- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Глотов М.С.
20 квітня 2022 року
Слідчий суддя суду 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/1378/22
Головуючий (суддя-доповідач)
в апеляційній інстанції: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/149/22
ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2
щодо ухвали від 20 квітня 2022 року
(РОЗБІЖНА)
місто Київ
I. Зміст прийнятого рішення
1. 20.04.2022 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у цій справі постановила ухвалу, якою відмовила прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 узадоволенні його апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.04.2022 про відмову в накладенні арешту на майно.
2. Як наслідок, у кримінальному провадженні №52022000000000056 на майно, вилучене 21.01.2022 під час обшуку у приміщенні АТ «Таскомбанк» за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 30, не було накладено арешту.
II. Стисла позиція щодо рішення більшості
3. Із ухваленим колегією суддів рішенням я не погоджуюся, оскільки вважаю, що апеляційна скарга прокурора підлягала задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової про задоволення клопотання накладення арешту на таке майно: готівкові кошти у сумі 535 200 доларів США; готівкові кошти у сумі 95 500 Євро; 1 злиток металу зовні схожий на золото імовірною масою 5 гр; один злиток металу зовні схожий на золото імовірною масою 10 гр; один злиток металу зовні схожий на золото імовірною масою 20 гр; один злиток металу зовні схожий на золото імовірною масою 50 гр; два огранованих каміння зовні схожі на діаманти; 8 монет з металу жовтого кольору.
3.1. Так, на моє переконання прокурор довів необхідність накладення арешту та наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 Кримінального процесуального кодексу України /далі КПК/, ураховуючи можливість (1) використання зазначеного майна в якості доказу у кримінальному провадженні №52022000000000056 і (2) його спеціальної конфіскації.
3.2. Натомість більшість колегії суддів, на мою думку, дійшла помилкового висновку щодо відсутності підстав для накладення арешту на майно.
III. Детальні мотиви окремої думки
4. Моя принципова незгода з рішенням більшості та мотивами, на яких воно ґрунтується, пояснюється таким.
(§1) Загальні вимоги до застосування такого заходу забезпечення як арешт майна
5. Арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК).
5.1.Застосування заходівзабезпечення кримінальногопровадження недопускається,якщо прокурорне доведе,що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК).
5.2. Крім того, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу (ч. 1 ст. 173 КПК).
5.3. При цьому, вирішуючи питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використаннямайна якдоказу у кримінальному провадженні(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому п.1ч.2ст.170цього Кодексу); можливість спеціальноїконфіскації майна(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому п.2ч.2ст.170цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (ч. 2 ст. 173 КПК).
5.4. Таким чином, із наведеного вбачається, що слідчий суддя задовольняє клопотання про арешт майна у випадку, якщо прокурор доведе: (1) існування обґрунтованої підозри (критерій формальної можливості застосування); (2) наявність потреби в такому заході забезпечення кримінального провадження за обставин конкретної справи, ураховуючи правові підстави для його застосування (критерій ефективності); (3) виправданість втручання в права особи, зважаючи на існуючі ризики, передбачені абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК, і можливість запобігти їм лише у разі накладення арешту на майно (критерій пропорційності).
6. Так, за обставин цієї справи, слідчий суддя дійшов висновку, з яким погодилась більшість колегії суддів апеляційного суду, що існує формальна можливість застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна у кримінальному провадженні №52022000000000056, оскільки наявна обґрунтована підозра з приводу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-5 Кримінального кодексу України /далі КК/.
7. Разом із тим, слідчий суддя та більшість колегії суддів у ході апеляційного перегляду дійшли висновку щодо відсутності потреби в застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження й невиправданості втручання в права особи у виді арешту майна за обставини конкретної справи. Помилковість зазначених висновків, на мою думку, обумовлена тим, що в ході оцінки доводів клопотання та апеляційної скарги прокурора більшістю колегії суддів, як і слідчим суддею, було застосовано дещо вищий стандарт доведення/доказування, ніж було необхідно.
7.1. Адже, доводи прокурора та надані ним на обгрунтування матеріали більшість оцінювали за правилами стандарту «достатні докази», в той час як їх слід було оцінювати за стандартом «достатні підстави».
7.2. Про це свідчать такі формулювання, наведені у рішенні більшості, у відповідності до яких прокурор не довів необхідність арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів та спеціальної конфіскації, оскільки не надав (1) «достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні», (2) «доказів, які б свідчили про належність вилученого під час обшуку майна саме ОСОБА_4 ».
