- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Никифоров А.С.
Справа № 991/795/22
Провадження №11-сс/991/127/22
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2022 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3,
ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.02.2022 у кримінальному провадженні № 52020000000000138від 24.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України
ВСТАНОВИЛА:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
1.1. Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.02.2022 було задоволено клопотання прокурора другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 та накладено арешт на вилучене у ході проведення 03.02.2022 обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 в житловому будинку, розташованому на земельних ділянках 32221886000:04:165:0211 та 3221886000:04:165:0210 за адресою: Київська область, Вишгородський район, Новопетрівська сільська рада, с/т «Джерело» майно, а саме - ноутбук HP Laptop Model 15-dw0004ua, s/n CND9502Z6K, model: RTL8821CE із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.
1.2. Обставини, встановлені слідчим суддею.
Слідчим суддею під час розгляду клопотання було встановлено наступні обставини.
Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 52020000000000138 від 24.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України, у тому числі, за фактом того, що протягом 2016-2020 років службові особи АТ «Укразалізниця» створили умови для заволодіння визначеними юридичними особами грошовими коштами у вигляді оплати за природний газ для потреб АТ «Укразалізниця», без укладення договорів за результатами проведення процедур публічних закупівель. Створені умови полягали в наданні службовими особами АТ «Укрзалізниця» неправомірних економічних переваг обраним постачальникам газу шляхом позбавлення АТ «Укрзалізниця» права на ефективне та прозоре здійснення публічних закупівель, використання економічних переваг конкурентного середовища та добросовісної конкуренції. Користуючись створеними умовами, службові особи АТ «Укрзалізниця» здійснили протягом 2016 2020 років оплату ТОВ «Юг Газ» у сумі 1 072 349 371, 1 грн та ТОВ «Скела Терциум» у сумі 1 755 536 692 грн за понад 250 000 тис м.куб. природного газу, який постачальники реалізовували в умовах відсутності будь-якої конкуренції зробивши середню націнку близько 900 грн за 1 тисячу м.куб., в результаті чого сума заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» складає понад 255 млн грн.
На підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2022 у справі № 991/467/22 (провадження № 1-кс/991/477/22) 03.02.2020 детективами Національного бюро було проведено обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 в житловому будинку, розташованому на земельних ділянках 32221886000:04:165:0211 та 3221886000:04:165:0210, за адресою: Київська область, Вишгородський район, Новопетрівська сільська рада, с/т «Джерело», право власності на які зареєстровано за дружиною ОСОБА_9 ОСОБА_11, з метою відшукання, у тому числі, проектів документів, чернеток, електронних документів, іншої електронної інформації на жорстких дисках або інших носіях електронної інформації, які містять відомості про оголошення та проведення філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» протягом 2016-2020 років конкурсних торгів щодо закупівлі природного газу та участі в цих торгах ТОВ «Юг-Газ» та ТОВ «Скела Терциум», відомості щодо придбання протягом 2016-2020 років філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» газу природного у ТОВ «Юг-Газ» та ТОВ «Скела Терциум», відомості про рівень цін природного газу, цінові пропозиції, формування ціни газу для Укрзалізниці, розрахунки з Укрзалізницею.
Відповідно до протоколу обшуку від 03.02.2022, у ході проведення обшуку ОСОБА_9 надав на огляд детективам Національного бюро свій ноутбук HP Laptop Model 15-dw0004ua, s/n CND9502Z6K, model: RTL8821CE, на якому виявлено контакти: Zgurov Igor НОМЕР_1 ; Zgurov Igor НОМЕР_2 ; Zgurov Igor НОМЕР_3 ; Zgurov Igor НОМЕР_4 ; ОСОБА_12 ; Helen Lapina; Uchitel Igor Leonidovich; Andrey Bobyshev. Також на ноутбуці виявлено листування пов`язане з компанією «Югнефтегез», що має відношення до групи компаній, в яку входить ТОВ «Юг-Газ». Встановлено, що ноутбук захищений системою логічного захисту, пароль якого ОСОБА_9 надати відмовився. В зв`язку з тим, що ноутбук може містити інформацію, яка має значення для досудового розслідування та може бути видаленою, тобто потребує відновлення, а також оскільки доступ до вмісту ноутбука потребує подолання системи логічного захисту, пароль якої ОСОБА_9 надати відмовився, зазначений ноутбук було тимчасово вилучено для його огляду із залученням спеціаліста та проведення необхідних технічних експертиз.
