Документ № 103080727

Справа № 757/38626/17-к

Провадження №11-кп/991/2/22

Головуючий колегії суддів ВАКС: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2022 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3,

ОСОБА_4,

секретар судового засідання ОСОБА_5,

за участю:

обвинуваченого ОСОБА_6,

захисників адвокатів ОСОБА_7, ОСОБА_8,

прокурора ОСОБА_9,

перекладача ОСОБА_10,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 12.05.2021 у кримінальному провадженні №42016000000004089 від 27.12.2016, за обвинуваченням

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Григоріополі Молдавської РСР, громадянина Республіки Молдови, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, в Україні проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення

і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 12.05.2021 ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна. Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 час попереднього ув`язнення з 29.12.2016 по 04.01.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27 січня 2017 року на: три полімерних пакети та аркуш білого кольору формату А4, у які було загорнуто пачки з банкнотами та які упаковано в коробку, поміщену до сейф-пакету, що були вилучені під час затримання ОСОБА_6 26 грудня 2016 року. Застосовано спеціальну конфіскацію шляхом вилучення у власність держави грошових коштів у сумі 75000 (сімдесят п`ять тисяч) доларів США. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку Вищого антикорупційного суду від 12.05.2021 обвинувачений ОСОБА_6 у середині грудня, перебуваючи у м. Одеса, будучи співвласником компанії NTA Invest Group s.r.o., якій належить вантаж технічна сода у кількості 3005,2 тони, маючи на меті зняти арешт із затриманого судна Sky Moon IMO № 7525334, MMSI № 376562000, міжнародний позитивний 51М737, 1978 року побудови, під прапором Танзанії, а також вантажу товарної партії технічної соди у кількості 3 005,2 тони, вирішив звільнити вказане майно з-під арешту шляхом надання неправомірної вигоди відповідальним службовим особам військової прокуратури Південного регіону України, оскільки саме з їхньої ініціативи був накладений арешт на вказане судно та вантаж.

Зокрема, 26.12.2016 приблизноо 10.30 у ресторані «Pomodoro», розташованому за адресою: м. Одеса, пр-т Шевченка, 2а, ОСОБА_6,діючи умисно,з метоюзняття арештуіз затриманого судна Sky Moon, а також вантажу товарної партії технічної соди, під час зустрічі з військовим прокурором Південного регіону України ОСОБА_11, усвідомлюючи, що він виконує у кримінальному провадженні № 42016160690000034 від 17 квітня 2016 року повноваження прокурора старшого групи прокурорів та є керівником військової прокуратури Південного регіону України, тобто особою, яка займає відповідальне становище, в особистих інтересах та інтересах компанії NTA Invest Group s.r.o., співвласником якої він є, висловив намір надати йому неправомірну вигоду.

У подальшому, 29 грудня 2016 року приблизно о 10.00 у приміщенні ТОВ «Гойа» (розважальний заклад «Шутерс») за адресою: м. Київ, Печерський р-н, вул. Московська, 22, діючи умисно, у своїх інтересах та інтересах компанії NTA Invest Group s.r.o. співвласником якої він є, маючи на меті зняття арешту із затриманогосудна Sky Moon, а також вантажу товарної партії технічної соди, усвідомлюючи правові наслідки, які можуть настати в результаті затримання та арешту судна і вантажу, а саме можливість конфіскації коштовного рухомого майна, під час зустрічі, яка відбулася під контролем правоохоронних органів, надав військовому прокурору Південного регіону України ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 75000 доларів США за вчинення ОСОБА_11 процесуальних дій, спрямованих на зняття арешту із судна «Sky Moon», а також вантажу товарної партії технічної соди у кількості 3005,2 тонни.

Одразу ж після завершення зустрічі, 29.12.2016 о 10 год. 15 хв. ОСОБА_6 був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення, а прокурор ОСОБА_11 у свою чергу добровільно видав працівникам Генеральної прокуратури України предмет неправомірної вигоди, а саме - 75000 доларів США.

Отже Суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 вчинив умисні протиправні дії, які виразилися у пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а також надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369 КК України.

Вимоги апеляційних скарг

і узагальнені доводи осіб, які їх подали

На вказаний вирок Вищого антикорупційного суду від 12.05.2021 захисниками ОСОБА_6 адвокатами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 було подано апеляційні скарги, у яких ставились вимоги про скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 12.05.2021 та постановлення виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю інкримінованого останньому кримінального правопорушення.

У якості підстав для скасування вироку Вищого антикорупційного суду захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисники наводять наступні доводи.

У відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 було вчинено провокацію, а досудове розслідування у кримінальному провадженні №42016000000004089 здійснено з порушенням правил підслідності.

