Документ № 104638707

справа № 991/3921/20

провадження №11-кп/991/1/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1,

суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,

обвинуваченого ОСОБА_10,

захисників ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13,

прокурора ОСОБА_14,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_10 адвокатів ОСОБА_11, ОСОБА_12 на вирок Вищого антикорупційногосуду від22березня 2021року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52020000000000048 від 20 січня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с.Золотарево Хустського району Закарпатської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, який має вищу освіту, одруженого, раніше не судимого, інваліда 3 групи, працюючого суддею Міжгірського районного суду Закарпатської області, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.

За вироком Вищого антикорупційного суду від 22 березня 2021 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, визначено початок строку відбування покарання, вирішено питання щодо заходів забезпеченнякримінального провадження, втому числізапобіжного заходу,речових доказів та процесуальних витрат.

За викладениху вирокуобставин судпершої інстанціївизнав ОСОБА_10 винуватим утому,що він,перебуваючи напосаді судді Міжгірського районногосуду Закарпатськоїобласті, тобто будучислужбовою особою, яка займаєвідповідальне становище, висловив ОСОБА_15 прохання надатита одержавнеправомірну вигодудля себе в розмірі 15000 грн. в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду ОСОБА_15, з використанням наданої влади та службового становища за ухвалення ним як суддею процесуального рішення щодо задоволення позовної заяви ОСОБА_15 у справі №302/12/20. Суд першої інстанції, серед іншого, визнав висунуте обвинувачення доведеним на підставі досліджених доказів та показань допитаних у судовому засіданні свідків, дійшов висновку про доведеність відсутності провокації злочину та необґрунтованість доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів, отриманих за результатами проведення НС(Р)Д, обшуку тощо, визнав недостовірними дані про вилучення грошових коштів саме із лівої кишені піджака ОСОБА_10, а також зазначив мотиви, з яких не врахував надані стороною захисту письмові пояснення осіб, оцінив як неналежний доказ відомості у листі від 11 червня 2020 року №94/07-04.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційних скарг сторони захисту.

В апеляційних скаргах захисники обвинуваченого висловили прохання скасувати вирок суду від 22 березня 2021 року. Захисник ОСОБА_11 поставив питання про ухвалення нового вироку, яким просив визнати ОСОБА_10 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання. В письмових доповненнях до апеляційної скарги захисник просив з зазначених підстав та доведеності стороною захисту факту провокації провадження у справі закрити. Захисник ОСОБА_12 також просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 невинуватим у вчиненні інкримінуємого кримінального правопорушення та виправдати його у зв`язку з недоведеністю, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Захист посилавсяна істотніпорушення нормкримінального процесуальногота матеріальногоправа,невідповідність висновківсуду,викладених усудовому рішенні,фактичним обставинамкримінального провадження,неповноту судовогорозгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Узагальнені доводи сторони захисту стосувались провокації злочину та недопустимості доказів, безпідставного відхилення клопотань сторони захисту та неправильної оцінки доказів, а також умовно неправильної кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Так стороназахисту стверджувала,що ОСОБА_15 та працівникиправоохоронних органіввчинили стосовно ОСОБА_10 провокацію,що підтверджуєтьсятакими доводами.Співпраця ОСОБА_15 із службовимиособами Управліннястратегічних розслідуваньнаціональної поліціїУкраїни в Закарпатській області(далі працівникиполіції)розпочалась післянакладення арештуна йогомайно згідноз постановоюТячівського РУЮвід 22червня 2015року тайого засудженняза ст.336КК напідставі вирокувід 27листопада 2015року.Так, ОСОБА_15 уже виступавяк заявнику справіпро наданнянеправомірної вигодиу зв`язкуіз висловленнямдиректором Карпатськогобіосферного заповідникапрохання надатийому неправомірнувигоду урозмірі 1500доларів СШАв обмінна наданняв орендуприміщень,розташованих натериторії заповідника.Відповідно докопії ухвали Рахівського районногосуду Закарпатськоїобласті від05червня 2018року кримінальнепровадження заобвинуваченням ОСОБА_16 у вчиненнікримінального правопорушення,передбаченого ч.1ст.190КК,закрито узв`язку ізпримиренням останньогоіз потерпілим ОСОБА_15 .Окремо напідтвердження співпраці ОСОБА_15 з працівникамиполіції таперебування підїх контролемзахист зазначивпро невиконанняадміністративних стягненьщодо ньогоу виглядіштрафів,ненадання державнимиорганами відповідейна адвокатськізапити відноснонього,що свідчитьпро покриваннята лояльневідношення до ОСОБА_15 з бокуправоохоронців.Додатково ускаргах звернутоувагу наактивне спілкування ОСОБА_15 з працівникамиполіції вперіод поданняпозову досуду,його повернення,подачі заявидо Національногоантикорупційного бюро України (далі НАБУ),зустрічей ізобвинуваченим тадопиту усуді.Працівники поліціїне виконализаконних обов`язківщодо попередженняпротиправного втручання ОСОБА_15 та іншихосіб удіяльність суду,а спровокуваликримінальне правопорушення,саме їхдії підбурилиособу, яка вжебрала участьу такихопераціях,на пропонування,обіцянку,надання неправомірноївигоди ОСОБА_10,для чогоз цієюметою створеноумови начебтоцивільно-договірнихвідносин між ОСОБА_15 та ОСОБА_17,яких насправдіне існувало,пошук підходудо ОСОБА_10 через йогокума длявходження удовіру,скерування позовноїзаяви самедо ОСОБА_10 шляхом повторногозвернення зпозовом.Цивільна справаза позовом ОСОБА_15 до ОСОБА_17 була заздалегідьнадуманою тазазначених цивільнихправовідносин поневиконанню зобов`язаньв дійсностіне існувало,а томудоговір підрядувід 10червня 2019року єнадуманий танедостовірний.Свідок ОСОБА_17 також бувзадіяний працівникамиполіції довищезазначеної операції,на підтвердженнязазначеного захистомдодано витягиз роздруківоктелефонних з`єднаньяк заявника ОСОБА_15,так ісвідка ОСОБА_17 .З роздруківоквбачається зв`язок ОСОБА_17 з працівникомполіції свідком ОСОБА_18,який бувзадіяний вданій справіта такожконтактував іззаявником ОСОБА_15 .Висловлення ОСОБА_10 прохання отриманнянеправомірної вигодипобудовано таґрунтується лишена показанняхсвідка ОСОБА_15,за заявоюякого таза підтримкита участіпрацівників поліціїі розпочалоськримінальне провадження. На підтвердженняцього захистпослався напорушення процедуривнесення відомостейза заявою ОСОБА_15 до Єдиногореєстру досудовихрозслідувань (далі ЄРДР),оскільки 17січня 2020року детективиНАБУ невнесли до ЄРДР відомостіпро кримінальнеправопорушення відповіднодо вимогст.214КПК,а 20січня 2020року ОСОБА_15 разом зпрацівниками поліції прибув до Львівського територіальногоуправління НАБУта повторноподав тусаму заявуз тимже текстомпро начебтопрохання ОСОБА_10 надати неправомірнувигоду,а вжепротягом годинидетективи отрималивсі відомостіщодо схемислужбових приміщеньсуду,в якомупрацював ОСОБА_10,а такожвідомості пройого особу,майновий станта корупційнізв`язки.Викладене упостанові пропроведення негласнихслідчих (розшукових)дій (далі НСРД) контролюза вчиненнямзлочину формулюваннятакож свідчитьпро направлення ОСОБА_15 як агентадля провокації ОСОБА_10 .Не відповідаєдійсності висновоксуду провідсутність у ОСОБА_15 будь-якихприхованих мотивівзвернення до НАБУ,проте всуді встановленонеприязні стосунки працівниківполіції з ОСОБА_10,в тойчас як ОСОБА_15 заявив,що метоюзвернення єборотьба зкорупцією.Саме ініціатива ОСОБА_15 у спілкуванніз ОСОБА_10 до розглядуйого позовноїзаяви,його незрозуміліпоказання судущодо причині мотивівтакого спілкування,стиль,наполегливість йогопрохань таобіцянок фінансовоївигоди,апелювання доспівчуття свідчитьпро провокуванняна отриманнянеправомірної вигоди. Так, 05 лютого 2020 року ОСОБА_15, будучи обізнаним про проведення відносно нього НСРД, маючи можливість покинути приміщення та піти з будівлі суду після проголошення суддею ОСОБА_10 рішення суду у цивільній справі, усупереч здоровому глузду самостійно зайшов до кабінету судді ОСОБА_10, а потім в кабінеті, що напроти, за власною ініціативою почав пропонувати та нібито надавати грошові кошти, яких жодним чином візуально на дослідженому відеозапису не видно. Захист надав суду запис фіксації судового засідання у слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 січня 2020 року щодо розгляду клопотання прокурора про надання дозволу на обшук службового кабінету ОСОБА_10, з якого вбачається, що слідчий суддя, здійснюючи судовий контроль, переконувала детектива НАБУ в тому, що подія злочину ще не відбулася, невідомо чи відбудеться і в якому місці, що дії правоохоронних органів є підбурюванням до надання неправомірної вигоди, що це є провокування.

Докази (групи доказів), на визнанні яких недопустимими наполягав захист, та доводи з цього приводу зводяться до наступного.

Посилаючись на судову практику Верховного Суду, захист просив визнати недопустимими всі докази, отримані з порушенням норм КПК, в тому числі й ті, що не порушували істотних прав та свобод людини, зазначених в ст.87 КПК, та отримані завдяки цим недопустимим доказам за принципом доктрини Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) щодо «плодів отруєного дерева».

На переконання захисників, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні 20 січня 2020 року розпочато процесуально неуповноваженою особою детективом НАБУ ОСОБА_19, який в порушення ч.3 ст.110 КПК призначений на проведення досудового розслідування у непроцесуальний спосіб не постановою, а дорученням про проведення досудового розслідування, у зв`язку з чим 20 січня 2020 року детектив не набув процесуальних повноважень на здійснення досудового розслідування. Незаконне внесення органом досудового розслідування відомостей до ЄРДР тягне за собою недопустимість витягу з ЄРДР, всі наступні докази отримані завдяки даному витягу в цій справі також повинні визнаватись недопустимими, тобто всі докази, наявні в матеріалах цього кримінального провадження.

