- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Никифоров А.С.
- Суддя (АП ВАКС) : Павлишин О.Ф., Чорна В.В.
- Секретар : Возна К.М., Прокопенко М.В.
- Захисник/адвокат : Марченко В.А., Комарницького М.В.
- Прокурор : Мирко Б.М., Малик О.І.
Справа № 991/591/22
Провадження №11-сс/991/98/22
Слідчий суддя - Ткаченко О.В.
Головуючий: Никифоров А.С.
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2022 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого Никифорова А.С.,
суддів Павлишина О.Ф.,
Чорної В.В.,
секретарі судового засідання Возна К.М., Прокопенко М.В.,
за участю:
адвокатів - Марченко В.А., Комарницького М.В.,
прокурора - Мирка Б.М., Малик О.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката Марченко Валентини Анатоліївни в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31.01.2022, якою було задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro max, модель А2643 серійний номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , IMEI НОМЕР_3 , вилучений 21 січня 2022 року під час обшуку у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2, у кримінальному провадженні № 52021000000000323,
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді від 31.01.2022 було задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro max, модель А2643 серійний номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , IMEI НОМЕР_3 , вилучений 21 січня 2022 року під час обшуку у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 .
Слідчим суддею встановлено наступні обставини.
У провадженні детективів Національного антикорупційного бюро України перебуває кримінальне провадження за № 52021000000000323 від 22 червня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки (недонарахування та несплата податкових зборів на суму понад 43.000.000,00 гривень).
Так, з грудня 2019 по лютий 2020 року ТОВ «Декоплюс» реалізовано об`єкти нерухомості: машино-місця та одне веломісце житлового комплексу «Французький квартал 2», що розташовані за адресами: місто Київ, вулиця Джона Маккейна, вулиця Предславинська, фізичній особі ОСОБА_2 за балансовою вартістю 6 723 750 грн, які ним через декілька днів були реалізовані за ціною наближеною до ринкової, що в декілька разів перевищувала вартість набуття, всього на суму 31 656 600 грн, за версією слідства, за участі відділу продажу житлового комплексу «Французький квартал 2» під брендом «Буд Кепітал» («Буд девелопмент»).
21 січня 2022 року детективами НАБУ проведено обшук за місцем здійснення професійної діяльності приватного нотаріуса ОСОБА_1 , яка посвідчувала договори куплі-продажу між ОСОБА_2 та третіми особами, за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого було вилучено мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro max, що належить останній, який було визнано речовим доказом. 22 січня 2022 року у кримінальному провадженні призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу.
Як вказав слідчий суддя, відповідно до пояснень спеціаліста ОСОБА_3 , які містяться у протоколі обшуку, тимчасове вилучення вказаного мобільного телефону необхідне для проведення експертного дослідження, а саме для відновлення видалених файлів, що відповідає вимогам ст. 168 КПК України. На вказаному телефоні була виявлена переписка між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , під час якої останній надіслав два платіжних доручення про сплату державного мита, що може свідчити про наявність на мобільному телефоні відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Тому, за переконанням слідчого судді, вказаний мобільний телефон може містити відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, тобто є речовими доказами і на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.
Накладення арешту на вказане майно не буде перешкоджати здійсненню нотаріальної діяльності ОСОБА_1 , разом з тим забезпечить запобіганню можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31.01.2022, адвокатом Марченко В.А. було подано апеляційну скаргу із доповненнями, у якій ставить вимоги щодо скасування зазначеної ухвали та постановленні нової, якою слід відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт мобільного телефону Apple Iphone 13 Pro max, що належить ОСОБА_1 .
На обґрунтування апеляційної скарги зазначено наступне.
Ухвала слідчого судді підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалюючи оскаржуване рішення слідчий суддя не здійснив судовий контроль за законністю діяльності слідства, залишив поза увагою обставини відсутності необхідності в накладенні арешту на мобільний телефон та відсутність ризиків, передбачених аб. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України, а тому допустив непомірне втручання у нотаріальну діяльність нотаріуса.
До моменту проведення обшуку детективи НАБУ не вчинили жодних дій, щоб отримати інформацію та документи по договорам куплі-продажу за участю громадянина ОСОБА_2 .
Приватний нотаріус ОСОБА_1 виконала вимоги ухвали про обшук та безперешкодно надала всі документи, що стосуються правочинів, які були предметом ухвали та надала доступ до мобільного терміналу із відключенням системи логічного захисту, дозволивши скопіювати інформацію, яка в ньому містилася, про що нею та її адвокатом було вказано під відеозапис. Будь-якої інформації, що стосується кримінального провадження, детективами не віднайдено, але все одно вони вилучили мобільний термінал. Крім того, спеціалістом НАБУ не надано жодного підтвердження того, що на мобільному телефоні Apple Iphone 13 Pro max, який належить ОСОБА_1 , містилися файли, які було видалено і вони мають значення для кримінального провадження.