Так, стороною обвинувачення не було дотримано процесуальний порядок винесення рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, оскільки на момент її проведення в розпорядженні прокурора повинні були бути достатні та об`єктивні дані які б свідчили про планування злочину. У судовому засіданні прокурором наявність таких даних доведена не була. У постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину відсутнє належне обгрунтування про відсутність дій з провокування особи на вчинення злочину. Після проведення першого етапу зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії, замість затримання ОСОБА_6 з метою запобігання вчинення останнім правопорушення, були проведені наступні етапи імітування обстановки злочину, чим створені умови для вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Зміст розмов між обвинуваченим ОСОБА_6 та прокурором ОСОБА_11 свідчить про підбурювання з боку правоохоронних органів обвинуваченого ОСОБА_6 до надання неправомірної вигоди.

Проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відеоконтролю особи було проведено не уповноваженою на те особою в порушення вимог ст. 246 КПК України.

Порушення під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій обумовлюють визнання їх результатів недопустимими доказами.

Досудове розслідування у кримінальному провадженні №42016000000004089 в період з 27.12.2016 по 01.02.2017, всупереч вимогам ст.ст. 36 та 216 КПК України здійснювалось органами прокуратури, в той час як мало здійснюватись детективами Національного антикорупційного бюро України. Тобто з порушенням правил підслідності, що в свою чергу призводить до недопустимості всіх доказів, зібраних у вказаний період часу.

Стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст.290 КПК України не було відкрито оригінали матеріалів негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відеоконтролю особи. Оскільки в матеріалах провадження наявні лише копії додатків (аудіо- відеозаписи) до протоколів такої негласної слідчої (розшукової) дії, вони не можуть бути використані судом як докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6, оскільки, відповідно до вимог ст.254 КПК України, в редакції станом на дату вчинення відповідної процесуальної дії, виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них було заборонено.

Матеріали кримінальногопровадження немістять доказівнадання стороноюобвинувачення захисникамта обвинуваченому ОСОБА_6 для прослуховуваннядодатків (аудіо-відеозаписів)до протоколівнегласних слідчих(розшукових)дій підчас ознайомленнястороною захистуз матеріаламикримінального провадженняв порядку,передбаченому ст.290КПК України.Дана обставинаунеможливлює використаннясудом результатівтаких негласних слідчих (розшукових) дій у якості доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 .

Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку посилався на показання ОСОБА_6, які той надавав на стадії досудового розслідування. При цьому в судовому засіданні такі покази не досліджувались та не перевірялись, у зв`язку з чим не могли бути покладенні в обгрунтування обвинувального вироку.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 як на підстави для скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 12.05.2021 також посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обгрунтуваннявимог апеляційноїскарги посилаєтьсяна допущеніпід часдосудового розслідуванняпорушення вимогКПК Українив частиніпроведення досудовогорозслідування неуповноважениморганом зпорушенням вимогщодо предметноїпідслідності.Зазначає пронаявність провокаціїзлочину,здійсненої увідношенні донього представникамиправоохоронних органів.Вказує нанедопустимість результатів негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони отримані з порушенням істотних умов отримання дозволів на їх проведення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисників підтримав в повному обсязі та прохав їх задовольнити. Наполягав, що відносно нього вчинено провокацію злочину. Так, у нього були відсутні наміри надавати будь-які грошові кошти посадовим особам, а від прокурора у кримінальному провадженні № 42016160690000034 він хотів отримати консультацію. Останній же, у свій час, під час зустрічі спровокував його на надання неправомірної вигоди.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 апеляційну скаргу захисників та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 підтримав та наполягав на їх задоволенні. Додатково зазначав про незгоду з кваліфікацією дій його підзахисного за ч.3 ст.369 КК України, посилаючись на позицію головуючого у справі в суді першої інстанції, викладену в окремій думці стосовно необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.369-2 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 -адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу захисників та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 підтримав та наполягав на їх задоволенні з мотивів, викладених в них.

Прокурор ОСОБА_9 у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг, наполягав на законності, обгрунтованості та вмотивованості вироку Вищого антикорупційного суду від 12.05.2021. Зазначав, що обвинуваченого ОСОБА_6 не провокували на вчинення злочину, оскільки саме обвинуваченим було ініційовано здійснення пошуку особи, яка самостійно могла приймати необхідні рішення у межах кримінального провадження №42016160690000034. Крім того, саме обвинуваченим було висловлено пропозицію щодо позапроцесуального вирішення питань, пов`язаних з арештом судна Sky Moon та вантажу, а також проявлено ініціативу в наданні неправомірну вигоди за скасування вказаного арешту.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 звернувся з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, яке було частково задоволено колегією суддів.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Щодо доводів апеляційних скарг про здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (з порушенням правил підслідності), колегія суддів зазначає наступне.

В свої апеляційних скаргах сторона захисту посилається на недопустимість доказів, зібраних в ході слідчих дій органами прокуратури в період з 27.12.2016 по січень 2017, оскільки досудове розслідування у даному кримінальному провадженні у відповідності до приписів ч.5 ст.216 КПК України мало здійснюватись детективами Національного антикорупційного бюро України. За переконанням захисників, такий підхід цілком відповідає позиції, викладеній в постанові Касаційного кримінального суду від 14.04.2020 у справі №761/34909/17. Прокурор ОСОБА_12, у відповідності до вимог ч.7 ст.214 КПК України, після внесення 27.12.2016 відомостей про реєстрацію в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінального провадження за №42016000000004089, був зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були чітко визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Відповідно до ч.1, ч. 2 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь - якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.