(§2) Підхід до доведення, який підлягав застосуванню
8. Так, у кримінальному процесуальному законі закріплено ряд стандартів доказування, через застосування яких, зважаючи на процесуальні документи, що надходять на розгляд, слідчий суддя, суд повинен оцінювати ту чи іншу ситуацію.
8.1. Зокрема, це стандарти доведення «поза розумним сумнівом» (ч. 2 ст. 17 КПК), «обґрунтована підозра» (п. 1 ч. 1 ст. 194 КПК), «достатні докази» (п. 3 ч. 1 ст. 276, ч. 2 ст. 297-4 КПК), «достатні підстави» (абз. 1 ч. 3 і абз. 1 ч. 4 ст. 170, ч. 5 ст. 234 КПК).
8.2. При цьому обсяг матеріалів, які орган досудового розслідування та/або прокурор має подати слідчому судді, суду для доказування в тій чи іншій справі, залежить від стандарту, за яким цим матеріалам буде надаватися оцінка.
8.2.1. Серед іншого, на цьому наголосив Верховний Суд, який у своєму рішенні в ході аналізу змісту ч. 5 ст. 234 КПК дослівно зазначив, що: «під часвирішення питанняпро санкціонуванняобшуку житластандарт доказування-«достатня підстава»є значнонижчим порівняноз такимистандартами як«поза розумнимсумнівом» (щозастосовується підчас розглядукримінального провадженняпо суті),так і«обґрунтована підозра»(заяким доводитьсянаявність підставпіддавати конкретнуособу заходамзабезпечення кримінальногопровадження).Зокрема длянадання відповідногосудового дозволузакон невимагає існуванняобґрунтованої підозривласника чиіншого володільцяжитла увчиненні кримінальногоправопорушення» (п. 56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.01.2022 у справі №11-132сап21).
8.2.2. Ураховуючи, що на відміну від п. 3 ч. 1 ст. 276 і ч. 2 ст. 297-4 КПК, в яких використано словосполучення «достатніх доказів», у ч. 5 ст. 234 та в абз. 1 ч. 3, абз. 1 ч. 4 ст. 170 КПК законодавцем було застосовано формулювання «достатніх підстав», то при вирішенні питання щодо накладення арешту на майно обсяг матеріалів, які має надати слідчий/прокурор слідчому судді є значно меншим, аніж вони повинні бути наявні на момент повідомлення особі про підозру чи їх він має надати із клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування.
8.3. Таким чином, під час вирішення питання про арешт майна стандарт доказування «достатні підстави» є значно нижчим порівняно із такими стандартами як «достатні докази» (що застосовується під час вирішення питання щодо повідомлення особі про підозру чи надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування), так і «обґрунтована підозра» (за яким доводиться наявність підстав для застосування запобіжного заходу).
8.4. Зважаючи на наведені у підп. 7.2. п. 7 цієї окремої думки цитати з мотивів більшості, якими керувався апеляційний суд в ході перегляду рішення слідчого судді, вважаю, що колегія суддів вирішувала питання чи накладати арешт на майно за стандартом «достатні докази», який не підлягав застосуванню у цій ситуації.
8.4.1. Саме тому відсутність у матеріалах судового провадження за клопотанням й апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_3 прямих доказів належності вилученого під час обшуку майна саме ОСОБА_4 » не мала жодного правового значення.
8.4.2. Натомість колегії суддів у відповідному контексті належало лише оцінити чи навів прокурор, із огляду на долучені до клопотання матеріали кримінального провадження, факти та інформацію, сукупний аналіз якої дозволив би дійти висновків щодо наявності достатніх підстав, які вказують, що виявлене в ході обшуку майно (1) відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК та/або (2) підлягатиме спеціальній конфіскації у третьої особи, якщо вона набула таке майно від особи безоплатно, за ринкову ціну або за ціну вищу чи нижчу ринкової вартості, і знала або повинна була і могла знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у п. п. 1-4 ч. 1 ст. 96-2 КК.
(§3) Щодо достатності підстав для накладення арешту на майно
9. Поруч із вищевказаним хочу зауважити, що, на мою думку, прокурор навів достатні підстави для того, щоб на майно, вилучене 21.01.2022 під час обшуку у приміщенні АТ «Таскомбанк» із сейфу, який орендувала ОСОБА_5, було накладено арешт.