Докази,отримані врезультаті проведенняобшуку службовогокабінету ОСОБА_10 є недопустимими,оскільки підчас обшукудетективами НАБУдопущено грубіпорушення нормКПК:обшук розпочатобез участіпонятих тазахисника, ОСОБА_10 не роз`ясненомети обшуку,не зазначеноособу,яка проводитьвідеозйомку,модель татехнічні характеристикитехнічних засобівфіксації,носіїв інформації,що застосовуються,та порядокїх застосування,до протоколуобшуку внесенінедостовірні відомостіпро особупонятого ОСОБА_20 .На відеоз обшукувидно як ОСОБА_10 вивернув кишеніодягу,показуючи відсутністьрозшукуваних предметів,але працівникполіції закривйого відвідеокамери.Разом зцим захиствказує нанедопустимість доказів,отриманих підчас особистогообшуку ОСОБА_10 через відсутність відповідної постанови та ухвали слідчого судді. Так, на переконання захисників детектив НАБУ незаконно провів особистий обшук ОСОБА_10, у ході якого згідно з протоколом обшуку від 05 лютого 2020 року в лівій кишені піджака, виявлено та вилучено упаковку від пластиліну, у якій знаходились 15 000 грн., що не відповідає дійсності, оскільки з дослідженого судом відеозапису ходу обшуку чітко видно, що кошти вилучались детективом з правої кишені піджака. Відтак, оскільки докази, отримані при проведенні обшуку є недопустимими, тому похідні від протоколу обшуку докази (в тому числи вилучені грошові кошти, протокол їх огляду, висновок експерта тощо) також є недопустимими.

Недопустимими захист вважав також всі докази, отримані за результатами проведення НСРД, оскільки у постанові прокурора відсутні відомості про особу (осіб), яка буде їх проводити.

Згідно зч.3ст.517КПК доучасті вкримінальному провадженні,яке міститьвідомості,що становлятьдержавну таємницю,допускаються особи,що маютьдопуск додержавної таємницівідповідної формита якимнадано доступдо конкретноїсекретної інформаціїта їїматеріальних носіїв,тому залучення ОСОБА_15 до конфіденційногоспівробітництва зНАБУ єпорушенням вимогст.1КПК та ЗУ «Продержавну таємницю»,тобто істотнимпорушенням вимогкримінального процесуальногозакону івідповідно дост.86КПК всіздійснені 20січня 2020року тау наступнідні процесуальнідії,виготовлені чиотримані документи,повинні визнаватисьнедопустимими доказами,оскільки вониотримані усуперечпорядку,встановленому цимКПК.Протоколи НСРДне містятьвідомостей протехнічні засоби,за допомогоюяких здійснювалосьфіксування НСРД,їх встановлення в сумку та на сорочку свідку ОСОБА_15 .

Докази, отримані за результатами проведення НСРД відносно ОСОБА_15 та ОСОБА_10 на підставі ухвал слідчого судді від 23 та 24 січня 2020 року, є недопустимими доказами, оскільки постановлені слідчим суддею з порушенням вимог ч.1 ст.248 КПК щодо шестигодинного строку розгляду клопотання про надання дозволу на проведення НСРД.

Протокол зарезультатами проведення НСРД аудіо-,відеоконтроль особивід 20лютого 2020року на підставі ухвали слідчого судді від 23 січня 2020 року у зв`язку з порушенням вимог ч.1 ст.106 КПК, так як складений не безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії 05 лютого 2020 року, а лише через 15 днів.

Протокол вручення та огляду грошових коштів від 05 лютого 2020 року, оскільки під час проведення даної слідчої дії були задіяні поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_22, які не володіють українською мовою, за відсутності перекладача. До цього ж ОСОБА_21 раніше неодноразово був судимий та міг перебувати під впливом працівників правоохоронних органів, тобто бути заінтересованою особою. Також, в порушення п.1 ч.3 ст.104 КПК в протоколі не зазначено всіх осіб, які були присутні під час проведення даної процесуальної дії.

Показання свідка ОСОБА_15 у суді04вересня 2020року черезпорушення права обвинуваченого та сторони захисту на перехресний допит, оскільки для допиту ОСОБА_15 суд необґрунтовано змінив раніше ухвалений порядок дослідження доказів та прийняв рішення про допит свідка в режимі відеоконференції із приміщення Хустського районного суду (при поганій якості зв`язку). Крім того, під час допиту в режимі відеоконференції ОСОБА_15 знаходився під контролем працівника поліції ОСОБА_23, який надавав йому відповідні вказівки щодо необхідних показань, що підтвердилось роздруківкою переписки між ними в додатку СМС. Допитаний у суді в такому режимі ОСОБА_15 давав відверто неправдиві показання, змінював їх, нічим не мотивуючи, непослідовно відповідав на запитання прокурора та захисту щодо укладення договору з ОСОБА_17, оформлення передачі коштів, будівництва зрубу, відмови від договору, повернення коштів, подання позову до суду та інше. На запитання прокурора на яку допомогу він розраховував від ОСОБА_10 . ОСОБА_15 не зміг пояснити, чому шукав з ним зустрічі. Також свідок вказав, що він повідомив своїм добрим знайомим працівникам поліції ОСОБА_24 і ОСОБА_23 про прохання судді ОСОБА_10 надати йому вигоду, на що ті рекомендували звернутися до НАБУ. 17 січня 2020 року він написав заяву до НАБУ у м.Львові та направив її електронною поштою. Але працівники поліції не просто рекомендували ОСОБА_15 куди звернутися, а 20 січня 2020 року разом з ним поїхали до в НАБУ в м.Львові і там знову ОСОБА_15 написав заяву, що свідчить про активну роль поліції у продовженні розпочатої операції. Усупереч вимогам процесуального закону суд визнав ці показання ОСОБА_15 достовірними, послідовними, належними та допустимими, що свідчить про неповноту судового розгляду та упередженість суду.

Захист посилався на те, що ОСОБА_10 не набув статусу підозрюваного, оскільки 08 лютого 2020 року на підставі недопустимих доказів ОСОБА_10 з порушенням вимог ч.5 п.1 ст.110, ст.278 КПК необґрунтовано повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК.

Повідомлення про підозру ОСОБА_10 підписано керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_25 у м. Києві без зазначення дати складання та доручено прокурору ОСОБА_14 здійснити повідомлення ОСОБА_10 у смт. Міжгір`я Закарпатської області, куди прокурор виїхав ще 07 лютого 2020 року. На самому повідомленні поставлена дата 08 лютого 2020 року чорнилом іншого кольору, який відрізняється від кольору підпису ОСОБА_25, відтак в порушення вимог КПК останній не виніс постанову про доручення прокурору ОСОБА_14 здійснити повідомлення ОСОБА_10 .

Ураховуючи ці обставини сторона захисту стверджувала, що усупереч вимогам ст.ст. 276, 277, 278, 480, 481 КПК заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_25 особисто не склав, не здійснив і не вручив в день його складення письмове повідомлення про підозру ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, тому ОСОБА_10 не вважається таким, що притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.368 КК.

Обвинувальний акт від 15 травня 2020 року не відповідає по своєму змісту оголошеному та врученому ОСОБА_10 08 лютого 2020 року письмовому повідомленню по підозру. Так в обвинувальному акті у формулюванні обвинувачення спотворено текст повідомлення про підозру, не зазначено в якій кишені піджака виявлено грошові кошти, тому особі вручено неконкретно сформульоване обвинувачення щодо обставин справи.

В обґрунтування неповноти судового розгляду захисники посилались на необґрунтовану відмову суду першої інстанції у задоволенні таких клопотань захисту.

Захист просив суд надати доступ до телефонних з`єднань ОСОБА_23 у період часу допиту ОСОБА_26 та перерви у судовому засіданні, але суд відмовив в задоволенні клопотання захисту, прийнявши показання ОСОБА_15 як логічні.

Досліджені у судовому засіданні протоколи за результатами проведення НСРД аудіо-відеоконтролю особи від 20 лютого 2020 року та від 06 лютого 2020 року, а також аудіо-відеозаписи на картах пам`яті micro SD micro SDHC micro SDXC «SanDisk» №4616т, micro SD «SP» № 4617т, micro SD «Verbatim» №4618т, micro SD «SP» №4619т засвідчили, що 05 лютого 2020 року грошей ні в сумці, ні в руках ОСОБА_15, а також факту передачі їх ОСОБА_10 або переміщення їх в інше місце не зафіксовано, аудіозапис розмови між цими особами в іншому кабінеті суду чітко не прослуховується, має накладення звуку з різних джерел запису, які в жодному протоколі не зазначені. Натомість суд відхилив клопотання захисту про недопустимість цього доказу, нічим не обґрунтувавши його, крім того суд відмовив захисту у задоволенні клопотання про проведення експертизи щодо накладення записів звуку з різних джерел.

Суд не прийняв до уваги доводи захисту щодо можливого вкидання коштів ОСОБА_10 під час проведення обшуку, мотивуючи тим, що на відеозапису цього не встановлено, проте обвинувачений деякий час не перебував в полі зору відеозаписувального пристрою. Суд послався на те, що ОСОБА_10 заявив, що то його кошти, при цьому без пояснень не надав оцінку тому факту, що до виявлення у кишені піджака коробочки від пластиліну з грошима обвинувачений вивернув ці кишені і показав на відеокамеру, що в кишенях нічого немає, а пізніше, тримаючи в своїх руках піджак ОСОБА_10, працівник УСР поліції дістав з кишені коробочку від пластиліну з грошима.

Неналежним є походження винайдених у піджаку ОСОБА_10 коштів неправомірної вигоди, оскільки детективами НАБУ створено два предмети неправомірної вигоди в розмірі по 15 000 грн. кожен, один з яких в готельному комплексі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » був помічений працівниками НАБУ відповідним хімічним засобом, про що суду повідомили під час допиту свідок ОСОБА_15 та поняті ОСОБА_21, ОСОБА_22 .. Другий екземпляр неправомірної вигоди ідентифікований шляхом створення фотокопій грошових банкнот, які і були засвідчені підписами понятих та свідка ОСОБА_15, якому вручений перший помічений хімічною речовиною комплект неправомірної вигоди, а інший знаходився в детективів НАБУ, який в подальшому вилучено з кишені піджака.

На протязівсього досудовогорозслідування тав судовомузасіданні підчас допиту ОСОБА_15 стверджував,що 15000грн.є йогоособистими коштами,натомість підтверджуючихпоходження грошовихкоштів неправомірноївигоди доказівв матеріалахдосудового розслідуванняне булоі таківідомості ненадавались захистудля ознайомленняв порядкуст.290КПК підчас відкриттяматеріалів,проте 04грудня 2020року всудовому засіданніпрокурором заявленоклопотання проприєднання доматеріалів справидоказів належностігрошових коштівпредмету неправомірноївигоди 15000грн.саме НАБУта щотакі дійсновиділені фінансовоюустановою детективамНАБУ дляїх використанняу негласнійслідчій (розшуковій)дії,а самеконтролю завчиненням злочину,проте нез фінансовоїустанови,а зіншого кримінальногопровадження. Щодо даних доказів захистом подано суду клопотання №33 від 05 лютого 2020 року про дослідження даних документів судом та визнання їх такими, що підлягають сумніву в порядку ч.3 ст.358 КПК, однак у вироку відсутні посилання на розгляд даного клопотання та судом першої інстанції не наведені мотиви задоволення такого чи відмови.