З матеріалівсправи вбачається,що кримінальнепровадження №42016000000004089від 27.12.2016р.за фактомпропозиції ОСОБА_6 надати військовомупрокурору Південногорегіону України ОСОБА_11 неправомірну вигодув розмірі75000доларів СШАза зняттяарешту з судна Sky Moon, а також вантажу товарної партії технічної соди у кримінальному провадженні № 42016160690000034, було зареєстровано в ЄРДР старшим слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_12, з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.3 ст.369 КК України (т.2 а.с. 137).

В цей же день - 27.12.2016 року постановою заступника начальника управління з розслідування у кримінальних провадженнях стосовно працівників прокуратури та інформаційної безпеки начальником відділу з розслідування злочинів, скоєних працівниками прокуратури Генеральної інспекції внутрішніх розслідувань та безпеки Генеральної прокуратури України ОСОБА_13 було визначено групу слідчих у кримінальному провадженні №42016000000004089, до якої було включено слідчих вказаного відділу (т.2 а.с. 151).

У подальшому, постановою прокурора у кримінальному провадженні №42016000000004089 від 04.01.2017 підслідність злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, у даному кримінальному провадженні було визначено за детективами Національного антикорупційного бюро України та направлено матеріали до вказаного органу досудового розслідування (т.3 а.с. 173 - 175).

Оцінюючи доводи апеляційних скарг в частині проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні в період з 27.12.2016 по 04.01.2017 неналежним органом з порушенням правил підслідності колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається. Якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування (ч. 7 ст. 214 КПК України).

Визначений КПК України порядок початку досудового розслідування є єдиним для всіх органів досудового розслідування, незалежно від їх статусу та визначення підслідності, і не підлягає довільному трактуванню.

Одночасно з цим, за приписами ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Зазначена норма не містить посилання на час, в межах якого прокурором має бути визначена підслідність за іншим органом досудового розслідування, тоді як несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій призводитиме до беззворотньої втрати важливих доказів, а відтак неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства. Проведення органом досудового розслідування слідчих дій на початковій стадії досудового розслідування обумовлено необхідністю вирішення питання про наявність в діях певної особи ознак складу конкретного кримінального правопорушення, що виступає підставою для подальшого визначення підслідності кримінального провадження.

Як вже зазначалось вище, кримінальне провадження №42016000000004089 від 27.12.2016 р. зареєстровано в ЄРДР не прокурором, а старшим слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 (т.2 а.с. 137).

Згідно з абз.4 п.1 розділу XI Перехідні положення КПК України (в редакції Закону № 916-VIII від 24.12.2015 р.), після введення в дію частини п`ятої статті 216 цього Кодексу розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років.

При цьому колегія суддів зауважує, що в розрізі наведених положень КПК України, слідчі органів прокуратури у вказаний період часу не мали статус та не виконували функцій прокурора в розумінні положень ст.36 КПК України, а діяли саме як слідчі в межах повноважень, визначених ст. 40 КПК України.

З наведеного слідує, що слідчий прокуратури, який зареєстрував в ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, проводив досудове розслідування у цій справі доти, доки прокурор у кримінальному провадженні після встановлення за результатом проведення необхідних слідчих дій відповідних обставин не визначив іншу підслідність провадження зокрема, за детективами НАБУ, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 218 КПК України та абз. 4 п. 1 розділу XI Перехідних положень КПК України.

Такий підхід до тлумачення норм Кримінального процесуального законодавства України цілком відповідає змісту аналогічних позицій, які раніше висловлював Верховний Суд у своїх рішеннях, зокрема у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 08.12.2021 у справі № 517/639/17.

Таким чином, процесуальні рішення, прийняті у період проведення досудового розслідування слідчими Генеральної прокуратури України (з 27.12.2016 по 04.01.2017), не можуть бути визнані незаконними, а здобуті докази - недопустимими, а відтак, посилання захисників на постанову Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14.04.2020 у справі №761/34909/17 є нерелевантним, оскільки вказана постанова стосується недопустимості доказів, отриманих внаслідок здійснення слідчих та розшукових дій саме прокурором, а не слідчим прокуратури.

Стосовно доводів апеляційних скарг щодо провокування обвинуваченого ОСОБА_6 на вчинення злочину, у зв`язку з недотриманням процесуального порядку винесення рішення про проведення імітування обстановки злочину, колегія суддів виходить з наступного.