Враховуючи, що інформація, що міститься в ноутбуці може бути доказом у кримінальному провадженні та відповідає ознакам речового доказу, але доступ до неї обмежено власником, що потребує подолання системи логічного захисту у вигляді шифрування накопичувачів інформації, постановою детектива Національного бюро від 03.02.2022 ноутбук HP Laptop Model 15-dw0004ua, s/n CND9502Z6K, model: RTL8821CE визнано речовим доказом.
Слідчим суддею враховано, що носій інформації - це матеріальний об`єкт, призначений для запису, передачі та зберігання інформації, який, зокрема, може бути електронним, а отримання інформації з такого об`єкту здійснюється шляхом її зчитування, а ноутбуки є портативними персональними комп`ютерами, в яких інформація зберігається на жорсткому магнітному диску чи іншому носії та який за своєю конструкцією є незнімним.
Вилучення органом досудового розслідування ноутбуку, з урахуванням надання слідчим суддею дозволу на відшукання електронних документів на носіях електронної інформації, яким є і ноутбук, та того факту, що отримання інформації з такого носія здійснюється шляхом зчитування, для чого необхідне залучення спеціаліста та застосовування відповідної техніки, відповідало вимогам абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України.
Слідчим суддею також враховано, що лише за результатом проведення експертних досліджень можливо встановити походження створеного файлу, його корегування, видалення, тощо, а для дослідження інформації, що міститься на комп`ютерних носіях, експерту надається сам комп`ютерний носій, що передбачено п. 13.3 розділу 13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.
Отже, прокурором у клопотанні та детективом у судовому засіданні було доведено наявність достатніх підстав вважати, що вилучений 03.02.2022 під час обшуку ноутбук HP Laptop Model 15-dw0004ua, s/n CND9502Z6K, model: RTL8821CE може відповідати критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, та після подолання системи логічного захисту та огляду інформації, яка на ньому міститься може бути використаний як доказ факту можливого заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця
Виходячи з викладеного, слідчий суддя вважав за можливе накласти арешт шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування ноутбуком HP Laptop Model 15-dw0004ua, s/n CND9502Z6K, model: RTL8821CE, вилученим 03.02.2022 в ході проведення обшуку у житлі ОСОБА_9 .
2. Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала
2.1. Вимоги апеляційної скарги.
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, 17.02.2022 адвокатом ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, у якій ставить вимогу про скасування вказаної ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду та постановлення нової, якою слід відмовити у задоволенні клопотання прокурора другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 в повному обсязі. У якості підстав для задоволення вимог апеляційної скарги адвокатом зазначено про допущену слідчим суддею неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
2.2. Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги адвокатом наведені наступні доводи.
2.2.1. Під час розгляду клопотання слідчим суддею не були дотримані вимоги КПК України та проігноровано висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду, щодо наявності у матеріалах клопотання процесуального рішення щодо повноважень прокурора, який звернувся до суду з клопотанням та детектива, який безпосередньо підтримував вимоги клопотання під час його розгляду слідчим суддею. Так, до матеріалів клопотання про арешт майна не було долучено постанови про визначення групи прокурорів та слідчих (детективів), що є належним підтвердженням їх повноважень у відповідному кримінальному провадженні. Натомість долучений витяг із ЄРДР не є таким підтвердженням. Крім того, під час розгляду клопотання у судовому засіданні приймав участь детектив за дорученням прокурора. Однак таке перебирання повноважень прокурора іншою особою положення КПК України не передбачають, як і не передбачають можливості надання прокурором доручення на здійснення його повноважень в суді.
2.2.2. До клопотання прокурора про накладення арешту, окрім ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку та протоколу про його здійснення, не надано жодних матеріалів, якими прокурор обґрунтовував би доводи клопотання. Тобто прокурором, всупереч вимогам ст. 132 КПК України, не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Клопотання прокурора про арешт майна не містить доказів відношення ОСОБА_9 до можливого заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця». Тобто в ході судового розгляду не було доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи ОСОБА_9 .