Суд для доведення вини ОСОБА_10 послався на дані, отримані за результатами проведення НСРД, якими зафіксовано відповідь обвинуваченого на запитання ОСОБА_15 під час передачі коштів 05 лютого 2020 р.: «чуєте, 15000 грн., 10 проценту от суми 150 000, не від ...?, «Да», ОСОБА_15 додав «280?», ОСОБА_10 ствердно відповів «Нєт-нєт, так я ж казав». Зазначена фраза ОСОБА_10 вирвана судом з контексту на користь обвинувачення, оскільки її продовження суд не виклав. А саме після цієї фрази: «Нєт-нєт, так я ж казав» ОСОБА_10 продовжив її словами «нічого не треба, за вас попросили».

При ухваленні вироку суд усупереч ст.ст.7-9 КПК не взяв до уваги активну роль правоохоронних органів при розслідуванні цього кримінального провадження, чим допустив неповноту судового розгляду. Дослідивши у судовому засіданні копію аудіо-звукозапису технічної фіксації судового засідання під час надання дозволу на обшук кабінету судді ОСОБА_10, суд не мотивував позицію слідчого судді, яка здійснювала судовий контроль під час досудового розслідування, про те, що дії правоохоронних органів мають характер провокації.

Також захист звернув увагу на неправильну кримінально-правову кваліфікацію дій обвинуваченого за доведеності певних умов. Так захист на підтвердження своїх доводів про наявність провокації з боку правоохоронних органів послався на те, що спір між фізичними особами-підприємцями повинен розглядатися у суді господарської юрисдикції, а тому звернення ОСОБА_15 як фізичної особи-підприємця з позовом до фізичної особі-підприємця ОСОБА_17 також свідчить про надуманість цивільного спору між вказаними особами та є складовою частиною спланованої операції працівників поліції, а законність прийнятого ОСОБА_10 судового рішення по вказаній цивільній справі виключає склад злочину за ст.368 КК, та за умови доведення умислу, факту вимагання та отримання ОСОБА_10 коштів від ОСОБА_15 дії повинні кваліфікуватись за ст.190 КК.

Окремо захист ставив під сумнів законність оскаржуваного вироку через порушення таємниці наради суддів, оскільки такий був складений до закінчення судового розгляду та виходу суду до нарадчої кімнати. Так захист стверджував, що текст вироку був підготовлений заздалегідь, оскільки суд перебував у нарадчій кімнаті лише два дні, які відповідно до трудового розпорядку Вищого антикорупційного суду були неробочими (вихідними).

Судом першої інстанції допущена упередженість під час визнання обвинуваченого винуватим в результаті надання очевидної переваги стороні обвинувачення шляхом допуску до судового засідання працівника НАБУ ОСОБА_27, який не є учасником процесу, а також задоволення всіх клопотань обвинувачення, виправдування та залишення без уваги показів свідків обвинувачення, що спростовують та ставлять під сумнів обвинувачення ОСОБА_10, знаходження сторони захисту у заздалегідь гіршому в порівнянні зі стороною обвинувачення становищі через зміну порядку судового розгляду на користь прокурора, відмови в задоволенні клопотань захисту, які мають істотне значення для справи, що на думку захисту зроблено не безсторонньо, а з оглядом на політичні вимоги суспільства під гаслом обраної лінії керівництва держави щодо боротьби з корупцією, в тому числі в судовій гілці влади та реформою суддівської системи.

Узагальнені доводи заперечень прокурора на апеляційні скарги.

Прокурор звертав увагу суду на те, що позиція сторони захисту полягає в тому, щоб домогтися визнання судом недопустимими окремих доказів, наданих стороною обвинувачення, дискредитувати свідка ОСОБА_15 та довести суду, що останній схильний говорити неправду, захист шукав даних про його притягнення до будь-якої відповідальності, намагався оцінити його побутові розмови, записані за наслідками проведення НСРД, на предмет нещирості, однак захистом не наведено переконливих доводів, що могли б поставити під сумнів достовірність показань свідка. У той же час прокурор зазначав, що покази свідків в цілому повністю узгоджуються між собою і підтверджуються зібраними на досудовому слідстві та дослідженими під час судового розгляду письмовими доказами у справі, якими підтверджується вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення.

Стосовно конкретних доводів сторони захисту прокурор зазначив наступне.

Щодо провокації з боку свідка ОСОБА_15 та оперативних працівників поліції, які на переконання захисників створили умови для одержання обвинуваченим неправомірної вигоди з метою його подальшого викриття прокурор зауважив, що фактична поведінка обвинуваченого, який продовжував неправомірні дії (у позапроцесуальному порядку) до моменту досягнення узгодженої мети одержання неправомірної вигоди, свідчить про відсутність провокації; прокурор звертав увагу на передбачені чинним законодавством, загальнолюдськими вимогами добропорядності та розумності можливості ОСОБА_10 відмовитися від отримання неправомірної вигоди та негайно у доступні способи припинити начебто незаконні дії ОСОБА_15, про які вказує захист.

Стосовно попереднього створення працівниками правоохоронних органів умов для провокації сторона обвинувачення зауважила, що доводи про фіктивність укладення договору підряду між ОСОБА_15 та ОСОБА_17 з метою створення формальних підстав для подання позовної заяви до суду і подальшого викриття судді ОСОБА_10 при отриманні неправомірної вигоди не відповідають дійсності, оскільки зазначений договір укладено майже за сім місяців до дати звернення заявника із позовом до Міжгірського районного суду Закарпатської області, внаслідок невиконання ОСОБА_17 зобов`язань перед ОСОБА_15, тобто саме ця обставина стала визначальною причиною для звернення ОСОБА_15 із позовною заявою про стягнення з ОСОБА_17 суми боргу, посилання сторони захисту на те, що співробітники правоохоронних органів чи сам ОСОБА_15 намагалися здійснити розподіл позову в суді саме на обвинуваченого є неспроможними.

Щодо відсутності будь-яких з`єднань між телефонними номерами ОСОБА_15 та ОСОБА_17 або підключення їх до базових станцій 10 червня 2019 року, тобто в момент укладання договору підряду прокурор вказав, що з`єднання між цими абонентами могли бути відсутні з огляду на те, що особи комунікували між собою за допомогою засобів інтернет-зв`язку, зокрема мобільних додатків месенджерів, відомості про які не зберігаються оператором мобільного зв`язку, що встановлено під час показань осіб у судовому засіданні, а також в ході особистих зустрічей за місцем знаходження виробничого цеху у с.Лозянський; дані щодо геолокації могли бути відсутні в оператора мобільного зв`язку з технічних причин.

Відносно контактів заявника з окремими працівниками поліції до внесення відомостей до ЄРДР та участі ОСОБА_15 як заявника у іншому кримінальному провадженні зауважено, що знайомство ОСОБА_15 з працівниками Управління ДСР у Закарпатській області на протязі декількох років не може свідчити про факт провокації; наявність фактів попередньої співпраці ОСОБА_15 як заявника з правоохоронними органами в інших справах не свідчить про наявність провокації у цій справі; у даному кримінальному провадженні заявник ОСОБА_15 залучений детективом НАБУ до конфіденційного співробітництва для проведення негласних оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_10 лише після внесення відомостей до ЄРДР, дії правоохоронних органів у цій справі були пасивними по суті.

Щодо недопустимості протоколу огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 05 лютого 2020 року вказано, що зазначений протокол складено у відповідності із вимогами встановленими ст.ст.104, 237 КПК, поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_28 під час надання показань у суді підтвердили розуміння суті того, що відбувалось під час слідчої дії; перебування понятого ОСОБА_21 під впливом працівників правоохоронних органів є лише припущенням, що не підтверджене будь-якими доказами.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_10 від 05 лютого 2020 року обґрунтовуються невірним написанням ініціалів ОСОБА_29 замість правильного ОСОБА_30 ) при вірному написанні його прізвища та дати народження у протоколі обшуку, що є технічною опискою, та не свідчить про незаконність слідчої дії, у якій приймала участь дана особа, не є істотним порушенням та не впливає на встановлення обставин кримінального правопорушення; у вказаному протоколі наявні прізвища, ініціали та підписи всіх учасників, що брали участь в проведенні обшуку, будь-які порушення ст.104 КПК відсутні; зазначення у протоколі обшуку як місця вилучення коштів лівої кишені піджака ОСОБА_10 замість правої, як зафіксовано на відеозаписі, пов`язане із тим, що по відношенню до особи, яка складала протокол та перебувала у момент вилучення коштів обличчям до ОСОБА_10, така кишеня знаходилася зліва; конкретні моделі технічних засобів фіксації та карток пам`яті, на які вона здійснювалася, заначено на третій сторінці протоколу обшуку; рішення детектива у формі окремої постанови про проведення фіксації процесуальної дії обшуку за допомогою технічних засобів діючим законодавством не вимагається.

Щодо обов`язкової наявності у ОСОБА_15 доступу до державної таємниці зауважено про відсутність вимог щодо залучення до конфіденційного співробітництва лише осіб, які мають доступ до державної таємниці за ст.275 КПК, а тому посилання сторони захисту на положення ст.517 КПК не є релевантним, оскільки вона стосується залучення до кримінального провадження, проте ОСОБА_15 залучався до проведення конфіденційного співробітництва.

Повідомлення про підозру судді ОСОБА_10 складено та вручено належними суб`єктами, своєчасно та у передбачений законом, допущені під час здійснення слідчих та процесуальних дій порушення, на які вказано стороною захисту як підставу для визнання доказів недопустимими, є несуттєвими та відповідно не є такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, тобто відсутня жодна з підстав, передбачених ч.2 ст.87 КПК, для встановлення істотних порушення прав та свобод обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження

Захисники та обвинувачений підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисту, залишивши вирок суду першої інстанції без змін.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилась, надіслала на адресу суду заяву, якою повідомила, що не має можливості бути присутньою на судовому засіданні у зв`язку з її перебуванням у Федеративної Республіки Німеччини через воєнний стан на території України. Крім того, зазначила, що строк дії договору про надання обвинуваченому ОСОБА_10 правової допомоги закінчився 01 березня 2022 року, а тому її повноваження як захисника закінчилися, продовжити їх нема можливості, у зв`язку з її перебуванням за кордоном.