В своїх апеляційних скаргах захисники та обвинувачений, зазначають, що органом досудового розслідування не був дотриманий процесуальний порядок винесення рішення про проведення імітування обстановки злочину відносно ОСОБА_6, а після проведення першого етапу імітування обстановки злочину, замість затримання ОСОБА_6 з метою запобігання вчиненню останнім правопорушення та його припинення, орган досудового розслідування провів наступні імітування обстановки вчинення злочину, чим створив умови для вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Оцінюючи такі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Імітування обстановки злочину полягає в діях слідчого, уповноваженої особи, з використанням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи (осіб), яка планувала чи замовляла його вчинення.

На досягнення саме такої мети прокурором Генеральної прокуратури України 28 грудня 2016 року у кримінальному провадженні № 42016000000004089, внесеному 27.12.2016 за ч. 3 ст. 369 КК України, винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, яка, за переконанням колегії суддів, відповідає вимогам до такого процесуального рішення, що передбачені ст.ст. 246, 251, 271 КПК України (том 2 а.с. 213-215). Зокрема, попередня кваліфікація, за якою внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань у цьому кримінальному провадженні, відноситься до тяжких, що давало право органу досудового розслідування проводити негласні слідчі (розшукові) дії. Процесуальне рішення про контроль за вчиненням злочину прийнято прокурором, тобто належним суб`єктом (ч. 4 ст. 246 КПК) та у формі імітування обстановки злочину, тобто у формі, що передбачена ч. 1 ст. 271 КПК України. Постанова прокурора містить виклад обставин, які свідчать про відсутність під час цієї негласної слідчої (розшукової) дії провокування ОСОБА_6 на вчинення злочину та інформацію, що під час здійснення контролю за вчиненням злочину, будуть використовуватись заздалегідь виготовлені спеціальні імітаційні засоби несправжні (імітаційні) матеріальні носії інформації з реквізитами судових рішень, що свідчить про дотримання прокурором вимог ч. 7 ст. 217 КПК України. Порядок та тактика проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину відповідала чинному на той час законодавству, зокрема Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.

Будь-яких доводів на підтвердження недотримання процесуального порядку винесення такого рішення, захисники не наводять. А тому колегія суддів вважає таке твердження неспроможним.

Сам контроль за вчиненням злочину проводився 28.12.2016 (у формі виготовлення спеціальних імітаційних засобів несправжніх (імітаційних) матеріальних носіїв інформації) та 29.12.2016 (у формі вручення несправжніх (імітаційних) матеріальних носіїв інформації ОСОБА_11, їх передачі обвинуваченому ОСОБА_6 із подальшою добровільною видачею ОСОБА_6 співробітникам правоохоронного органу). Зазначена слідча (розшукова) дія проводилась хоча і у комплексі взаємопов`язаних між собою заходів, втім відбулась в один етап, про результати якої 30.12.2016 складений протокол, тобто у строк, визначений ч. 3 ст. 252 КПК України (том 2 а.с. 220-223).

Щодо доцільності затримання ОСОБА_6 не за наслідком проведення такої слідчої дії, а раніше, про що зазначає захисник, колегія суддів зауважує, що сторона обвинувачення в межах свої повноважень, визначених КПК України, має право самостійно обирати тактику проведення як досудового розслідування в цілому, так і окремих слідчих дій. Крім того, передчасне, без наявності належних доказів, затримання особи суперечило б завданням кримінального провадження та меті щодо застосування належної правової процедури до кожного учасника кримінального провадження, оскільки отримати докази про реальність намірів ОСОБА_6 на вчинення злочину в інший спосіб було неможливо.

А тому колегія суддів приходить до висновку, що процесуальне рішення контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину відносно ОСОБА_6 прийняте у спосіб, передбачений законом, а результати проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії є належним та допустимим доказом. Те, яким чином було таку процесуальну дію організовано та проведено, на переконання колегії суддів, не свідчить про провокування обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення злочину.

Щодо інших аспектів провокування обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення злочину, наведених в апеляційних скаргах, колегія суддів зазначає наступне.

Обґрунтовуючи наявну провокацію, захисники та обвинувачений посилаються на зміст розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_11, які, на їх переконання, свідчать про підбурювання з боку правоохоронних органів обвинуваченого ОСОБА_6 до надання неправомірної вигоди.

Відповідаючи на зазначений аргумент апеляційної скарги, колегія суддів, з погляду на матеріальний критерій, із наявних матеріалів кримінального провадження та доказів у їх сукупності, співставляючи хронологію подій, має визначити, чи було б скоєно злочин без втручання органів влади, тобто чи було розслідування «пасивним». Досліджений у судовому засіданні протокол про результати проведення аудіо- та відеоконтролю особи від 02.02.2017 та інформації, що міститься на носії MSD № 164т (том 4 а.с. 195-196, 207), відображає першу зустріч між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 26.12.2016, на якому зафіксовано, що ОСОБА_6 намагався повернути судно «Sky Moon» та вантаж у позапроцесуальний спосіб різними шляхами, зокрема, спочатку через співробітників Служби безпеки України, потім через суд. Коли зазначені спроби виявились невдалими, ОСОБА_6 звернувся до свого знайомого співробітника СБУ ОСОБА_14 задля пошуку контакту з ОСОБА_11, який, за його переконанням, мав вирішити це питання.