9.1. Так, наведені факти/відомості, які підтверджуються долученими до матеріалів судового провадження за клопотанням про арешт майна документами та їх копіями, згідно з якими:
(1) ОСОБА_4 /далі ОСОБА_4 / працювала Першим заступником Голови Державної податкової служби (т. 1 а. с. 14);
(2) ОСОБА_6 є зятем ОСОБА_4, оскільки з 2002 року одружений з її дочкою ОСОБА_7 (т. 1 а. с. 41-42, 52-54,55-58);
(3) у ході комунікації з особами, у яких ОСОБА_6 спочатку планував придбати, а потім придбав нерухомість за заниженою вартістю з відстроченням платежу на їх купівлю, він 05.12.2019 вказував, що « ОСОБА_8 дала номер. Щодо купівлі-продажу приміщень» (т. 1 а. с. 91-92);
(4) після цього ОСОБА_6, який у період із 1999 року до 2019 року отримував досить незначні суми доходів (в 2018 році - 47 732 грн, в 2017 році - 144 723 грн, в 2016 році - 126 855 грн) (т. 1 а. с. 66-69), спочатку придбав у ТОВ «ДЕКОПЛЮС» за балансовою вартістю 44 (сорок чотири) машино-місця та 1 (одне) веломісце в ЖК «Французький квартал 2» у м. Києві за ціну в розмірі від 150 тис. грн до 210 тис. грн за 1 (одне) машино-місце та 45 тис. грн за 1 (одне) веломісце на умовах відстрочення оплати їх придбання (все загалом на суму 6 723 750 грн), які за декілька днів після оформлення права власності на себе продав вже за ринковими цінами на користь третіх осіб. Зокрема, згідно з договором від 17.12.2019 ОСОБА_6, не сплачуючи відразу кошти за придбання, у період часу з 17.12.2019 по 11.02.2020 придбав у ТОВ «ДЕКОПЛЮКС» 45 об`єктів нежитлової нерухомості на загальну суму 6 723 750,00 грн, у подальшому у період часу з 18.12.2019 по 14.02.2020 продав ті самі об`єкти на загальну суму 31 656 600,00 грн (т. 1 а. с. 8, 71-76, 215-218);
(5) при цьому, ні у ОСОБА_6, ні в його дружини ( ОСОБА_7 ) та тещі ( ОСОБА_4 ) не було достатніх коштів для придбання вказаних об`єктів нерухомості, з огляду на рівень їх доходів та майнової забезпеченості, що були задекларовані (т. 1 а. с. 15-40, 66-69);
(6) у подальшому ОСОБА_6 телефонував співробітнику АТ «Таскомбанк» з питань оренди сейфу, якому в розмові повідомив, що є родичем ОСОБА_4, з якою співробітник банку знайомий як її земляк (т. 1 а. с. 145-149);
(7) після цього ОСОБА_6 у 2021 році з ініціативи ОСОБА_6 його племінниця ОСОБА_5 оформила договір оренди індивідуального банківського сейфу з метою запобігання можливої ідентифікації його дружини ОСОБА_9, як особи, що має доступ до такого сейфу та можливість користування ним, котра як дочка є пов`язаною особою з ОСОБА_4 (т. 1 а. с. 145-154, 183-185). Зокрема, 05.10.2021 ОСОБА_6 зателефонував племінниці ОСОБА_5 і попросив приїхати в АТ «Таскомбанк», де їй мав він або працівник банку пояснити для чого (т. 1 а. с. 83-84). І цього ж дня (05.10.2021) ОСОБА_5 орендувала в АТ «Таскомбанк» банківський сейф та підписала довіреність на користування ним на ім`я ОСОБА_6 (т. 1 а. с. 150-154). При цьому в розмові з чоловіком ОСОБА_9 запитала його «А чего так? Как Маринка? ОСОБА_10 не задавала?», на що ОСОБА_6 відповів (1) «Вообще никаких», оскільки вона зазначила « ОСОБА_11 все поняла». Після цього ОСОБА_6 сказав племінниці «Маша, если что, это все твое», на що вона відповіла «Я поняла» (т. 1 а. с. 190);
(8) ОСОБА_5 не володіла такими значними сумами коштів, оскільки із 2017 по 2021 рік вона всього отримала доходи в сумі 308 163 грн (т. 1 а. с. 43-65, 70);
(9) надалі у ході обшуку індивідуального банківського сейфу, який орендувала ОСОБА_5 в AT «Таскомбанк», право користування яким згідно із довіреністю мав ОСОБА_6, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 535 200 доларів США, 95 500 євро (станом на 21.01.2022 за курсом НБУ еквівалентно 18 225 745 грн), що більше ніж на 6500 НМДГ перевищує її законні доходи (т. 1 а. с. 77-85, 150-154);
(10) 20.04.2021 ОСОБА_6 проговорював із ОСОБА_12 як уникнути пильної уваги до нього з боку банку, а також про непоширення цього на його попередні фінансові операції, ураховуючи, що в банку дізналися, що він зять ОСОБА_4 (т. 1 а. с. 94).