Під час розгляду клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно органом досудового розслідування не було наведено будь-яких обставин, які б могли слугувати правовою підставою для його накладення, проте судом цей факт до уваги взято не було. Крім того, прокурором не надано будь-яких доказів існування видалених файлів, у відновленні яких є необхідність для цілей здійснюваного кримінального провадження.
Вилучений мобільний телефон та відомості, що на ньому знаходяться, не можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні № 52021000000000323 від 22.06.2021, оскільки факт події злочину - порушення податкового законодавства відсутній.
Визначення порушень податкового законодавства та донарахування податкових зобов`язань належить виключно до компетенції податкового органу, а не нотаріуса. Жодні податкові перевірки господарських операцій відчуження нерухомого майна ТОВ «Декоплюс» не проводилися, відсутні будь-які акти податкових перевірок та будь-які донарахування податкових зобов`язань.
Можливий обов`язок юридичної особи здійснювати податкові нарахування жодним чином не стосується обов`язку нотаріуса здійснювати контроль та/або відмовляти в посвідченні договору куплі-продажу при наявності виключно довідки про балансову вартість об`єкта продажу.
Чинними нормами законодавства не передбачено обов`язкове подання юридичною особою до нотаріуса експертної оцінки нерухомого майна під час його відчуження, а підстави вимагати таку оцінку у нотаріуса відсутні. Натомість, сторонами було надано усі необхідні документи та здійснено усі перевірки обтяжень нерухомого майна, суб`єктів і обсяг їх повноважень, цивільної правоздатності та дієздатності, а тому у ОСОБА_1 були відсутні підстави для відмови у вчиненні нотаріальної дії. Дана позиція підтверджується роз`ясненням Нотаріальної палати України від 09.02.2022 № 5/2.
Нотаріус не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки не є службовою особою, а має окремий правовий статус.
Слідчим суддею не перевірено, чи був уповноважений прокурор у кримінальному провадженні звертатися із клопотанням про арешт майна 22.01.2022 у вихідний день (суботу).
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні адвокати Марченко В.А., Комарницький М.В. у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні. Пояснення надали аналогічні її тексту.
Прокурори Мирко Б.М. та Малик О.І. у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали, що ухвала слідчого судді є вмотивованою та законною. Прохав відмовити у задоволенні цієї апеляційної скарги у повному обсязі.
З огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснено за відсутності належним чином повідомлених учасників апеляційного провадження ( т. 2, а.с. 112, 113, 117, 118).
Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, позиції учасників судового провадження, дослідивши матеріали апеляційного провадження та обговоривши їх, Суд дійшов наступних висновків.
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Із матеріалів апеляційного провадження вбачається наступне.
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 52021000000000323 від 22 червня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки (недонарахування та несплата податкових зборів на суму понад 43.000.000,00 гривень) (т.1, а.с. 6).
За версією слідства, з грудня 2019 по лютий 2020 року ТОВ «Декоплюс» реалізовано об`єкти нерухомості: машино-місця та одне веломісце житлового комплексу «Французький квартал 2», що розташовані за адресами: місто Київ, вулиця Джона Маккейна, вулиця Предславинська, фізичній особі ОСОБА_2 за балансовою вартістю 6 723 750 грн, які ним через декілька днів були реалізовані за ціною наближеною до ринкової, що в декілька разів перевищувала вартість набуття, всього на суму 31 656 600 грн, за версією слідства, за участі відділу продажу житлового комплексу «Французький квартал 2» під брендом «Буд Кепітал» («Буд девелопмент»).
21 січня 2022 року детективами НАБУ проведено обшук за місцем здійснення професійної діяльності приватного нотаріуса ОСОБА_1 , яка посвідчувала договори куплі-продажу між ОСОБА_2 та третіми особами, за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого було вилучено мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro max, що належить останній (т.1, а.с 7-63).
Постановою від 22 січня 2022 року детектива НАБУ мобільний телефон Apple Iphone 13 Pro max ОСОБА_1 було визнано речовим доказом (т. 1, а.с. 66) та призначено його судову комп`ютерно-технічну експертизу (т. 1, а.с. 68).
23.01.2022 прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Іванющенком О.А. було подано клопотання про накладення арешту на зазначене вище майно, яке ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31.01.2022 було задоволено (т.1, а.с. 243-246).
Слідчий суддя дійшов висновку, що тимчасове вилучення вказаного мобільного телефону необхідне для проведення експертного дослідження, а саме для відновлення видалених файлів, що відповідає вимогам ст. 168 КПК України. На вказаному телефоні була виявлена переписка між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , під час якої останній надіслав два платіжних доручення про сплату державного мита, що може свідчити про наявність на мобільному телефоні відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Тому вказаний мобільний телефон може містити відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, тобто є речовими доказами і на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.