Факт ініціювання спілкування з ОСОБА_11 з боку ОСОБА_6 підтверджується обставинами їх першої зустрічі 26.12.2016 в кафе «Помадоро» та змістом розмови (том 4 а.с. 195-196):

ОСОБА_11 : «Вы говорили, что хотели встретиться со мной?»

ОСОБА_6 : «Да. Хотел узнать, по нашей ситуации есть какое-то решение вопроса?»

ОСОБА_11 : «Ну какое решение?»

ОСОБА_6 : «Нам хотелось груз свой забрать. Это первое. А второе, это с пароходом решить, чтобы он вышел»….

ОСОБА_6 : «Все в Вашем ведомстве. Если Ваше ведомство отпустит ситуацию, то никто ничего делать не будет»

ОСОБА_11 : «Отпустит, это как»

ОСОБА_6 : «Это вам виднее. У меня нет механизмов. Даже в суд который должен был быть, пришел Ваш сотрудник и еще один сотрудник другого ведомства. И суд не состоялся»…

ОСОБА_6 : «Будем решать»

ОСОБА_11 : «Как?»

ОСОБА_6 : «Можно все это отпустить?»

ОСОБА_11 : «Так как?»

ОСОБА_6 : « ОСОБА_15 не уполномочен это решать. Вы же компетентные это решать. Я думал, если есть добрая воля, то положительное решение вопроса в суде дало повод для дальнейшего решения»…

Аналізуючи контекст наведеної розмови та відеозаписів зустрічей, що зберігаються на електронних носіях, колегія суддів приходить до висновку, що манера спілкування ОСОБА_6 не виглядає як звернення до співробітника прокуратури ОСОБА_11 з метою отримання правових консультацій у межах повноважень останнього та спроб повернення судна у належний та законний спосіб. Навпаки, під час першої зустрічі ОСОБА_6, окрім наведеного вище, вживає завуальовані словосполучення щодо валюти неправомірної вигоди та сум («готовы сказать спасибо», «двадцать пять… американских», «пятьдесят»), звертається із натяками до схиляння ОСОБА_11 у позапроцесуальний спосіб вирішення питання: «Ваши люди могут отпустить ситуацию» (том 4 а.с. 196).

Отже, ОСОБА_6 ініціював спілкування із ОСОБА_11 вже на тій стадії, коли мав чіткий намір повернути арештоване судно у не передбачений чинним законодавством України спосіб, підшукуючи для цього із різних джерел будь-яку особу, яка б погодились за неправомірну вигоду сприяти йому у цьому, будь це ОСОБА_11 або інша посадова особа.

Водночас, оцінюючи спілкування свідка ОСОБА_11 26.12.2016, зафіксоване в протоколі про результати аудіо-відеоконтролю за особою від 02.02.2017, в частині уживання ним таких словосполучень: «Хорошо. И как Вы это видите? Какая помощь Вам необходима?», «Хорошо. Я подумаю, что можно придумать. А также я жду от вас предложения по поводу решения этого вопроса», «Спасибо, это что. Все, что вы хотели предложить?», «…Больше никаких предложений?», колегія суддів зазначає, що їх слід оцінювати у комплексі всієї бесіди, що відбувалась 26.12.2016, і в контексті тих обставин, в яких обвинувачений ОСОБА_6 вже мав умисел вчинити злочин. Така поведінка не мала провокативного характеру, ОСОБА_11 діяв відповідно до обстановки, що склалась внаслідок реалізації обвинуваченим ОСОБА_6 свого злочинного умислу, а правоохоронний орган діяв за системою приєднання та спостереження за подіями, в яких ОСОБА_6 пропонував надати службовій особі неправомірну вигоду.

А тому, беручи до уваги хронологію описаних подій, фактичні обставини кримінального провадження, які підтверджуються сукупністю доказів, в тому числі досліджених апеляційним судом, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність фактів підбурювання обвинуваченого ОСОБА_6 до вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів.

Щодо доводу апеляційних скарг про відсутність достатніх та об`єктивних даних для початку ініціювання проведення негласних слідчих (розшукових) дій, колегія суддів виходить з наступного.

Аргумент захисника про відсутність у прокурора на момент проведення негласних слідчих (розшукових) дії достатніх та об`єктивних даних, які б свідчили про планування злочину ОСОБА_6, що, за його переконанням, позбавляло процесуальної можливості для їх проведення, спростовуються самими результатами проведених оперативних заходів.

Із протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відеоконтролю особи від 17.01.2017 та відеозапису цієї зустрічі (том 5 а.с. 132-138, 142-146), протоколу від 02.02.2017 (том 4 а.с. 195-196) та відеозапису цієї зустрічі 26.12.2016 (том 4 а.с. 207) вбачається, що ОСОБА_6 з самого початку активно вживав усіх можливих способів для реалізації свого злочинного наміру.