2.2.3. Ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку не містить прямої вказівки на відшукання ноутбуків. Під час обшуку ОСОБА_9 добровільно надав детективам НАБУ мобільний телефон та ноутбук для огляду, самостійно вводив паролі логічного захисту та пропонував детективам скопіювати інформацію, яка їх цікавить. При цьому твердження детективів НАБУ про неможливість копіювання інформації з ноутбука через відсутність спеціаліста є неспроможними, оскільки детективи мали можливість залучити спеціаліста, адже планування обшуку відбувається заздалегідь.
2.2.4. Клопотання прокурора про арешт майна було подано до суду 04.02.2022, а згідно протоколу про автоматизований розподіл справи розподілене слідчому судді о 12 год. 40 хв. Враховуючи вимоги ч.6 ст.173 КПК України, дане клопотання мало бути розглянуте до 12 год. 40 хв. 07.02.2022. Проте, у судовому засіданні, призначеному на 11 год. 40 хв. 07.02.2022, було оголошено перерву до 14 год. 00 хв. 10.02.2022. Таким чином, слідчий суддя, в порушення вимог КПК України не розглянув клопотання у 72-годинний строк, а органом досудового розслідування, в свою чергу, не було дотримано обов`язку повернути тимчасово вилучене майно особі, у якої воно було вилучене, після закінчення вказаного часового проміжку.
3. Позиції учасників судового провадження
3.1. Представники ОСОБА_9 - адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у судовому засіданні наполягали на задоволенні апеляційної скарги та прохали її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
3.2. Прокурор в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, як необґрунтованої. Зазначила, що ноутбук містить інформацію, яка має значення для кримінального провадження, однак її копіювання наразі неможливе без проведення відповідної судової експертизи, проведення якої ускладнено через військову агресію російської федерації в Україні. Вилучення ноутбука було обумовлене, зокрема тим, що ОСОБА_9 під час обшуку відмовився повідомити детективам Національного бюро пароль від нього. Доданого до клопотання про арешт майна витягу з ЄРДР, в якому були зазначені прокурори групи прокурорів та детективи, що здійснюють досудове розслідування у даному кримінальному провадженні було цілком достатньо для встановлення слідчим суддею повноважень як прокурора, що звернувся з клопотанням так і детектива, якій був присутній у судовому засіданні. Право детектива на участь в судовому засіданні з розгляду клопотання про арешт майна прямо передбачено відповідною нормою КПК України. Оскаржувана ухвала в цілому відповідає вимогам законності вмотивованості та обгрунтованості, тому відсутні підстави для її скасування.
4. Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали апеляційного провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
4.1. Щодо відсутності в матеріалах клопотання процесуальних рішень на підтвердження повноважень прокурора, який звернувся з клопотанням та детектива, що брав участь у судовому засіданні.
В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 зазначає, що до матеріалів клопотання про арешт майна не було долучено постанови про визначення групи прокурорів та слідчих (детективів), що є належним підтвердженням їх повноважень у відповідному кримінальному провадженні. Натомість долучений витяг із ЄРДР не є таким підтвердженням. Відсутність вказаних процесуальних рішень, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.10.2021 у справі №724/86/20, унеможливлює, на думку адвоката, участь вказаних представників сторони обвинувачення в судовому засіданні.
Оцінюючи даний довід апеляційної скарги колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.6 ст. 132 Кримінального процесуального кодексу України, до клопотання прокурора про застосування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
В свою чергу положення ч.2 ст.171 КПК України не містять вимог про надання разом з клопотанням про арешт майна інших, ніж визначені в ст.132 КПК України, документів, зокрема, процесуальних рішень, якими визначені повноваження особи, яка звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, або безпосередньо бере участь у судовому засіданні, в якому таке клопотання розглядається.
Таким чином, наявність в матеріалах клопотання витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань з зазначенням прокурора, який звернувся з таким клопотанням, серед прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво в конкретному кримінальному провадженні, є належним підтвердженням повноважень прокурора на ініціювання перед слідчим суддею питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Щодо участі детектива НАБ України ОСОБА_13 у судовому засіданні з розгляду клопотання про арешт майна ОСОБА_9, поданого прокурором САП ОСОБА_10, за дорученням останнього, слід відзначити наступне.
