4989/21, провадження №11-п/991/16/21), якою клопотання захисника Руденка С. О., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , про направлення кримінального провадження №52018000000000547 від 12.06.2018 з Вищого антикорупційного суду до іншого суду залишила без задоволення (т. 2 а. с. 164-171).
7.4. Зі змісту вищенаведених ухвал від 28.01.2020, 25.02.2020, 10.08.2021, постановлених у вказаних кримінальних провадженнях, які стосувалися заволодіння на користь ТзОВ «Енергія-Новий Розділ» і ТзОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» природним газом на суму 2 155 606 858 (два мільярди сто п`ятдесят п`ять мільйонів шістсот шість тисяч вісімсот п`ятдесят вісім) грн 57 коп, належним державі в особі НАК «Нафтогаз України», лише різними особами та в різні періоди (з 2013 по 2015 чи з 2016 по 2017 роки), вбачається, що як мінімум вісім із одинадцяти суддів Апеляційної палати в різних складах колегій вже висловили свою позицію стосовно застосування умови абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК до зазначених кримінальних проваджень як підстави для їх віднесення до виключної підсудності Вищого антикорупційного суду (т. 2 а. с. 164-171, 179-192).
8. Крім того, 25.05.2021 колегія суддів Апеляційної палати (справа №991/196/20, провадження №11-п/991/9/21) постановила ухвалу, якою закрила провадження за поданням Вищого антикорупційного суду про направлення до іншого суду за підсудністю об`єднаного кримінального провадження №52018000000000856 від 06.09.2018 та провадження №52019000000001208 від 26.12.2019, мотивувавши це тим, що зазначене питання щодо підсудності вказаних кримінальних проваджень Апеляційною палатою вже вирішено попередніми ухвалами від 28.01.2020 у справі №991/196/20 та від 25.02.2020 у справі №991/890/20 (т. 2 а. с. 172-178).
9. А 14.12.2021 колегія суддів Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою з матеріалів кримінального провадження №52018000000000856 за обвинуваченням ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 виділила в окреме провадження матеріали кримінального провадження №52018000000000856 відносно ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК, мотивувавши таке виділення неможливістю прибуття і доставлення вказаного обвинуваченого ОСОБА_1 у м. Київ до суду, через що унеможливлюється розгляд в розумні строки цього кримінального провадження відносно інших трьох обвинувачених (т. 2 а. с. 145-149).
10. Поруч із вищенаведеним, як убачається із копії ухвали від 14.12.2021 у справі №991/4989/21 (провадження №51-4435впс21), колегія суддів Верховного Суду залишила без задоволення клопотання захисника Кушкової Н. М. про направлення матеріалів кримінального провадження №52018000000000547 від 12.06.2018 із Вищого антикорупційного суду до іншого суду, мотивувавши таке рішення тим, що «відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду є виключною прерогативою колегії у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду» (т. 2 а. с. 114-118).
(§2) Щодо втручання Верховного Суду в компетенцію Апеляційної палати
11. Разом із тим, у мотивувальній частині ухвали від 14.12.2021 у справі №991/4989/21 колегія суддів Верховного Суду навела висновок, яким фактично втрутилася у виключну компетенцію Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, передбачену абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК, виключність якої за апеляційною палатою вищого спеціалізованого суду сама ж у ключовому висновку цієї ухвали й визнала (див. вище п. 10 цієї окремої думки).
11.1. Так, у мотивувальній частині ухвали від 14.12.2021 у справі №991/4989/21 колегія суддів Верховного Суду зазначила, що «Суд звертає увагу на те, що зміни до структури частини 5 статті 216 КПК накшталт «вважати абзац 2 частини 5 статті 216 КПК абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК» законодавцем не вносилися. Отже, виходячи з тексту чинної редакції частини 5 статті 216 КПК, підстав вважати абзац 2 частини 5 статті 216 КПК абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК колегія судів не убачає».