При цьому, виходячи зі змісту рапорту ОСОБА_11 від 26.12.2016 про те, що ОСОБА_6 запропонував йому неправомірну вигоду у сумі 75000 доларів США (т.2 а.с. 138), колегія суддів констатує, що для сторони обвинувачення таких відомостей було цілком достатньо для ініціювання проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які закінчились припиненням злочинної діяльності ОСОБА_6 та його затриманням. Зазначене свідчить, що ще на початковому етапі здійснення досудового розслідування орган досудового розслідування володів інформацією про планування злочину ОСОБА_6 такою мірою, яка дала обґрунтовані підстави для проведення подальшого досудового розслідування та проведення негласних слідчих (розшукових) дії щодо обвинуваченого.

Щодо доводу сторони захисту відносно проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- та відеоконтролю не уповноваженою на те особою в порушення вимог ст. 246 КПК України, Суд зазначає наступне.

Першочергово негласні слідчі (розшукові) дії аудіо, відеоконтроль відносно обвинуваченого ОСОБА_6 здійснювалися 26.12.2016 у межах кримінального провадження № 42016160690000034 від 17.04.2016.

13.02.2017 прокурором у кримінальному провадженні № 42016000000004089 здійснено запит до Військової прокуратури Південного регіону України із проханням вжити заходів для надання дозволу на використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у кримінальному провадженні № 42016160690000034 (т. 3, а.с. 219), які мають значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016000000004089.

21.03.2017 було оглянуто кримінальне провадження № 42017160690000027 від 15.02.2017, яке було виділено із кримінального провадження № 42016160690000034 (т. 4, а.с. 181-192) в частині матеріалів відносно ОСОБА_6, які мають значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016000000004089 та здійснено їх копіювання (т. 4, а.с. 5-15).

Дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 42016000000004089 від 27.12.2016 інформації, отриманої в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №42016160690000034 від 17.04.2016 надано ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 27.04.2017 (т. 4, а.с. 3-4).

У межах кримінального провадження № 42016000000004089 від 27.12.2016 негласні слідчі (розшукові) дії здійснювалися 29.12.2016 на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 28.12.2016 № 01-22049т/НСД співробітниками ДЗЕ НП України за дорученням від 28.12.2016 № 29/2-6774т, за результатами чого було складено протокол від 17.01.2017 (т. 5, а.с. 132-138; 160-161, 164-166).

Постановою прокурора від 04.01.2017 припинено подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 42016000000004089 (т. 5, а.с. 162-163).

Відповідно до ч. 1, 6 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що першочергові негласні слідчі розшукові дії відносно ОСОБА_6 від 26.12.2016 вчинялися у кримінальному провадженні №42016160690000034, а тому контроль за дотримання прав, свобод та інтересів ОСОБА_6 здійснювався саме у цьому провадженні. Законодавцем передбачена можливість використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні, але на підставі окремого дозволу слідчого судді. І саме під час надання слідчим суддею такого дозволу на використання матеріалів з іншого кримінального провадження здійснюється перевірка їх вимогам належності та допустимості.

Виходячи із норми ч. 1 ст. 257 КПК України в іншому кримінальному провадженні допускається саме результат проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Натомість, будь-які інші процесуальні рішення щодо організації їх проведення (процесуальні джерела) залишаються у межах кримінального провадження, в якому вони здійснювалися.

Таким чином, за наявної ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 27.04.2017 про дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 42016000000004089 від 27.12.2016 інформації, отриманої в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №42016160690000034 від 17.04.2016, у Суду відсутні підстави для будь-яких сумнівів у правомірності дій правоохоронних органів під час здійснення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_6 .

Крім того, з матеріалів кримінального провадження № 42016000000004089 вбачається, що для здійснення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_6 було отримано дозвіл слідчого судді (т. 5, а.с. 164-166), прокурором у кримінальному провадженні видано доручення для Департаменту захисту економіки Національної поліції України на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідно до вказаної ухвали (т. 5, а.с. 160-161), та за результатами їх здійснення уповноваженою особою Національної поліції України було складено протокол (т. 5, а.с. 132-138). Тому у колегії суддів відсутні підстави вважати, що негласні слідчі (розшукові) заходи відносно ОСОБА_6 у вигляді аудіо- та відеоконтролю здійснювалися не уповноваженими на те особами.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги щодо ненадання стороні захисту під час ознайомлення із матеріалами кримінального провадження оригіналів матеріалів негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- та відеоконтролю особи та дослідження судом першої інстанції саме копій аудіо- відеозаписів, а не їх оригіналів, колегія суддів зазначає про наступне.

21.03.2017 детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_16 було оглянуто кримінальне провадження № 42017160690000027 від 15.02.2017, яке було виділено із кримінального провадження № 42016160690000034 (т. 4, а.с. 181-193) в частині матеріалів відносно ОСОБА_6, що мають значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016000000004089 та здійснено їх копіювання, у тому числі - розсекречених матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій із виготовленням примірників додатків носіїв інформації до них (т. 4, а.с. 15).