Положення п.4 ч.2 ст.36 КПК України надають прокурору під час здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням право доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них.
Частиною 4 ст.40 КПК України встановлений обов`язок слідчого виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі.
Відповідно до ч.1 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом за участю слідчого та/або прокурора.
Таким чином, законодавцем прямо передбачена можливість участі слідчого у розгляді клопотання про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, зокрема за дорученням відповідного прокурора.
В матеріалах судового провадження за клопотанням прокурора про арешт майна ОСОБА_9, вилученого у ході проведення 03.02.2022 обшуку за місцем його проживання у межах кримінального провадження № 52020000000000138, наявний витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т.1. а.с. 6-8, 30-32), відповідно до якого процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснюється в тому числі прокурором САП ОСОБА_14, а досудове розслідування детективами НАБ України, зокрема ОСОБА_13 .
Виходячи з наведеного, колегією суддів не встановлено, що слідчим суддею під час постановлення оскаржуваної ухвали було допущено неповноту судового розгляду та порушено норми кримінального процесуального закону.
Стосовно посилання апелянта на правову позицію Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.10.2021 у справі №724/86/20, колегія суддів відзначає, що її застосування до правовідносин, що є предметом апеляційного розгляду є нерелевантним. Так, вказаною постановою констатовано необхідність дослідження судом під час судового розгляду по суті обвинувального акту наявності процесуального рішення щодо призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих в розрізі вирішення питання щодо недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою. Тобто, висновок щодо застосування норм права, викладений у зазначеній постанові Верховного Суду, стосується такої стадії кримінального провадження як судове провадження по суті обвинувачення і не вирішує питань здійснення слідчим суддею судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування.
Таким чином, колегією суддів доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 в цій частині відхиляються.
4.2. Щодо недоведення прокурором існування обґрунтованої підозри та причетності ОСОБА_9 до можливого заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця».
В обгрунтування апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 зазначає, що до клопотання прокурора про накладення арешту, окрім ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку та протоколу про його здійснення, не надано жодних матеріалів. Всупереч вимогам ст. 132 КПК України, прокурором не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Крім того, прокурором не було доведено відношення ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, яке є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000138.
Колегія суддів надає наступну оцінку даному доводу апеляційної скарги.
Відповідно до ч.3 ст.132 Кримінального процесуального кодексу України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження слідчим суддею має бути встановлена наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
При цьому слід враховувати коло осіб, визначених ст.170 КПК України, на майно яких може бути накладений арешт.
Відповідно до ч.3 ст. 170 КПК України, у випадку необхідності збереження речових доказів (п.1 ч.2 ст.170 КПК України) арешт може бути накладений майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Під час вирішення питання про арешт майна особи, яка не має статусу підозрюваного у конкретному кримінальному провадженні, з метою збереження речових доказів, питання наявності обґрунтованої підозри, в розумінні ч.3 ст.132 КПК України, не повинно розглядатись в розрізі наявності повідомлення про підозру в розумінні Глави 22 КПК України. Слідчий суддя має переконатись в тому, що на даному етапі досудового розслідування існує достатня ймовірність факту вчинення кримінально караного діяння, передбаченого особливою частиною КК України, а майно про арешт якого ставиться питання відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України, безвідносно того, чи має особа, на майно якої накладається арешт, безпосереднє відношення до вчинення злочину.
При цьому слід враховувати, що у разі накладення арешту на майно особи, яка не має жодного процесуального статусу у кримінальному провадженні, з підстави, передбаченої п.1 ч.2 ст.170 КПК України, з метою нерозголошення відомостей досудового розслідування слідчий чи прокурор самостійно визначають обсяг матеріалів які будуть предметом дослідження під час розгляду слідчим суддею відповідного клопотання.
За наведених обставин, доведення існування обґрунтованої підозри не має здійснюватись відповідно до стандарту «поза розумним сумнівом», який використовується під час розгляду у судовому провадженні обвинувального акту по суті.
Як вбачається з матеріалів судового провадження за клопотанням прокурора про арешт майна ОСОБА_9 та встановлено слідчим суддею під час розгляду клопотання, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000138 від 24.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 191 КК України.