Обвинувачений ОСОБА_10 вказав наприпинення договірнихвідносин зберезня 2022року звідповідною адвокатськоюкомпанією,доказів неможливостіукладення новогодоговору та/абопродовження ранішеукладеного досуду ненадано тапро відповідніобставини незазначено,просив провестирозгляд скаргзахисників завідсутності адвоката ОСОБА_13 за участіінших захисників,які подалиапеляційні скарги.Його захисники ОСОБА_11, ОСОБА_12 та прокурор ОСОБА_14 не заперечувалипроти продовженняапеляційного розглядуза відсутностіадвоката ОСОБА_13, у зв`язку з чим, враховуючи положення ст.52 КПК, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд за наявних учасників провадження.

Мотиви та оцінка Суду

Суд апеляційної інстанції відповідно до ч.1 ст.404 КПК переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За наведених в апеляційних скаргах доводів, позиція захисту зводилась до різних та взаємовиключних версій подій. Так, захист заявляв про провокацію злочину, що не виключає самого факту вчинення злочину, про недоведеність вини у зв`язку з недопустимістю доказів, разом з цим, як зазначено в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_11, захисник (як і сам обвинувачений) взагалі заперечує факт отримання особою неправомірної вигоди, ставлять під сумнів її походження та на підтвердження цього наводять відповідні доводи про невчинення обвинуваченим інкримінуємого злочину. При цьому, на переконання суду, жодного логічного та послідовного пояснення щодо подій, які були предметом судового розгляду, сторона захисту не надала.

Сама лише наявність багатьох різних версій, викладених стороною захисту, не покладає на суд обов`язку спростовувати кожну із них. Законодавець вимагає лише, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС) від 10 вересня 2020 року у справі № 555/2067/18).

За умови висунення стороною захисту різних та взаємовиключних версій подій, які були предметом судового розгляду, аргументи захисту об`єктивно стають слабкішими, оскільки конкурують не тільки з аргументами сторони обвинувачення, а й між собою.

Виходячи із зазначеного вище, суд апеляційної інстанції розглядає різні версії захисту в межах апеляційних скарг, а тому з метою оцінки правильності встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, суд з урахуванням доводів апеляційних скарг має перевірити допустимість доказів, якими обґрунтовано вину обвинуваченого, в тому числі з підстав наявності провокації вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого та повноту дослідження матеріалів провадження.

Перевірка доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ч.3 ст.62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абз.5 п.3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (ч.1 ст.86 КПК).

При цьому, КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими. Разом з тим положеннями ч.1 ст.87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Метою встановлення та дотримання передбаченого законом належного процесуального порядку є унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в процесі отримання доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

При встановленні процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення прямо та істотно порушують права і свободи людини чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості:

-під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч.4 ст.87, ч.2 ст.89 КПК) у випадках, коли такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду;

-у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч.1 ст.89 КПК), якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, шо тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів, зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей, через що суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Неможливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без встановлення істотного порушення прав людини та без співставлення його з іншими доказами пов`язана з передбаченою в КПК процедурою вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

Докази, отримані внаслідок таких процесуальних порушень, які прямо та істотно порушують права і свободи людини, можна поділити на ті, що прямо передбачені КПК або встановлені судом, мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості в залежності від характеру допущеного порушення.

Вирішуючи на підставі ч.1 ст.87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в ч.2 ст.87 КПК, послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише отримання первісного доказу з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та його використання в процедурах, що призвели до отримання похідного доказу, а також що останній здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі ч.ч.1-3 ст.87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч.1 ст.87 КПК.

Наведене узгоджуються з правовою позицію, викладеною ККС ВС у постановах від 08 жовтня 2019 року у справі №639/8329/14-к та від 12 листопада 2019 року у справі №236/863/17.

У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція), практики ЄСПЛ та національного законодавства.

Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, які зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, що неможливо усунути та отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії та чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних, або якщо порушення є суттєвими, такими, що породжують сумніви у достовірності доказів, проте такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Відповідний висновок також ґрунтується на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25 вересня 2018 року у справі №210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05 серпня 2020 року у справі №334/5670/18).

Саме виходячи з наведеної вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість суд перевіряє доводи захисту в цій частині в такій послідовності: щодо наявності провокації злочину; щодо недопустимості доказів, отриманих з істотним порушенням прав та свобод людини; щодо недопустимості доказів, отриманих з іншими порушеннями КПК.

При цьому, за клопотанням сторони захисту судом апеляційної інстанції повторно досліджено частину доказів, що стосується предмету доказування по суті пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення за ч.3 ст.368 КК, а також доданих в якості додатків до апеляційних скарг. Відносно інших доказів, які використані судом першої інстанції при ухваленні вироку та які повторно не досліджувались під час апеляційного розгляду, суд зазначає, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності та надав їм правову оцінку, в свою чергу суд апеляційної інстанції не змінює оцінку цих доказів, в тому числі показань свідків, надану судом першої інстанції, та не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні. При цьому, суд апеляційної інстанції може посилатись на звукозапис показань свідка, допитаного в суді першої інстанції, без безпосереднього дослідження його показань, якщо при цьому не здійснюються переоцінка показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження (постанова ККС ВС від 21 жовтня 2020 року у справі №345/522/16-к).

За наслідками перевірки версії захисту про наявність провокації злочину колегією суддів встановлено наступне.

Версію про провокацію злочину зі сторони ОСОБА_15 та працівниківполіції сторона захистувисувала усуді першоїінстанції,який відхиливїї,зазначивши,що органивлади маливагомі підставидля початкутаємної операції, ОСОБА_15 до 20січня 2020року діявяк приватнаособа,будь-якихприхованих мотивівна підставідосліджених доказівсуд удіях ОСОБА_15 не встановив,розслідування уданій справіпроводилось відповіднодо вимогКПК підсудовим контролемз фіксацієюна аудіо-і відеозаписуючіпристрої наступноїзустрічі ОСОБА_15 з обвинуваченим05лютого 2020року, у даному провадженні дії ОСОБА_15 не були визначальними, визначальною була поведінка обвинуваченого, судом не встановлено жодних активних дій з боку правоохоронних органів під час досудового розслідування.

Захист не погодився з таким висновком суду першої інстанції з мотивів, наведених в доводах апеляційних скарг, прокурор доводив відсутність провокації злочину.

Слід зазначити, що оскільки положеннями КПК не передбачена процедура перевірки заяв щодо провокації злочину, суд за положеннями ч.5 ст.9 КПК враховує практику ЄСПЛ, якою вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту (у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину) тапроцесуального тесту (в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірки заяви про провокацію).

У межах матеріально-правового тесту суд має з`ясовувати, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява №31536/07, §45, 28 червня 2018 року). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskasv.Lithuania (№2), заява №55146/14, §56, 20 лютого 2018 року).

Також ЄСПЛ наголошує на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс v. Croatia, заява №2742/12, §124, 04 квітня 2017 року). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликало спірних питань відповідно до п.1 ст.6 Конвенції (Matanoviс v. Croatia, §133).

Однак, якщо суд в результаті матеріального тесту підбурювання дійде висновку про нез`ясованість певних обставин через відсутність інформації у справі, відсутність розкриття інформації або протиріч у тлумаченні подій, що висуваються сторонами, або якщо суд на підставі матеріального тесту визнає, що заявника було піддано підбурюванню до вчинення злочину всупереч п.1 ст.6 Конвенції, повинен бути здійснений другий крок проведення процесуального тесту підбурювання (Matanovic v. Croatia, §134).

ЄСПЛ застосовує ці тести для того, щоб з`ясувати, чи були вжиті необхідні заходи для виявлення обставин спірного мотиву підбурювання національними судами, які зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів для встановлення істини, а також з`ясувати чи мало місце підбурювання. Обсяг національного судового перегляду повинен містити причини, чому була розпочата таємна операція, рівень участі правоохоронних органів у вчиненні злочину і характер будь-якої провокації вчинення злочину або тиску, якого зазнав заявник. Обов`язок національних судів забезпечувати загальну справедливість судового розгляду вимагає, зокрема, щоб таємні агенти і інші свідки, які могли давати свідчення з питання підбурювання повинні бути заслухані в суді і повинен бути проведений перехресний допит стороною захисту, або, принаймні, повинні бути надані докладні підстави для його невиконання (Tchokhonelidze v. Georgia, §46).

За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Наведені критерії використовує Верховний Суд при перевірці заяв щодо провокації злочину (постанови ККСВС від 02 квітня 2019 року у справі №734/2421/17, від 07 жовтня 2020 року у справі №725/1199/19).

Виходячи з наведеного, при перевірці доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо провокації злочину суд має з`ясувати:чи були підстави для початку кримінального провадження (чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції); чи мав ОСОБА_15 як особа, яка повідомила про злочин, будь-які приховані мотиви; чи обґрунтовано та під належним контролем стосовно обвинуваченого застосовано НСРД; яка була поведінка ОСОБА_15 та ОСОБА_10 під час їх зустрічей; який рівень участі правоохоронних органів у вчиненні ОСОБА_10 кримінального правопорушення (активність/пасивність).

Перевіряючи наявність підстав для початку кримінального провадження (таємної операції стосовно ОСОБА_10 ) суд враховує таке.

Слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування (ч.1 ст.214 КПК). Досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, вчиненого суддею, здійснюється детективами НАБУ під процесуальним керівництвом прокурорів САП (п.1 ч.5 ст.216 КПК).

Кримінальне провадженнярозпочато детективом НАБУ 20січня 2020року,підставою дляреєстрації цьогопровадження (внесення відомостейдо ЄРДРза №52020000000000048)стала заява ОСОБА_15 від 17січня 2020року провчинення злочину,один примірникякої надісланоелектронною поштоюдо Львівськоготериторіального управління НАБУ тазареєстровано 17січня 2020року,та другийїї примірникподаний ОСОБА_15 безпосередньо до Львівського територіальногоуправління НАБУта зареєстровано20січня 2020року.У заявівін повідомляв,що всічні 2020року звернувсядо Міжгірськогорайонного суду Закарпатської області з позовною заявою про стягнення боргу за виконання робіт, яку прийнято до розгляду та призначено слухання. Після попереднього засідання, а саме 17 січня 2020 року голова суду ОСОБА_10, який також є суддя у цій справі, запросив ОСОБА_15 до свого службового кабінету та повідомив останнього, що для отримання рішення на його користь, він повинен сплатити ОСОБА_10 десять відсотків від суми позову. Крім того, ОСОБА_10 повідомив, що гроші ОСОБА_15 повинен передати йому не пізніше наступного засідання, яке має відбутись 30 січня 2020 року.