11.2. Тобто, у вищезазначений спосіб колегія суддів Верховного Суду висловила позицію з питання того як саме для цілей визначення підсудності справ Вищому антикорупційному суду (оскільки саме це питання було предметом розгляду) слід тлумачити наведені у п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК слова, згідно з якими: «Прокурор, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами НАБУ, своєю постановою може віднести кримінальне провадження у кримінальних правопорушеннях, передбачених абзацом першим цієї частини, до підслідності детективів НАБУ, якщо відповідним кримінальним правопорушенням було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам. Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди життєво важливим інтересам суспільства та держави, зокрема державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов`язків трьох і більше осіб».
11.3. Зокрема, колегією суддів Верховного Суду було надано оцінку тому чи вважати вищевказані (цитовані) у п. 11.2. цієї окремої думки слова абзацом 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, а отже однією із самостійних умов для віднесення кримінальних проваджень до підсудності Вищого антикорупційного суду, або ж вважати їх абзацом 2 ч. 5 ст. 216 КПК.
12. Вважаю, що (1) не лише наданням тлумачення вказаній нормі (абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК)у тексті рішення, в якому зазначено висновок про виключність компетенції Апеляційної палати вирішувати питання щодо розподілу кримінальних проваджень, які знаходяться у провадженні Вищого антикорупційного суду, між вищим спеціалізованим судом та іншими судами, (2) але й зробленим за результатами наведеного тлумачення висновком, - колегія суддів Верховного Суду в непроцесуальний спосіб втрутилася у виключну компетенцію Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, якою вона наділена згідно з абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК.
12.1. При цьому Верховний Суд неодноразово зазначав, що абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК є таким, приписи якого ним сприймаються (з урахуванням абз. 7 ч. 1 цієї статті) як додаткова гарантія від втручання у діяльність Вищого антикорупційного суду неодноразово зазначав Верховний Суд (див., наприклад, ухвали Верховного Суду від 03 жовтня (2 ухвали), 02 грудня 2019 року, 21 та 28 липня 2020 року, 26 березня 2021 року у справах №469/1409/15-к, №4910/16/19-к, № 60/9481/17, №991/2605/20, №757/22567/20-к, №757/50347/20 відповідно). Отже вирішення питань, пов`язаних з передачею кримінальних проваджень з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, віднесено до компетенції колегії у складі п`яти суддів Апеляційної палати цього Суду (ухвали Верховного Суду від 29.04.2021 у справі №757/32221/20-к).
12.2. Також Верховний Суд вказував, що (1) вирішення питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду не належить до компетенції Верховного Суду (ухвали від 01.03.2021 у справі №757/13258/18-к і від 08.06.2021 у справі №757/39375/19-к), а (2) єдина процесуальна підстава визначення підсудності Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду, у категоріях справ підсудних Вищому антикорупційному суду, передбачена абз. 7 ч. 1 ст. 34 КПК (ухвала від 11.02.2021 у справі №991/9725/20).
12.3. У зв`язку із вищенаведеним вважаю, що колегія суддів Верховного Суду, зазначивши в ухвали від 14.12.2021 у справі №991/4989/21 висновок (з приводу того яким чином слід тлумачити абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК) підірвала повагу до попередніх остаточних рішень Апеляційної палати від 28.01.2020 у справі №991/196/20, від 25.02.2020 у справі №991/890/20 та від 10.08.2021 у справі №991/4989/21, а отже порушила принцип res judicata як складову принципу верховенства права, ураховуючи, що: (а) питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала (абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК); (б) судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення (ч. 4 ст. 532 КПК); (в) вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (ст. 533 КПК); (г) кримінальний процесуальний закон не передбачає можливості оскарження, а отже й перегляду будь-яким судом рішення Апеляційної палати, постановленої у порядку реалізації її колегією в складі п`яти суддів своїх повноважень, передбачених абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК; (ґ) положеннями ст. 34 КПК не передбачена можливість багаторазового вирішення з тих самих підстав і обставин питання щодо направлення кримінального провадження до іншого суду (у протилежному випадку суд, здійснюючи повторний розгляд цього питання, фактично переглядав би остаточне рішення суду, прийняте у визначеному процесуальним законом порядку); (д) Апеляційною палатою, як судом, до виключної компетенції якого відноситься вирішення питання щодо підсудності кримінальних проваджень антикорупційному суду, вже вирішено було у цій справі питання того як тлумачити зміст абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК та встановлено належність вказаного кримінального провадження №52018000000000547 та пов`язаних із ним проваджень №52018000000000856 та №52019000000001208 до підсудності Вищого антикорупційного суду (див. підп. 7.1.-7.4. п. 7 цієї окремої думки) й рішення зі вказаних питань набрали законної сили та є остаточними.