За версією органу досудового розслідування, протягом 2016-2020 років службові особи АТ «Укрзалізниця» створили умови для заволодіння визначеними юридичними особами грошовими коштами у вигляді оплати за природний газ для потреб АТ «Укрзалізниця», без укладення договорів за результатами проведення процедур публічних закупівель. Створені умови полягали в наданні службовими особами АТ «Укрзалізниця» неправомірних економічних переваг обраним постачальникам газу шляхом позбавлення АТ «Укрзалізниця» права на ефективне та прозоре здійснення публічних закупівель, використання економічних переваг конкурентного середовища та добросовісної конкуренції. Користуючись створеними умовами, службові особи АТ «Укрзалізниця» здійснили протягом 2016 2020 років оплату ТОВ «Юг Газ» у сумі 1 072 349 371, 1 грн та ТОВ «Скела Терциум» у сумі 1 755 536 692 грн за понад 250 000 тис м.куб. природного газу, який постачальники реалізовували в умовах відсутності будь-якої конкуренції зробивши середню націнку близько 900 грн. за 1 тисячу м.куб., в результаті чого сума заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» складає понад 255 млн грн.
Відповідно до ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2022, підставою для проведення обшуку у житлі ОСОБА_9 було те, що, за версією слідства, ТОВ «Скела Терциум» та ТОВ «Юг-Газ» здійснювали постачання газу до АТ «Укрзалізниця» по цінам, які були суттєво вищими за ринкові. Також слідством було встановлено, що директор ТОВ «Юг-Газ» ОСОБА_15 протягом 28.11.2017-17.12.2018 мав 33 з`єднання з абонентом номеру мобільного телефону, яким користується ОСОБА_9, а із протоколу огляду зовнішнього накопичувача з ноутбука ОСОБА_15 вбачається наявність на ньому файлів, які вказують на зв`язок останнього із ОСОБА_9 (т.1 а.с. 9-17).
03.02.2022 у межах зазначеного кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2022 проведено обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 . Відповідно до протоколу обшуку від 03.02.2022, у ході проведення обшуку житлового будинку, розташованого на земельних ділянках 32221886000:04:165:0211 та 3221886000:04:165:0210, за адресою: АДРЕСА_1, під час огляду детективами НАБУ ноутбуку HP Laptop Model 15-dw0004ua, s/n CND9502Z6K, model: RTL8821CE, виявлені контакти: Zgurov Igor НОМЕР_1 ; Zgurov Igor НОМЕР_2 ; Zgurov Igor НОМЕР_3 ; Zgurov Igor НОМЕР_4 ; ОСОБА_12 ; ОСОБА_16 ; Uchitel Igor Leonidovich; Andrey Bobyshev та виявлено листування пов`язане з компанією «Югнефтегез», що може мати відношення до групи компаній, в яку входить ТОВ «Юг-Газ» (т.1 а.с. 18-24).
Постановою детектива Національного бюро від 03.02.2022 ноутбук HP Laptop Model 15-dw0004ua, s/n CND9502Z6K, model: RTL8821CE визнано речовим доказом (т.1 а.с. 25-26).
Вказані обставини дають обґрунтовані підстави стверджувати про відповідність вмісту ноутбуку критеріям речового доказу, зазначеним у статті 98 КПК України, зокрема, що вищезазначене листування може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час цього кримінального провадження № 52020000000000138.
Щодо недоведеності відношення ОСОБА_9 до кримінального провадження за фактом можливого заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця», що, за твердженням адвоката ОСОБА_6, має бути підставою для відмови в накладенні арешту на його майно, колегія суддів вже звертала увагу на вимоги ч.3 ст.170 КПК України, норми якої не пов`язують можливість накладення арешту з метою збереження доказів з наявністю власника такого майна будь-якого процесуального статусу у конкретному кримінальному провадженні.
В той же час, факт можливого спілкування між ОСОБА_9 та службовими особами юридичних осіб, які, ймовірно, причетні до постачання газу до АТ «Укрзалізниця», знайшов своє підтвердження під час огляду ноутбука ОСОБА_9 . Перевірка ж причетності будь-якої особи до можливо вчиненого злочину та збір доказів є основним завданням органу досудового розслідування під час здійснення ним своїх повноважень. А тому на даній стадії досудового розслідування завданням сторони обвинувачення є саме доведеність або спростування самого факту заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця», з`ясування кола осіб, які можуть мати відношення до цього, встановлення об`єктивної істини у справі, в тому числі, шляхом аналізу змісту листування між службовими особами зазначених вище юридичних осіб та ОСОБА_9 .