9.2. Вищевказаної інформації, на мою думку, достатньо для того, щоб вважати доведеним за стандартом «достатні підстави», що: (1) виявлені у сейфі та вилучені під час обшуку грошові кошти і цінності є предметом кримінального правопорушення, що розслідується у кримінальному провадженні №52022000000000056, а отже відповідають ознакам речових доказів (відповідні готівкові кошти та цінності є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-5 КК - набуті кримінально протиправним шляхом); (2) до виявлених та вилучених із сейфу коштів та інших цінностей може бути застосовано спеціальну конфіскацію, оскільки ОСОБА_5 достовірно знала та розуміла про джерело походження коштів та майна, які поміщалися до нього для зберігання, ураховуючи обставини її спілкування з дядьком щодо мети оренди банківського сейфу, тобто, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, зазначених у п. п. 1-4 ч. 1 ст. 96-2 КК.
(§4) Щодо невиправданості втручання в права особи
10. У свою чергу у рішенні суду, відносно якого висловлено цю окрему думку, більшість колегії суддів інших аргументів щодо невиправданості втручання в права особи, аніж недоведеність належності коштів та цінностей, вилучених із банківського сейфу, ОСОБА_4, не навела. Тому, вважаю за необхідне викласти свою думку щодо цього.
11. Так, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 170 КПК).
11.1. Заходи забезпеченнякримінального провадженнязастосовуються зметою досягненнядієвості цьогопровадження (ч. 1 ст. 132 КПК).
11.2. Завданням арештумайна єзапобігання можливостійого приховування,пошкодження,псування,знищення,перетворення,відчуження (абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК).
11.3. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: розумність таспіврозмірність обмеженняправа власностізавданням кримінальногопровадження;наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК).
11.4. При цьому для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч. 4 ст. 132 КПК).
11.5.Вищенаведені положення кримінального процесуального закону узгоджуються з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, згідно з яким ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що втручання в право мирного володіння майном можливе за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п. 203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини» / Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08).
11.6. Таким чином, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли наявний значний суспільний інтерес на здійснення такого втручання в її право, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо.
12. У ході застосування до цієї справи наведеного підходу я виходжу із того, що вилучене в ході проведеного обшуку майно, а саме, грошові коштів та цінності, виходячи зі стандарту «достатні підстави», в подальшому можуть (1) бути використані як доказ у кримінальному провадженні та (2) підлягати спеціальній конфіскації, ураховуючи, що вони є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368-5 КК.
12.1. Зважаючи на наведене, накладення арешту на таке майно, дозволить органу досудового розслідування виконати такі завдання кримінального провадження - запобігти можливості приховування та відчуження вказаного майна. При цьому ураховуючи, що виконати вказане завдання в інший спосіб неможливо, оскільки у кримінальному провадженні виявлено обставини, що можуть свідчити про приховування належності зазначених грошових коштів та цінностей ОСОБА_4 .
12.2. Водночас приховування чи відчуження вказаного майна може призвести до неможливості виконання завдань кримінального провадження, ураховуючи те, що за відсутності предмету злочину (активів) дії особи не можуть бути кваліфіковані за ст. 368-5 КК.
12.3. У зв`язку з наведеним я вважаю, що накладення арешту на майно, вилучене у ході обшуку індивідуального банківського сейфу, який орендувала ОСОБА_5 в AT «Таскомбанк», є розумним та співрозмірним обмеження права власності відносно завдань кримінального провадження.
(§5) Висновок
13. Таким чином, більшість колегії суддів дійшла помилкового висновку щодо відсутності потреби в застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження й невиправданості втручання в права особи у виді арешту майна за обставини конкретної справи.
Суддя: ОСОБА_2