Матеріали за результатами здійсненого аудіо- та відеоконтролю відносно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 42016160690000034 допущені у кримінальному провадженні на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 27.04.2017 (т. 4, а.с. 3-4).

Колегія суддів щодо оцінки наведених доводів апеляційної скарги виходить із того, що аудіо-, відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дій є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 ч. 2 ст. 99 КПК.

Відповідно до приписів ст. 99 цього Кодексу документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

За приписами ч. 3 цієї статті оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року в справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878кмо21) розтлумачено порядок оцінки електронного доказу та його допустимості. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення. Відповідно до приписів ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа, де матеріальний носій є способом збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Отже, безпідставними є твердження захисника про недопустимість як доказів DVD-R дисків № 164 та №165 через те, що вказані оптичні носії не є первинними носіями інформації та містять лише відображення файлів, скопійованих з матеріальних носіїв інформації, що містились в іншому кримінальному провадженні.

В розумінні ч. 4 ст. 99 КПК наведені аудіо-, відеофайли негласних слідчих (розшукових) дій є оригіналами електронного документу.

Отже, зміст матеріалів кримінального провадження спростовує твердження сторони захисту про недотримання, в контексті приписів КПК, як порядку виготовлення протоколів негласних слідчих (розшукових) дій і додатків до них, так і долучення їх до матеріалів справи.

За приписами ч. 1 ст. 256 КПК протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Гарантією захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні є встановлені ст. 266 КПК вимоги про те, що технічні засоби, застосовані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду.

За наявності відповідних підстав первинні носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом. Необхідність дослідження первинного електронного документу (цифрового файлу) може виникнути у разі наявності обґрунтованих сумнівів в достовірності інформації (ознак зміни чи втручання до змісту файлу).

Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, з огляду на обставини конкретного кримінального провадження. Твердження сторони захисту щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіо-, відеозаписів, недостовірності відображеної на них інформації, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів чи переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі. Об`єктивних даних про такі факти колегії суддів стороною захисту не надано.

Тому, оскільки примірники додатків до протоколу від 02.02.2017 про здійснення аудіо- та відеоконтролю за ОСОБА_6 (т. 4, а.с. 195- 198, 207-208) у м. Одеса 26.12.2016 виготовлено уповноваженою особою та на їх використання у іншому кримінальному провадженні належним чином надано дозвіл слідчого судді, колегія суддів зазначає, що такі примірники є оригіналами, а тому відхиляє дані доводи апеляційної скарги.

Відносно доводу апеляційної скарги щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження доказів надання стороною обвинувачення захисникам та обвинуваченому ОСОБА_6 для прослуховування додатків (аудіо- та відеозаписів) до протоколів негласних слідчих розшукових дій, Суд зазначає про таке.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді (ч. 3 ст. 290 КПК України).

Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9 ст. 290 КПК України).

Враховуючи вимоги вказаної норми, на стороні захисту лежить обов`язок підтвердження факту надання стороною обвинувачення відповідних матеріалів кримінального провадження із зазначенням обсягу таких матеріалів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 19.06.2017 обвинуваченому ОСОБА_6, його захисникам адвокатам ОСОБА_17 та ОСОБА_18 стороною обвинувачення було надано доступ до матеріалів кримінального провадження №42016000000004089. Матеріали провадження для ознайомлення були надані у підшитому та пронумерованому стані в п`яти томах.

Обвинувачений ОСОБА_6 ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження в період часу з 19.06.2017 по 22.06.2017 включно. Факт ознайомлення обвинуваченого з матеріалами відображений у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 22.06.2017, який підписаний ОСОБА_6 власноруч з зазначенням обсягу матеріалів та повідомленням про відсутність доповнень та зауважень (т.5 а.с. 222 223).

Захисник ОСОБА_17 також в період з 19.06.2017 по 22.06.2017 здійснив ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. За фактом його ознайомлення було складено протокол від 22.06.2017, в якому захисник власноруч підтвердив факт ознайомлення та відсутність заяв, скарг та клопотань (т.5 а.с.225 226).

В свою чергу захисник ОСОБА_18 ознайомлювалась з матеріалами кримінального провадження в період часу з 19.06.2017 по 23.06.2017 включно. Факт ознайомлення та відсутності заяв та зауважень було підтверджено захисником вчиненням власноруч відповідних записів у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 23.06.2017 (т.5 а.с.228 - 229).

Прослуховування та перегляд додатків (аудіо- та відеозаписів) до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій фактично є єдиним можливим з технічної сторони способом ознайомлення з ними. І у разі, якщо сторона захисту не мала змоги ним скористатися, у протоколах ознайомлення мали бути відображені відповідні відомості.