Накладення арешту на вказане майно не буде перешкоджати здійсненню нотаріальної діяльності ОСОБА_1 , разом з тим забезпечить запобіганню можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
В той же час, колегія суддів не погоджується із висновками слідчого судді щодо приналежності до речових доказів вилученого у даному кримінальному провадженні майна ОСОБА_1 з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Частиною 1 статті 16 КПК України передбачено, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Загальні приписи застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і арешту майна, містяться у статтях 131, 132, 170-173 КПК України.
Арешт майна, який є заходом забезпечення кримінального провадження, полягає у тимчасовій забороні, адресованій власнику чи володільцю майна, відчужувати його, або розпоряджатися чи користуватися ним (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України).
Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Тобто прокурором має бути доведено існування сукупності обставин, які вказують на необхідність у відповідному конкретному кримінальному провадженні застосувати захід, без якого неможливо ефективно здійснювати досудове розслідування, та з огляду на мету його застосування, під час його реалізації допускається втручання у права особи.
Обов`язок перевірки наявності обставин, які б свідчили про необхідність застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна покладено на слідчого суддю, який здійснює у порядку, передбаченому КПК України, судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а також перевірку дотримання умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для третіх осіб.
Вирішуючи питання обмеження права власності особи на матеріальні об`єкти, які відповідають критеріям, визначеним положеннями ст. 98 КПК України, та були вилучені під час проведення обшуку, слід керуватись відповідними нормами Кримінального процесуального кодексу України. В даному випадку - положеннями ст. ст. 170 - 174 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Арешт на майно третіх осіб накладений з метою збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України), накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України (ч. 3 ст. 170 КПК України).
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, слідчий суддя першочергово має перевірити відповідність клопотання слідчого, прокурора вимогам ст. 171 КПК України, а вже потім для прийняття законного та обґрунтованого рішення має з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Зокрема, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном ( п.1, 3 ст. 171 КПК України). До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання (ч. 2 ст. 171 КПК України).
Вирішуючи питання про накладення арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення будь-яких негативних наслідків.
Під час реалізації завдань кримінального провадження, орган досудового розслідування має вживати заходів з запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження матеріальних об`єктів, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Обґрунтовуючи необхідність накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів на даному етапі кримінального провадження, прокурором не доведено існування причинного зв`язку між ймовірно вчиненим злочином за ч. 2 ст. 364 КК України, розслідування якого здійснюється у кримінальному провадженні № 52021000000000323 та ОСОБА_1 .
Крім того, прокурором не надано ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, що унеможливлює встановлення самого факту її наявності чи відсутності, обсяг речей і документів, на відшукання яких було надано дозвіл тощо.
За відсутності обґрунтованої підозри причетності ОСОБА_1 до вказаного злочину застосування відносно неї заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна є невмотивованим процесуальним обмеженням прав третьої особи.
Платіжні доручення про сплату державного мита в розмірі 1500 грн, фотовідображення яких віднайдено у мобільному телефоні ОСОБА_1 у месенджері Viber від абонента « ОСОБА_2 » (т.1, а.с 8) було вилучено у паперовому вигляді під час проведення 21 січня 2022 року обшуку у ОСОБА_1 . А тому фото із телефону ОСОБА_1 вказаних платіжних доручень, які є лише фотокопіями, не мають доказового значення для кримінального провадження.
У протоколі огляду мобільного телефону ОСОБА_1 від 08.02.2022 (т. 2, а.с. 89-93), наданого прокурором у судовому засіданні, зафіксовано спілкування останньої із її клієнтом щодо надання інформації на запит Генеральної прокуратури, яке безпосередньо стосується досудового розслідування у кримінальному провадженні № 62019100000000338 від 28.03.2019, та не має відношення до кримінального провадження № 52021000000000323 від 22.06.2021.
Ухвала слідчого судді не містить належних та достатніх мотивів, які б свідчили про необхідність накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_1 - Apple Iphone 13 Pro max, модель А2643 серійний номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , IMEI НОМЕР_3 , вилучений 21 січня 2022 року під час обшуку у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1.
За таких обставин, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження (п. 1 ч.1 ст. 411 КПК України).
Виходячи із наведеного, Суд не надає відповіді на кожен із доводів апеляційної скарги, за наявності встановленої безумовної підстави для скасування ухвали слідчого судді.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу (п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України).
За наведених обставин, оскільки ухвала слідчого судді від 31.01.2022 не містить достатніх мотивів задля застосування заходу забезпечення у вигляді арешту майна щодо мобільного телефону ОСОБА_1 , вказану ухвалу слідчого судді слід скасувати та постановити нову, якою у задоволенні клопотання прокурора Іванющенка О.А. відмовити.
Керуючись ст.ст. 131, 170-173, 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката Марченко Валентини Анатоліївни в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31.01.2022 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31.01.2022 - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Іванющенка О.А. про арешт майна ОСОБА_1 - відмовити
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: А.С. Никифоров
Судді: О.Ф. Павлишин
В.В. Чорна