В матеріалах провадження також наявна доповідна записка детектива НАБУ ОСОБА_19 від 20 січня 2020 року, складена останнім на підставі заяви ОСОБА_15 від 17 січня 2020 року, яка надійшла електронною поштою, а також письмової заяви, що подана 20 січня 2020 року ОСОБА_15 до Львівського територіального управління НАБУ. У доповідній записці зазначалось, що зі змісту заяв про вчинення злочину вбачається, що голова Міжгірського районного суду Закарпатської області ОСОБА_10 висловив ОСОБА_15 прохання надати неправомірну вигоду, за винесення ним судового рішення у цивільній справі на користь ОСОБА_15 .

Як вбачається з протоколу допиту від 20 січня 2020 року ОСОБА_15 повідомив, зокрема, що 17 січня 2020 року під час розмови ОСОБА_10 сказав йому, що відкрив провадження та постарається допомогти, рішення прийме, що в його можливостях то він зробить, та сказав, що треба йому надати десять відсотків від суми. З цієї розмови ОСОБА_15 зрозумів, що за винесення рішення про задоволення позовної заяви про стягнення грошових коштів в сумі 150000 грн. він має надати ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 10 відсотків від суми, однак не зрозумів від суми позову, який становить 150000 грн., чи від суми договору, яка становить 284000 грн. Зазначені особою обставини стали підставою для внесення відповідних даних щодо ймовірного правопорушення до ЄРДР.

Допитаний 09вересня 2020року всуді першоїінстанції свідок ОСОБА_15 повідомив,зокрема,що числа,мабуть,17,під часбесіди зсуддею ОСОБА_10,подивившись нанадані ОСОБА_15 документи, ОСОБА_10 прямим текстомсказав:«… твоясправа,якби,виграшна,але 10відсотків тизаплатиш…,це будекоштувати 10відсотків відсуми…» ОСОБА_15 уточнив,спитавши «від285чи 286тисяч чи150?»,на що ОСОБА_10 відповів:«ні,від 150…».Після цього ОСОБА_15 розповів,що зайого ініціативоювін зустрівсязі своїмизнайомими працівникамполіції ОСОБА_24 та ОСОБА_23 та розповівїм процю бесіду,на щовони посміялисяз цієїситуації тапорадили звертатисьйому до НАБУ,що віні зробив17або 18січня 2020року,написавши тавідправивши відповіднузаяву назнайдену нимв мережіінтернет електроннупошту НАБУ.Приблизно черездва дні ОСОБА_15 разом із ОСОБА_24 та ОСОБА_23 поїхав до Львівського територіального управління НАБУ та подав заяву.

Отже,первинним джереломоб`єктивних данихщодо протиправнихдій обвинуваченогобув ОСОБА_15,який повідомивпро цеправоохоронні органи.Його повідомлення (заява провчинення злочину)від 17січня 2020року містилоконкретні фактичнідані,які моглибути перевіреніта вимагаливідповідного реагуваннязі сторониправоохоронних органів(повідомленоконкретні обставинита особу,яка висловилапрохання надатинеправомірну вигоду,її розмірта метунадання,час наступноїзустрічі щодопередачі неправомірноївигоди).Вказане підтверджуєтьсясукупністю відомостейіз заяви ОСОБА_15 від 17січня 2020року провчинення злочину, доповідної записки детектива НАБУ ОСОБА_19 від 20 січня 2020 року, протоколу допиту свідка ОСОБА_15 від 20 січня 2020 року, а також його судовими показаннями.

Таким чином, станом на 20 січня 2020 року у детектива НАБУ були об`єктивні дані про ймовірно злочинні дії обвинуваченого, які підлягали негайному внесенню до ЄРДР.

Що стосується доводів апеляційних скарг щодо невідповідності дійсності висновку суду про відсутність у працівників поліції та ОСОБА_15 будь-яких прихованих мотивів звернення останнього до НАБУ, то колегія суддів апеляційної інстанції дійшла такого висновку.

У зв`язку з тим, що про корупційні дії обвинуваченого повідомив ОСОБА_15 як приватна особа після його розмови зі знайомими працівниками поліції ОСОБА_24 та ОСОБА_23 та їх поради звернутися до НАБУ, суд перевіряє наявність у кожного з них будь-яких прихованих мотивів щодо підбурення ОСОБА_10 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття.

Щодо наявності у ОСОБА_15 прихованого мотиву сторона захисту як під час апеляційного провадження, так і в суді першої інстанції стверджувала, що співпраця ОСОБА_15 із службовими особами Управління стратегічних розслідувань національної поліції України в Закарпатській області розпочалась до обставин цього кримінального провадження після накладення арешту на його майно згідно з постановою Тячівського РУЮ від 22 червня 2015 року та його засудження за ст.336 КК на підставі вироку від 27 листопада 2015 року. Крім того, ОСОБА_15 уже виступав як заявник у справі про надання неправомірної вигоди. Додатково захист звернув увагу на активне спілкування ОСОБА_15 з працівниками поліції в період подання позову до суду, його повернення, подачі заяви до НАБУ, зустрічей із обвинуваченим та допиту у суді.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, судом надано належну оцінку зазначеним доводам, з якою погоджується колегія суддів апеляційної інстанції. В обґрунтування відсутності у діях ОСОБА_15 будь-яких прихованих мотивів суд першої інстанції правомірно послався на позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні у справі Ramanauskasv.Lithuania (№2).

У цій справі ЄСПЛ, зокрема, встановив, що ОСОБА_31 був приватною особою, якого із заявником познайомив ОСОБА_32, який контактував із заявником. У зв`язку з цим Суд вважає, що твердження заявника про те, що ОСОБА_31 раніше працював агентом поліції, не були доведені і не відносяться до справи. Навіть якщо припустити, що ОСОБА_31 раніше працював агентом поліції, це не змінило б його статус приватної особи в цій справі, або характер дій заявника з моменту, коли ОСОБА_32 познайомив його з ОСОБА_33 . Фактично, немає причин вважати, що, коли ОСОБА_31 з самого початку зв`язався з заявником, ОСОБА_31 діяв в якості агента держави, за вказівкою органів прокуратури, або іншим чином під їх контролем, або що у нього були якісь приховані мотиви. Таким чином, ця справа не має стосунку до таємних агентів поліції, а скоріше має відношення до дій приватної особи, що діє під наглядом поліції. У цій справі органи прокуратури тільки дали вказівки ОСОБА_34 щодо дій, які вони можуть здійснювати після того, як ОСОБА_31 повідомив про корумповані пропозиції заявника. Дійсно, перше звинувачення про те, що заявник вимагає хабар, було висунуто ОСОБА_31, який 28 січня 2011 року зв`язався з ОСОБА_35, а через три дні він і ОСОБА_36 отримали дозвіл на здійснення дій, що імітують злочинну поведінку. В останньому рішенні Суд не бачить нічого неадекватного або незаконного (п.п.65-66 вказаного рішення ЄСПЛ).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що навіть те, що ОСОБА_15 раніше міг співпрацювати з правоохоронними органами не змінює його статусу як приватної особи у цій справі, який почав діяти під контролем правоохоронних органів після подачі ним заяви до НАБУ, за результатами чого розпочато досудове розслідування.

Також суд правомірно зауважив, що попередні звернення особи до правоохоронних органів не може у подальшому позбавляти її права на таке звернення у випадку вчинення злочину, який посягає на її законні права. З цього приводу, свідок ОСОБА_15 дав суду показання, що він боровся і буде продовжувати боротися з корупцією, така позиція не суперечить положенням законодавства. Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_15 не мав наміру давати неправомірну вигоду, а тільки боротись з корупцією, не можуть свідчити про провокацію злочину, знайомство та спілкування особи з працівниками поліції також не може перешкоджати йому звернутись до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину стосовно нього у випадку виявлення такого, те саме стосується і раніше поданої ОСОБА_15 заяви з приводу вчинення кримінального правопорушення в іншому провадженні.

Щодо наявності прихованого мотиву у працівників поліції захист вважав, що саме дії останніх підбурили ОСОБА_15, який вже брав участь у таких операціях, на активні дії щодо пропозиції, обіцянки, надання неправомірної вигоди ОСОБА_10, для чого з цією метою створено умови начебто цивільно-договірних відносин між ОСОБА_15 та ОСОБА_17, яких насправді не існувало, пошук підходу до ОСОБА_10 через його кума для входження у довіру, скерування позовної заяви саме до ОСОБА_10 шляхом повторного звернення з позовом. Цивільна справа за позовом ОСОБА_15 до ОСОБА_17, як і договір підряду від 10 червня 2019 року між цими особами, за позицією захисту були заздалегідь надуманими, оскільки зазначених цивільних правовідносин по невиконанню ОСОБА_17 зобов`язань в дійсності не існувало, свідок ОСОБА_17 також був задіяний працівниками поліції до вищезазначеної операції, на підтвердження зазначеного захистом додано витяги з роздруківок телефонних з`єднань як заявника ОСОБА_15, так і свідка ОСОБА_17, з яких вбачається зв`язок ОСОБА_17 з працівником поліції свідком ОСОБА_18, який був задіяний в даній справі, та який також контактував із заявником ОСОБА_15 . Додатково захист звернув увагу на активне спілкування ОСОБА_15 з працівниками поліції в період подання позову до суду, його повернення, подачі заяви до НАБУ, зустрічей із обвинуваченим та допиту у суді.

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення, судом першої інстанції зазначені доводи також докладно проаналізовано та надано обґрунтовані висновки по кожному з них щодо відсутності прихованих мотивів у вказаних осіб.

Так, ОСОБА_15, ОСОБА_23 та ОСОБА_24 під час допиту у суді підтвердили, що ОСОБА_15 повідомляв, що у нього просять у суді неправомірну вигоду, на що ОСОБА_23, та ОСОБА_24 запропонували йому звернутись до НАБУ, оскільки це підслідність зазначеного органу.

До того ж, досудове розслідування проводилось НАБУ під процесуальним керівництвом САП, згадані вище працівники поліції залучались органом досудового розслідування виключно для проведення окремих слідчих дій за дорученням. Водночас, відсутні будь-які докази, які б вказували на те, що їх спілкування із заявником носило характер, який би виключав їхню участь у провадженні.

Не підтверджуються доказами у справі і, відповідно, є необґрунтованими посилання сторони захисту на те, що позов у судовій справі №302/12/20 подано навмисно, щоб спровокувати ОСОБА_10 . На переконання сторони захисту, подача ОСОБА_15 позову до Міжгірського районного суду Закарпатської області двічі з тих же підстав, свідчить про те, щоб справа потрапила саме до судді ОСОБА_10, проте зазначене спростовується доказами у справі. Так, свідок ОСОБА_37 у судовому засіданні дала показання, що після подачі позову вперше без сплати судового збору ОСОБА_15 неодноразово цікавився, на кого було розподілено справу та рухом справи, а після подання позову вдруге із сплатою судового збору уже не цікавився справою та не знав, кому була розподілена справа. Із показань ОСОБА_15, наданих суду, останній фактично вперше подав позов з метою вплинути на рішення ОСОБА_17 про повернення коштів, що також підтверджується показаннями самого свідка ОСОБА_17, згідно з якими ОСОБА_15 говорив йому, що буде подавати позов і якщо свідок поверне йому кошти, то забере його, а також показаннями свідка ОСОБА_38, згідно з якими ОСОБА_15 просив її повернути позовну заяву, оскільки ОСОБА_17 обіцяв повернути кошти.