Жодних доказів того, що сторона захисту була обмежена в ознайомленні з частиною матеріалів кримінального провадження в процесі виконання вимог ст.290 КПК України колегії суддів надано не було. А те, яким саме чином сторона захисту використала своє право на ознайомлення з матеріалами (не зазначивши найменування таких матеріалів), не може свідчити про невиконання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України.

Тому, колегія суддів відхиляє даний довід апеляційної скарги.

Щодо доводу апеляційної скарги відносно того, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку посилався на показання ОСОБА_6, які той надавав на стадії досудового розслідування, при цьому в судовому засіданні такі покази не досліджувались та не перевірялись, у зв`язку з чим не могли бути покладенні в обгрунтування обвинувального вироку, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається із тексту оскаржуваного вироку Вищого антикорупційного суду від 12.05.2021, суд не посилається на будь-які покази ОСОБА_6, надані ним на стадії досудового розслідування, а лише на ті, які були сприйняті ним безпосередньо під час здійснення судового розгляду.

На підтвердження вказаного доводу апеляційної скарги сторона захисту не наводить конкретних посилань на ті обставини, які б його підтверджували, а тому колегія суддів відхиляє даний довід апеляційної скарги.

Щодо незгоди сторони захисту з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.369 КК України, колегія суддів доходить наступного висновку.

Під час апеляційного розгляду захисники висловились щодо незгоди із правовою кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369 КК України, зазначивши, що вірною кваліфікацією його дій мала б бути кваліфікація за ч. 1 ст. 369-2 КК України.

Апеляційні скарги захисників не містили зазначеного вище доводу, втім, колегія суддів вважає за необхідне зважити на нього та зазначає наступне.

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у постанові від 22 вересня 2021 року у справі № 166/396/20, здійснюючи аналіз закону про кримінальну відповідальність при кваліфікації дії засудженого, які підпадають під ознаки як ч. 1 ст. 369-2 КК, так і ч. 3 ст. 369 КК, прийшов до наступних висновків.

Аналіз чинного Кримінального кодексу України дає змогу стверджувати, що законодавець з усіх форм пропозиції, обіцянки, а так само надання неправомірної вигоди, вважає менш суспільно небезпечною і, відповідно, встановлює за неї менш суворе покарання таку форму, як пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Як наслідок, має місце конкуренція загальної (стаття 369 КК) і спеціальної (частини 1 статті 369-2 КК) кримінально-правових норм, яка має вирішуватись шляхом надання переваги спеціальній нормі у разі пропозиції, обіцянки надати та надання неправомірної вигоди службовій особі не за вчинення (невчинення) нею дій, що належать до її повноважень, а за вплив на прийняття рішення іншою особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Разом з тим, при кваліфікації діяння за статтею 369 КК обов`язковою умовою є пропозиція чи обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії виключно з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 звернувся до знайомого співробітника СБУ ОСОБА_14 із проханням допомогти встановити контакт саме із ОСОБА_11, який на час тих подій був військовим прокурором Південного регіону України, а також прокурором - старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 42016160690000034 від 17 квітня 2016 року, у межах якого ОСОБА_6 намагався вирішити питання щодо скасування арешту із морського судна та повернення вантажу. Отже в уяві ОСОБА_6 саме ОСОБА_11 був тією особою, яка у межах наданої йому влади та службового становища, завдяки займаній посаді військового прокурора, мав можливості та процесуальні повноваження вчинити необхідні дії задля досягнення його злочинної мети у кримінальному провадженні № 42016160690000034, за яку ним пропонувалась і надавалась неправомірна вигода.

Оскільки об`єктом неправомірної вигоди у даному кримінальному провадженні був ОСОБА_11, який в силу займаної ним посади, є службовою особою, яка займає відповідальне становище, що є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, колегія суддів приходить до висновку про цілком вірну кваліфікацію дій обвинуваченого саме за цією нормою закону України про кримінальну відповідальність.

Саме такий підхід до кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 відповідає правовій позиції, висловленій Касаційним кримінальним судом в постанові від 07.07.2021 у справі №752/4292/16-к, відповідно до якої кримінальна відповідальність за порушення заборони щодо надання неправомірної вигоди службовій особі настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що дає її саме такій особі, й у зв`язку з можливостями її посади, значущістю, статусністю та вагомістю цієї посади, переконана в тому, що мету, яку вона переслідує, буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає зазначена посадова особа.

Інших доводів, які б слугували підставою для скасування вироку, апеляційні скарги сторони захисту не містять.

Згідно ізп.1ч.1ст.407КПК Україниза наслідкамиапеляційного розглядуза скаргоюна вирокабо ухвалусуду першоїінстанції судапеляційної інстанціїмає право залишити вирок або ухвалу без змін.

За наслідками апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновків, що суд першої інстанції на підставі всебічного, повного та неупередженого дослідження доказів, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 12.05.2021 відповідає вимогам ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості, а тому, враховуючи, що під час апеляційного перегляду не встановлено обставин, які б свідчили про існування підстав для скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 12.05.2021, його слід залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 12.05.2021 без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4