13. Додатково також вважаю за необхідне звернути увагу на те, що сам спосіб тлумачення абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК як такого, що, на думку Верховного Суду, є абз. 2 ч. 5 ст. 216 КПК, помилковий.
13.1. Вказане помітно, якщо поглянути, що у ч. 5 ст. 216 КПК міститься абзац у відповідності до якого «детективи НАБУ з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням Директора НАБУ та за погодженням із прокурором САП можуть також розслідувати кримінальні правопорушення, які віднесені до підслідності слідчих інших органів». При внесенні змін до зазначеного абзацу його у тексті кодексу було дослівно визначено як «абз. 3 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК» (підп. 4 п. 1 Розділу І Закону України №771-VIII від 10.11.2015). Саме це дозволяє стверджувати, що п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК складається з чотирьох абзаців, оскільки цитований вище абзац визначається Законом України №771-VIII як третій у п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, то абзац, який йде за ним, є четвертим, а абзаци, котрі йому передують, відповідно вважаються першим і другим (п. п. 23-24 ухвали Апеляційної палати від 23.01.2020 у справі №409/1465/16-к).
13.2. Крім того, у ході порівняння структури п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК з побудовою інших пунктів ч. 5 ст. 216 КПК видно, що усі пункти ч. 5 ст. 216 КПК за своєю структурою складаються із окремих абзаців (п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК - із дев`яти, а п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК - із одного).
13.3. Також наведене вище порівняння дозволяє помітити, що положення цих норм (різних пунктів) відрізняє між собою таке: (1) у дев`яти окремих абзацах п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК наведено поєднаний спільною ознакою «посада» широкий та значний за обсягом перелік посад, вчинення при зайнятті особою одної з яких кримінального правопорушення, виступає обов`язковою умовою віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ та підсудності Вищого антикорупційного суду; (2) в одному окремому абзаці п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК наведено поєднаний спільними ознаками «можливість грошової оцінки» (розмір шкоди або предмету кримінального правопорушення) та «характеристика посади» перелік характеристик (ознак) тих посад, вчинення при зайнятті особою одної з яких кримінального правопорушення, розмір предмету якого чи завдана яким шкода у зазначеному в ній обсязі виступає обов`язковою умовою віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ та підсудності Вищого антикорупційного суду; (3) у двох окремих абзацах (абз. 1 і абз. 2) п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК наведено не поєднувані між собою випадки віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ та підсудності Вищого антикорупційного суду, один з яких визначається за ознаками «суб`єкта» відносно якого «вчинено лише окремі із кримінальних правопорушень», передбачених в абз. 1 ч. 5 ст. 216 КПК (абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК), а другий - за «наявністю постанови прокурора» і «тяжкістю наслідків», які заподіяно чи могло бути заподіяно охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам (абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК).
13.4. Таким чином, все вищенаведене підтверджує, що у кримінальному процесуальному законі наявний абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК, в якому зазначена самостійна від абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК умова віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду, яка одночасно є умовою віднесення такого провадження до підслідності НАБУ.
14. Із огляду на вищенаведене вважаю, що подібне втручання з боку Верховного Суду, додатковою гарантією захисту від якого для Апеляційної палати є норма, зазначена в абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК, неприйнятне, так як наслідками цього можуть бути (1) не лише підрив довіри до остаточного судового рішення, яке набрало законної сили, а отже до державних інститутів судової влади та їх ефективності, (2) але й породження правової невизначеності у справах щодо високопосадової корупції та (3) нівелюванням самої ідеї створення Вищого антикорупційного суду через штучне виведення з його підсудності цілого ряду справ, які стосуються розслідувань з приводу втрати активів держави на мільярди гривень.
Суддя: М. С. Глотов