Таким чином, повторна подача позову ОСОБА_15 з тих же підстав пояснюється його бажанням вплинути на рішення ОСОБА_17 про повернення коштів, що узгоджується із діями ОСОБА_15 у відповідний період, які підтверджені вищенаведеними показаннями свідків.

Так само, на відсутність цивільно-договірних відносин не може вказувати відсутність у ОСОБА_17 права на здійснення відповідної діяльності, наявності необхідних земельних ділянок, працівників, закупівлі лісодеревини. Судом взято до уваги, що згідно з наданими стороною захисту доказами у ОСОБА_17 існували непорозуміння з приводу виконуваних ним робіт також з іншими особами. Крім того під час надання показань суду першої інстанції обвинувачений підтвердив негативну ділову репутацію ОСОБА_17, а тому спір між ними не є якоюсь винятковою ситуацією і не породжує обґрунтованих сумнівів у суду щодо його існування. З огляду на зазначене, наявні підстави вважати, що у ОСОБА_17 могло і не бути наміру належним чином виконувати умови договору підряду, однак зазначене не підтверджує відсутності у ОСОБА_15 наміру укласти такий договір з огляду також на те, що він на виконання умов договору передав кошти ОСОБА_17 . Такі обставини свідчать на користь існування між ОСОБА_17 та ОСОБА_15 спірних правовідносин з приводу виконання договору підряду. Зазначене також встановлено рішенням обвинуваченого як судді Міжгірського районного суду Закарпатської області, на яке сторона захисту посилалась як законне.

Окремі розбіжності у показаннях ОСОБА_15 та ОСОБА_17 з приводу обставин спору між ними пояснюються особливостями людської пам`яті, власним суб`єктивним сприйняттям обставин, намаганням показати правильність власної позиції у спорі, що є звичайною ситуацією при наявності спору між особами, що відповідно також свідчить про дійсність існування такого між ними.

Разом з цим, наявні у справі докази підтверджують відкриття кримінальних проваджень з приводу обставин, пов`язаних із особою ОСОБА_17, однак не породжують обґрунтованих сумнівів щодо безпідставності закриття таких кримінальних проваджень. До того ж, згідно з наявними у суду доказами, на час даного кримінального провадження він не притягувався до кримінальної відповідальності, а тому у суду відсутні обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_17 міг перебувати під контролем правоохоронних органів.

Так само стороною захисту не надано жодних доказів, або обґрунтованих доводів щодо наявності у працівників поліції прихованих мотивів через неприязні стосунки між ними та ОСОБА_10 .

На переконання суду, посилання сторони захисту на те, що спілкування ОСОБА_15 та ОСОБА_17 з працівниками поліції за змістом було спрямоване на провокування обвинуваченого є лише припущеннями, що спростовуються показаннями наведених осіб, які не заперечували знайомство між собою, їхні показання є узгодженими між собою та послідовними. Такі припущення не породжують жодних обґрунтованих сумнівів, які б могли трактуватись на користь обвинуваченого.

Отже, з наявних у провадженні матеріалів вбачається, що у ОСОБА_15, ОСОБА_17 та працівників поліції будь-яких прихованих мотивів щодо провокації (підбурення) відносно обвинуваченого ОСОБА_10 не було, що і доведено під час судового розгляду стороною обвинувачення.

Здійснюючи перевірку обґрунтованості та належного контролю застосування НСРД стосовно обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу на таке.

Враховуючи специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень, їх високу латентність, особу обвинуваченого (який є суддею), отримати докази в цьому кримінальному провадженні інакше як за допомогою комплексу синхронізованих НСРД було неможливим або дуже складним.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 викрито в результаті проведення стосовно нього синхронізованого комплексу НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням аудіо- та відеоконтролю особи.

Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий злочин (яким є злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК) та проводиться, зокрема, у формі спеціального слідчого експерименту (п.3 ч.1 ст.271 КПК). Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем (ч.3 ст.271 КПК).

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такого виду НСРД, як контроль за вчиненням злочину (ч.4 статті 246 КПК). Аудіо-, відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді (ст.260 КПК).

Проведення стосовно судді слідчих дій, що можуть проводитися лише з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням серед іншого заступника Генерального прокурора (ч.9 ст.49 ЗУ «Про судоустрій та статус суддів»).

За клопотанням заступника Генерального прокурора керівника САП від 22 січня 2020 року ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 січня 2020 року надано дозвіл на проведення НСРД відносно голови Міжігірського районного суду Закарпатської області ОСОБА_10, зокрема аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10, візуального спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів.

27 січня 2020 року заступником Генерального прокурора керівником САП ОСОБА_25 прийнята постанова про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_10 з використанням ідентифікованих засобів, а саме грошових коштів як предмету неправомірної вигоди з можливістю їх використання в сумі та на умовах, з урахуванням обставин, які виникнуть на момент проведення НСРД, із залученням ОСОБА_15, який дав добровільну згоду на безкоштовне конфіденційне співробітництво з НАБУ в межах кримінального провадження.

Отже, з огляду на суддівський імунітет обвинуваченого контроль на етапі ініціювання надання дозволу на проведення щодо нього НСРД (проведення яких здійснюється з дозволу слідчого судді) та санкціонування проведення дій, що імітують злочинну поведінку, здійснювався заступником Генерального прокурора керівником САП, а в частині надання дозволу на проведення аудіо- та відеоконтролю особи забезпечувався слідчим суддею Вищого антикорупційного суду. Приймаючи постанову про контроль за вчинення злочину, заступник Генерального прокурора керівник САП пересвідчився у відсутності провокації зі сторони ОСОБА_15, зазначивши, що про це свідчить факт добровільного особистого звернення ОСОБА_15 із заявою до правоохоронних органів та попередження про кримінальну відповідальність за надання недостовірної інформації про скоєний злочин.

За результатами проведення НСРД спілкування ОСОБА_15 та ОСОБА_10 05 лютого 2020 року, які відбувались в межах кримінального провадження, зафіксовані на відеозаписах, що надало можливість суду безпосередньо сприймати обставини зустрічей (зміст розмов, висловлювання та фрази обвинуваченого, його вираз обличчя, рухи, жести тощо) та надати об`єктивну та незалежну оцінку діям учасників зустрічі. Також суд звертає увагу, що дозвіл на проведення НСРД та постанова прокурора прийняті лише на п`ятий та восьмий дні з моменту початку досудового розслідування відповідно, що додатково свідчить про отримання інформацій від третьої особи, а не заздалегідь від свого агента.

Як вбачається з письмової згоди ОСОБА_15 від 20 січня 2020 року на залучення його до конфіденційного співробітництва та проведення слідчих дій, а також протоколу від 20 січня 2020 року про попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, ОСОБА_15 роз`яснено про заборону провокувати осіб на вчинення злочину.

Разом зцим,сторона захистустверджувала,що викладене у постанові про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину формулювання свідчить про направлення ОСОБА_15 як агента для провокації ОСОБА_10 .

Відповідно до п.п.1.12.4. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі Інструкція) спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Як вбачається з постанови про проведення НСРД від 27 січня 2020 року прокурором визначено провести цю негласну слідчу (розшукову) дію з метою перевірки спрямованості дійсних намірів ОСОБА_10 на вчинення вимагання, отримання неправомірної вигоди, шляхом створення умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, доведення їх злочинного наміру до кінця або відмови від нього на будь-якій стадії до моменту одержання неправомірної вигоди, спостереження за його поведінкою, з`ясування чи вчинить вказана особа кримінальне правопорушення або відмовиться від його вчинення.

Таким чином,мета проведення НСРД,зазначена впостанові про проведення НСРД від 27 січня 2020 року, відповідає нормативному визначенню меті проведення такого виду НСРД як контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а тому доводи захисту про те, що вказана постанова містить вказівку про необхідність здійснити провокацію ОСОБА_10 є надуманими та безпідставними.

Отже, НСРД стосовно обвинуваченого застосовані обґрунтовано та під належним контролем, процедура надання дозволу на проведення НСРД була ясною та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК та переслідувало легітимну мету.

Надаючи оцінку поведінці ОСОБА_15 та ОСОБА_10 під час їх зустрічей на предмет провокації, колегія суду апеляційної інстанції звертає увагу, що доводи сторони захисту наведені в апеляційних скаргах щодо провокації з боку ОСОБА_15 під час його зустрічей з ОСОБА_10 є аналогічними твердженням, викладеним у ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Так, на переконання сторони захисту саме ініціатива ОСОБА_15 у спілкуванні з ОСОБА_10 до розгляду його позовної заяви, його незрозумілі показання суду щодо причин і мотивів такого спілкування, стиль, наполегливість його прохань та обіцянок фінансової вигоди, апелювання до співчуття свідчить про провокування на отримання неправомірної вигоди.

З матеріалівпровадження вбачається,що міжсвідком ОСОБА_15 та обвинуваченим ОСОБА_10 відбулось двізустрічі.Перша їхзустріч 17січня 2020року небула зафіксованаза допомогоюбудь-якихтехнічних засобівта відбуваласьдо початкудосудового розслідування.Версії захистуі обвинуваченнямають протиріччящодо обставинцієї зустрічів частинісуб`єкта ініціативинадання неправомірноївигоди,відповідно допоказань ОСОБА_15 під часцієї зустрічі ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_15,що дляотримання судовогорішення найого користьвін повиненсплатити ОСОБА_10 10відсотків відсуми позову.Крім того, ОСОБА_10 повідомив,що гроші ОСОБА_15 повинен передатийому непізніше наступногозасідання,яке маєвідбутись 30січня 2020року.Разом зцим,за версієюсторони захистута показаньобвинуваченого ОСОБА_10 того днясаме ОСОБА_15 проявив ініціативуз наданнянеправомірної вигоди.З цьогоприводу ОСОБА_10 зазначив,що підчас цієїзустрічі ОСОБА_15 просив йомудопомогти,казав,що вінза церозрахується,неодноразово пропонуваввіддячити,просив назватисуму,казав,що можедати 10відсотків відсуми,на що ОСОБА_10 відповів,що занього просилита постараєтьсядопомогти,при цьомунічого неназивав,на цьомузустріч закінчено.Також обвинуваченийпояснив,що вирішив допомогти ОСОБА_15 із людської сторони, розуміючи, що йде на певні порушення Бангалорських принципів поведінки суддів, але через бажання допомогти особі через негативну характеристику ОСОБА_17 . Твердження ОСОБА_15 про відсотки обвинувачений сприйняв як пропозицію, можливо як ініціювання пропозиції неправомірної вигоди, але оскільки за ОСОБА_15 просив кум обвинуваченого, останній не звернув на це уваги і сказав, що нічого не треба, бо за нього попросили.