З наведених мотивів колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині.
4.3. Щодо відсутності в ухвалі слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку, прямої вказівки на відшукання ноутбуків та введення ОСОБА_9 паролю логічного захисту ноутбуку.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 у якості підстав для скасування оскаржуваної ухвали наводить доводи про те, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку не містить прямої вказівки на відшукання ноутбуків. Під час обшуку ОСОБА_9 добровільно надав детективам НАБУ мобільний телефон та ноутбук для огляду, самостійно вводив паролі логічного захисту та пропонував детективам скопіювати інформацію, яка їх цікавить. При цьому твердження детективів НАБУ про неможливість копіювання інформації з ноутбука через відсутність спеціаліста є неспроможними, оскільки детективи мали можливість залучити спеціаліста, адже планування обшуку відбувається заздалегідь.
З приводу наведених доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2022 у справі № 991/467/22 (провадження № 1-кс/991/477/22) надано дозвіл детективам Національного бюро, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000138 від 24.02.2020, на проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 з метою відшукання, у тому числі, проектів документів, чернеток, електронних документів, іншої електронної інформації на жорстких дисках або інших носіях електронної інформації, які містять відомості про оголошення та проведення філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» протягом 2016-2020 років конкурсних торгів щодо закупівлі природного газу та участі в цих торгах ТОВ «Юг-Газ» та ТОВ «Скела Терциум», відомості щодо придбання протягом 2016-2020 років філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» газу природного у ТОВ «Юг-Газ» та ТОВ «Скела Терциум», відомості про рівень цін природного газу, цінові пропозиції, формування ціни газу для Укрзалізниці, розрахунки з Укрзалізницею (т.1 а.с. 9-17).
Під час проведення 03.02.2022 обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 детективами НАБ України було здійснено огляд ноутбуку, в ході на ньому були виявлені контакти Zgurov Igor НОМЕР_1 ; Zgurov Igor НОМЕР_2 ; Zgurov Igor НОМЕР_3 ; Zgurov Igor НОМЕР_4 ; ОСОБА_12 ; Helen Lapina; Uchitel Igor Leonidovich; Andrey Bobyshev та виявлено листування, пов`язане з компанією «Югнефтегаз», що має відношення до групи компаній, в яку входить ТОВ «Юг-Газ». Водночас, пароль від ноутбуку ОСОБА_9 вводив самостійно та повідомити його детективам НАБ України відмовився (т.1 а.с.18-24). Дана обставина підтверджується також і відеозаписом ходу проведення обшуку (а.с. 46, DVD-диск «Обшук Кащенко відео частина 1», 07 хв. 35 сек.). Оскільки подальший доступ до ноутбуку був заблокований відповідним паролем входу, з метою подолання системи логічного захисту, його було вилучено.
Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, викладеними в оскаржуваній ухвалі щодо того, що носій інформації - це матеріальний об`єкт, призначений для запису, передачі та зберігання інформації, який, зокрема, може бути електронним, а отримання інформації з такого об`єкту здійснюється шляхом її зчитування, а ноутбуки є портативними персональними комп`ютерами, в яких інформація зберігається на жорсткому магнітному диску чи іншому носії та який за своєю конструкцією є незнімним.
Таким чином, доводи апелянта про відсутність в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку безпосередньо дозволу на відшукання ноутбуку не ґрунтуються на матеріалах провадження, а вилучення детективами НАБ України ноутбука, належного ОСОБА_9 цілком корелюється зі змістом ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24.01.2022 у справі № 991/467/22 (провадження № 1-кс/991/477/22).
Крім того, враховуючи відмову ОСОБА_9 повідомити детективам НАБ України пароль від ноутбуку, вилучення останнього цілком узгоджується із вимогами абз.3 ч.2 ст.168 КПК України.