З цих підстав, детальний зміст вказаної розмови на цій зустрічі та наявність згаданої відмови ОСОБА_10 від отримання будь-якої винагороди суд не може встановити, проте може надати оцінку версіям сторін, виходячи з подальших дій та поведінці учасників під час їх наступної зустрічі 05 лютого 2020 року, результати якої зафіксовані при проведенні НСРД.

У межах версії захисту про провокацію злочину суд аналізує зміст матеріалів НСРД лише на предмет ініціативи в обговоренні теми неправомірної вигоди.

Так, під час проведення 05 лютого 2020 року НСРД аудіо- відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_15 зафіксовано їх зустріч та розмову перед призначеним обвинуваченим судовим засіданням, наприкінці якої обвинувачений сказав ОСОБА_15, що б той йшов у зал судових засідань, а потім зайшов до нього. Після судового засідання ОСОБА_15 зайшов до кабінету судді ОСОБА_10, після чого останній сказав зайти йому до кабінету навпроти, де вони продовжили розмову. ОСОБА_10 спитав ОСОБА_15 : «Мені люди казали, но я зі свого боку зробив всьо, що я обіцяв, чи не так?», на що ОСОБА_15 відповів: «Так». Обвинувачений продовжив: «Но дальше йде процедура я вам сказав який порядок процедури… Там поклади то що в шкаф», показавши рукою на шафу. При цьому, обвинувачений на запитання ОСОБА_15 щодо точної суми 10 % саме від 150 000 грн, а не 280, відповів: «… я ж казав». Після чого, ОСОБА_39 сказав: «Всьо, я там пхаю закрийте», ОСОБА_10 відповів: «Добре».

Зазначені обставини знайшли підтвердження і під час перегляду відповідного відеозапису вказаної дії судом апеляційної інстанції за ініціативою сторони захисту.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що наведені обставини зустрічі та розмови ОСОБА_15 з обвинуваченим ОСОБА_10 05 лютого 2020 року спростовують показання останнього, за якими під час першої зустрічі з ОСОБА_15 17 січня 2020 року він відмовився та/або прийняв рішення відмовитися у майбутньому від одержання неправомірної вигоди.

При цьому судом враховано, що на обвинуваченого як на особу, уповноважену на виконання функцій держави, закон покладав обов`язок невідкладно вжити такі заходи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди: 1) відмовитися від пропозиції; 2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; 3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; 4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції (ч.1 ст.24 ЗУ «Про запобігання корупції»).

Проте аніпісля зустрічі17січня 2020року,ні 05лютого 2020року обвинуваченийне вживзаходів щодозапобігання отриманнюнеправомірної вигодита повідомленняправоохоронних органівпро пропозиціюта наданняйому неправомірноївигоди ОСОБА_15,хоча вказанідії малиб ознакискладу злочину.Відтак, він не тільки не зробив зазначене, але й під час розмови після судового засідання 05 лютого 2020 року, навпаки, створив умови перебування із ОСОБА_15 сам на сам у кабінеті навпроти свого службового (в тому числі з видаленням присутньої там підлеглої особи), підтвердив раніше повідомлений ним ОСОБА_15 розмір неправомірної вигоди, вказав ОСОБА_15 куди покласти неправомірну вигоду та одержав її. На підставі досліджених судом доказів не встановлено відмови ОСОБА_10 від контакту із ОСОБА_15, а навпаки, його заохочення. Так, обвинувачений проти зустрічей із вказаною особою не заперечував, сам надавав вказівки щодо дій останнього, а характер їх спілкування свідчить про зв`язок у побудові домовленостей між ними, який обвинувачений підтримував своїми діями.

Щодо похіднихвід вищевказанихобставин доводівсторони захиступро те,що всізустрічі відбувалисьза ініціативою ОСОБА_15,який будучиобізнаним пропроведення відноснонього НСРДта маючиможливість покинутиприміщення тапіти збудівлі судупісля проголошеннясуддею ОСОБА_10 рішення судуу цивільнійсправі,усупереч здоровомуглузду самостійнозайшов докабінету судді ОСОБА_10,а потімв кабінеті,що напроти,за власноюініціативою почавпропонувати танібито надаватигрошові кошти,суд зазначаєна необхідністьвідрізняти ініціативущодо зустрічейта ініціативущодо надання(одержання)неправомірної вигоди,адже ініціативащодо зустрічівиключно необумовлює ініціативу(підбурення)до вчиненнязлочину.Крім цього,зустрічі таподальше переданнянеправомірної вигодиз оглядуна обставиницього провадженнябули можливілише завзаємоузгодженої поведінки ОСОБА_15 та ОСОБА_10,а тому ініціатива ОСОБА_15 у спілкуваннііз обвинуваченимне булапов`язана ізпровокуванням довчинення злочинута стосуваласьпопередніх домовленостейпро їхподальші зустрічі. Звернення ОСОБА_15 до судді у позапроцесуальний спосіб також не може вказувати на наявність прихованих мотивів, адже згідно з Кодексом суддівської етики заборона такого спілкування адресована саме до судді, а не заявника.

З урахуванням встановлених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано визнав зазначену поведінку такою, що свідчить про наміри обвинуваченого до вчинення неправомірних дій, які залежали не лише від дій ОСОБА_15, та демонструє «активну позицію» обвинуваченого в цьому питанні.

Отже, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави припустити наявність схиляння ОСОБА_15, який діяв під контролем правоохоронців, обвинуваченого до вчинення інкримінуємого злочину.

Визначаючи ступіньвпливу навчинення злочинуправоохоронних органіву цьому кримінальному провадженні,суд апеляційної інстанції такожприймає доуваги позиціюЄСПЛ,викладену урішенні усправі Milinienл v. Lithuania (заява №74355/01, §37-39 від 24 червня 2008 року), в якій для з`ясування чи обмежилась поліція «розслідуванням у переважно пасивний спосіб», ЄСПЛ враховував наступні міркування: не існувало жодного доказу того, що заявниця раніше вчиняла якісь порушення, зокрема, пов`язані з корупцією; однак, ініціатива у справі належала приватній особі «С.С.» (особа, що звернулась до правоохоронців з заявою) яка зрозумівши, що заявник вимагатиме хабара за досягнення сприятливого результату в його справі, подала скаргу в поліцію. Після чого, поліцейські звернулись до заступника Генерального прокурора, який санкціонував подальше розслідування та проведення імітації злочину, надавши « ОСОБА_40 » імунітет від подальшого судового переслідування в обмін на забезпечення доказів проти підозрюваного порушника.

По мірі того, як поліція надавала заявникові підтримку, щоб запропонувати заявникові значну фінансову мотивацію (заохочення) та технічне обладнання та запису їхніх розмов, очевидно, що поліція впливала на хід подій. Проте, Суд не вважає, що роль поліції була надмірною, враховуючи її обов`язок перевіряти заяви про злочини та важливість перешкоджання руйнівному впливу судової корупції на верховенство права в демократичному суспільстві. Суд також не стверджує, що роль поліції у справі не була визначальним фактором, оскільки визначальною була поведінка « ОСОБА_40 » та заявниці. Таким чином, суд визнає, що поліція, так би мовити, «приєдналась до злочинної діяльності», а не ініціювала її, а відтак їх дії становили роботу під прикриттям, а не роботу агентів провокаторів, як у справах («Teixeira de Castro v. Portugal», «Teixeira de Castro» «Sequeira v. Portugal»).

Тим не менше, дотримання ст. 6 п. 1 Конвенції матиме місце лише тоді, коли заявник матиме змогу ефективно порушити питання про провокацію злочину. У цьому відношенні суд зазначає, що заявник мав змогу викласти перед національним судом чіткі аргументи, яким надано аргументовану відповідь, зокрема Верховним Судом, який відхилив касаційну скаргу заявника. Як уже зазначив Суд, були вагомі причини розпочати розслідування, після того як « ОСОБА_40 » звернувся до поліції. Було встановлено, що « ОСОБА_40 » не мав особливих відносин із заявником, отже не мав прихованих мотивів, аби звинувачувати (викривати) заявника, модель симуляції злочинної поведінки була законно розпочата та реалізована. Більш того, мав місце належний нагляд прокуратури, навіть за умови, що судовий нагляд був би більш доречним для такої замаскованої системи розслідування.

З підстав наведених вище, суд не знаходить ознак незаконного втручання детектива при проведенні НСРД стосовно ОСОБА_10 чи участі правоохоронних органів, які були б визначальними факторами у вчиненні особою кримінального правопорушення. Вбачається, що правоохоронні органи у пасивний спосіб здійснювали фіксування протиправної поведінки обвинуваченого, визначальним фактором була поведінка саме ОСОБА_10 під час зустрічей із ОСОБА_15, відтак правоохоронні органи провели «пасивне» розслідування кримінального правопорушення та фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її.

Крім того, досліджена у судовому засіданні копія аудіо-звукозапису технічної фіксації судового засідання з розгляду клопотання про надання дозволу на обшук кабінету судді ОСОБА_10, всупереч доводам сторони захисту, також не містить відомостей на які вони посилаються, а саме щодо висловлювань слідчого судді про наявність в діях детектива ознак провокації. Як встановлено при перевірці зазначеного доводу судом апеляційної інстанції, в ході розгляду цього клопотання, слідчий суддя, зокрема, з`ясовувала встановлені на той час фактичні обставини кримінального провадження, ставила запитання детективу з приводу обставин, які могли б вказувати на наявність провокації при певних обставинах, тим самим здійснюючи належний судовий контроль під час досудового розслідування.

Судом апеляційної інстанції також досліджено отримані стороною захисту в порядку тимчасового доступу роздруківки кількості та періодичності телефонних з`єднань між ОСОБА_15 та працівниками поліціями, що підтверджують посилання захисників на спілкування між цими особами, яке стало частіше у вищевказаний період подання позову до суду, зустрічі з ОСОБА_10 та подання заяви до НАБУ. В той же час, суд через відсутність достовірної інформації зафіксованої технічними засобами щодо змісту розмов осіб під час вказаних з`єднань, критично відноситься до позиції сторони захисту щодо виключного на її погляд предмету спілкування між цими особами саме щодо узгодження та/або реалізації можливих провокативних дій відносно ОСОБА_10 . Така ж позиція захисту спростовується показами свідків, які зазначали про виключно особистий характер розмов між ними.