Щодо тверджень про обов`язок детективів НАБ України здійснити копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах з залученням до проведення обшуку відповідного спеціаліста, то колегія суддів звертає увагу, що вимоги ч.2 ст.168 КПК України встановлюють право, а не обов`язок детектива НАБ України на здійснення такого копіювання.
Виходячи з викладеного, колегія суддів відхиляє в даній частині доводи апеляційної скарги.
4.4. Щодо розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна поза строками, встановленими ч.6 ст.173 КПК України.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 серед іншого зазначає, що слідчий суддя не міг накладати арешт на майно ОСОБА_9 поза межами 72-годинного строку, встановленого приписами ч.6 ст.173 КПК України, в межах якого клопотання прокурора про арешт майна обов`язково мало бути розглянуто.
Колегія суддів оцінює даний довід апеляційної скарги наступним чином.
Приписами ч.6 ст.173 КПК України встановлено, що ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.
Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів судового провадження за клопотанням прокурора про арешт майна, протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду матеріали клопотання розподілені для розгляду слідчому судді ОСОБА_1 04.02.2022 та в цей же день справу було призначено до розгляду на 07.02.2022 (а.с. 29, 33). В судовому засіданні 07.02.2022 представник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_17 заявив клопотання про витребування та дослідження відеозапису ходу обшуку, в зв`язку із чим слідчим суддею оголошено перерву до 10.02.2022, яке, через заміну представника власника майна з адвоката ОСОБА_17 на адвоката ОСОБА_6 та клопотанням останнього про надання йому часу для узгодження позиції із ОСОБА_9, перенесено на 14.02.2022. Отже, розгляд клопотання прокурора поза межами визначеного законодавцем строку відбулось зокрема внаслідок заявлених адвокатом клопотань, заміни представників ОСОБА_9, що свідчить про дотримання слідчим суддею балансу між забезпеченням права на судовий захист власника майна, дотриманням принципу змагальності сторін та не може вважатись умисним порушенням процесуального строку.
Крім того, недотримання строку, встановленого нормами ч.6 ст.173 КПК України, не віднесено законодавцем до підстав для відмови у задоволенні клопотання прокурора.
Відповідно до ч. 1 ст. 113 КПК України визначає процесуальні строки як встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.
Оскільки за своєю юридичною природою процесуальні дії або утримання від них виступають засобом реалізації суб`єктивних прав і юридичних обов`язків учасників правовідносин, то й процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки.
Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Саме строк реалізації права може бути поновлений у встановленому порядку з відновленням і втраченої у зв`язку із закінченням строку можливості реалізувати право.
Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку.
При цьому, розгляд клопотання поза строком, визначеним ч.6 ст.173 КПК України, породжує обов`язок для сторони обвинувачення вчинити певні дії, однак не породжує обов`язку слідчого судді чи суду прийняти інше рішення по суті клопотання, ніж визначене ст.173 КПК України задовольнити клопотання або відмовити в його задоволенні. Будь-яке інше судове рішення по суті клопотання про арешт майна, зокрема про зобов`язання повернути вилучене майно, буде виходити за межі повноважень, якими наділений суд чинним процесуальним законодавством.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що під час апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції зобов`язаний надати оцінку обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, виходячи із тих наявних фактів та доказів, якими оперував суд/слідчий суддя на час його постановлення. Як встановила колегія суддів, слідчий суддя цілком правомірно встановила правову підставу для арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів та відповідність вилученого у ОСОБА_9 ноутбуку критеріям, визначеним ст. 98 КПК України. Водночас, власник майна не позбавлений права звернутись до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту майна в поряду і з підстав, передбачених ч.1 ст.174 КПК України.
Таким чином, колегія суддів відхиляє вимоги апеляційної скарги в цій частині.
5. Висновки суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ч.ч. 1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог п.1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею Вищого антикорупційного суду повно та всебічно досліджені матеріали клопотання прокурора, внаслідок чого постановлено ухвалу про наявність підстав для арешту ноутбука HP Laptop Model 15-dw0004ua, s/n CND9502Z6K, model: RTL8821CE, вилученого 03.02.2022 у житлі ОСОБА_9, з метою його збереження як речового доказу. А доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді. Тому підстав для її задоволення немає.
Керуючись статтями 131-132, 170-173, 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 лютого 2022 року без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4