Разом з цим, повертаючись до позиції сторони захисту про наявність провокації злочину одночасно з іншими версіями щодо невчинення обвинуваченим інкримінуємого злочину, суд додатково зазначає, що ЄСПЛ у справах щодо підкупів визнає явно необґрунтованими скарги заявників щодо провокації на вчинення злочину зі сторони правоохоронних органів і не розглядає їх по суті, якщо заявники наводили взаємовиключні версії події заперечували факт вчинення ними злочину та одночасно з цим заявляли про провокацію (Berlizev проти України, заява №43571/12, §45, 08 липня 2021 року; рішення про неприйнятність заяви у справі Lyubchenko проти України, №34640/05, §33, 31 травня 2016 року).

Зокрема, у справі BerlizevпротиУкраїни ЄСПЛзазначив,що з точки зору фактів вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку Суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agentprovocateur) (§45 згаданого рішення).

Виходячи з вищенаведеного в розрізі доводів апеляційних скарг про наявність провокації, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для встановлення у цьому провадженні факту провокації злочину, що виключає визнання доказів недопустимими з цієї підстави.

Досліджуючи доводи захисту про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, при незаконному проведенні обшуку, колегія суддів зазначає, що сторона захисту стверджувала про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_10, якими суд першої інстанції обґрунтував вину особи, з підстав отримання зазначених доказів з порушенням встановленого КПК порядку проведення процесуальних дій.

Надаючи оцінку доводам захисників щодо порушення порядку проведення обшуку приміщення суд зазначає наступне.

ЄСПЛ у рішенні в справі Capeau v Belgium (заява №42914/98, від 13 січня 2005 року), зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п.2 ст.6 Конвенції і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (TeixeiradeCastrov.Portugal, від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 року).

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ч.1 ст.85 КПК).

За версією сторони захисту обшук розпочато без участі понятих та захисника, обвинуваченому не роз`яснено мети обшуку, до протоколу обшуку внесені недостовірні відомості про особу понятого ОСОБА_20, відеозйомка обшуку начебто містить кадри, де ОСОБА_10 вивернув кишені одягу, показуючи відсутність розшукуваних предметів, але працівник поліції закрив його від відеокамери.

Зміст вироку свідчить про те, що під час судового розгляду ретельно перевірені вказані доводи сторони захисту, із наведенням в ньому докладних мотивів прийнятого рішення.

Так,судом першоїта апеляційної інстанції дослідженопротокол обшукуу службовомукабінеті ОСОБА_10 від 05лютого 2020року, зокрема з підстав того, що перед початком проведення обшуку детектив не оголосив тексту ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення відповідної слідчої дії, а сам обшук службового кабінету ОСОБА_10 розпочато без понятих, проте такі доводи не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

З доданого до протоколу відеозапису обшуку встановлено, що детективом з урахуванням положень ч.3 ст.236 КПК, на початку проведення обшуку пред`явлено ухвалу слідчого судді від 28 січня 2020 року, оголошено її резолютивну частину, після чого детектив в присутності понятих вручив її копію ОСОБА_10 на момент початку проведення обшуку.

Крім того, як вбачається зі змісту протоколу та оглянутої відеозйомки, участь у проведенні обшуку брав адвокат ОСОБА_11, який прибув безпосередньо під час проведення обшуку. Водночас, відповідно до ч.2 ст.236 КПК для участі у проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Положеннями ч.1 ст.236 КПК передбачено, що незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями ст.50 цього Кодексу. Із зазначеного вбачається, що хоча особа, уповноважена на проведення обшуку зобов`язана допустити захисника до проведення відповідної слідчої дії, у разі якщо останній виявив таке бажання, що пов`язано із наданням правової допомоги його клієнту, проте запрошення адвоката до участі у проведенні обшуку не є обов`язком особи, уповноваженої на його проведення. У даному випадку стороною захисту не надано доказів того, що під час проведення обшуку мало місце недопущення адвоката до цієї слідчої дії, проте відповідно до п.3 ч.3 ст.87 КПК факт недопущення до участі в обшуку зобов`язаний довести саме адвокат в суді під час судового провадження. Водночас, із даних протоколу вбачається, що адвоката ОСОБА_11 одразу допущено до участі у слідчій дії, а тому колегія суддів не вбачає порушення положень КПК за вказаною стороною захисту обставиною.

Доводи захисників про неналежне встановлення осіб понятих, залучених до проведення обшуку колегія суду вважає необґрунтованими, адже відповідно до ч.7 ст.223 КПК обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

За вимогами п.1 ч.3 ст.104 КПК протокол складається із вступної частини, до якої серед іншого, вносяться відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Із зазначеного вбачається, що слідчий або прокурор, якому надано дозвіл на проведення обшуку, повинні внести до протоколу анкетні дані усіх учасників слідчої дії. Як правомірно заначено судом першої інстанції, у КПК не передбачено порядку встановлення особи понятого, так само як і обов`язку останнього пред`явити іншим учасникам слідчої дії документ, який посвідчує його особу. У протоколі проведення обшуку містяться анкетні дані понятих ОСОБА_41 та ОСОБА_20, які під час їх допиту судом першої інстанції як свідків, підтвердили свою участь під час проведення обшуку. Поряд із тим не зазначення у вступній частині протоколу обшуку всіх анкетних даних осіб присутніх під час обшуку, а саме детективів ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_19 та оперативних працівників УСР в Закарпатській області ОСОБА_23, ОСОБА_45 та ОСОБА_46 не ґрунтується на вимогах КПК, оскільки вони є особами, які проводили відповідну слідчу дію, та у відповідності до п.1 ч.3 ст.104 КПК у протоколі зазначається лише їх прізвище, ім`я, по батькові і посада, про що вірно зазначено та надано оцінку судом першої інстанції.

Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, протокол обшуку від 05 лютого 2020 року складено, у відповідності до вимог ч.3 ст.104 КПК із дотриманням загальних правил фіксації кримінального провадження, тому підстав для визнання цього доказу недопустимим у суду не має.

Щодо порядку проведення особистого обшуку ОСОБА_10 сторона захисту наводила доводи щодо його недопустимості через відсутність відповідної постанови та ухвали слідчого судді. Так, на переконання захисників, детектив НАБУ незаконно провів особистий обшук ОСОБА_10, у ході якого згідно з протоколом обшуку від 05 лютого 2020 року в лівій кишені піджака виявлено та вилучено упаковку від пластиліну, у якій знаходились 15 000 грн., що не відповідає дійсності, оскільки з дослідженого судом відеозапису ходу обшуку чітко видно, що кошти вилучались детективом з правої кишені піджака.

Суд відхиляє такі доводи сторони захисту в частині відсутності дозволу слідчого судді на проведення особистого обшуку обвинуваченого з огляду на те, що КПК не передбачає обов`язку слідчого, прокурора звертатись до слідчого судді за дозволом на проведення обшуку особи. Так, згідно з положеннями ч.5 ст.236 КПК за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають або проживають у житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Тобто вирішення питання про проведення обшуку особи під час проведення обшуку іншого володіння особи є повноваженням безпосередньо слідчого, прокурора і не вважається окремою слідчою дією. Так само, виходячи з наведених положень закону, у даному випадку не вимагається і рішення детектива про проведення особистого обшуку, викладеного письмово у формі постанови.

При цьому, суд критично ставиться до доводів захисників з приводу того, що грошові кошти підкинуто працівниками правоохоронних органів, оскільки вони спростовуються переглянутим під час апеляційного розгляду відеозаписом ходу і результатів проведеного обшуку, показами свідків, які були присутні під час особистого обшуку ОСОБА_10, письмовими доказами, тому такі твердження сторони захисту є такими, що спрямовані на уникнення обвинуваченого відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

З оглянутого в ході перегляду відеозапису зафіксованого на флеш-картах Micro SD 32 GB №1, 2, 3 (додаток до протоколу обшуку), вбачається, що після прийняття детективом рішення про проведення обшуку особи обвинуваченого ОСОБА_10, останній на прохання детектива зняв піджак і надав його для огляду, після чого у правій кишені піджака виявлено носовий платок та коробку із написом «Пластилін» із поміщеними до неї грошовими коштами у національній валюті України гривні номіналом по 500 грн. Разом з тим на запитання детектива чи є у обвинуваченого відшукуванні предмети чи речі і чи бажає він їх видати, ОСОБА_10 ствердно повідомив, що не має та не бажає, а після вилучення грошових коштів із правої кишені піджака повідомив, що це його особисті кошти. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що дії детектива, були спрямовані на досягнення мети обшуку віднайдення предмета неправомірної вигоди, не містили в собі зневажливого ставлення, примушування до дій, що б принижували честь та гідність обвинуваченого.

Не залишилась поза увагою суду перевірка достовірності даних, зазначених у вищевказаному протоколі обшуку щодо зазначених у ньому обставин вилучення предмету неправомірної вигоди саме з лівої кишені піджака обвинуваченого, помилкового імені та по-батькові понятого Німец, точного часу початку обшуку, оскільки зазначене підтверджуються іншими доказами у справі, зокрема відеозаписом проведення обшуку, а невірне (помилкове) зазначення анкетних даних осіб у документах не впливає на будь-які фактичні дані та не є підставою для оспорювання викладених у документі обставин.

Сторона захисту в обґрунтування недопустимості доказів, отриманих за результатами обшуку службового кабінету, також зазначала на відсутність в протоколі обшуку відомостей про особу, яка проводить відеозйомку, модель та технічні характеристики технічних засобів фіксації, носіїв інформації, які застосовуються, та порядку їх застосування.

Суд відхиляє цей довід захисту, оскільки обшук проводився із здійсненням відеофіксації, на відеозаписі зафіксований весь процес проведення обшуку кабінету ОСОБА_10, а у відповідності до положень п.1 ч.3 ст.104 КПК достатнім є зазначення у протоколі інформації про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Відповідно ж до протоколу обшуку від 05 лютого 2020 року, у ньому відображені відомості про марку та модель, а також дані про технічні носії інформації зафіксованої процесуальної дії. Разом із цим, КПК не встановлює жодних обов`язкових технічних характеристик щодо записуючого пристрою, а також щодо відомостей про пристрій, які підлягають відображенню у протоколі. Так само, кримінальний процесуальний закон не встановлює обов`язку детектива долучати до матеріалів кримінального провадження пристрій, за допомогою якого здійснювалась відеофіксація обшуку, якщо тільки він не є одночасно носієм зафіксованої під час проведення обшуку інформації. З огляду на зазначене, протокол обшуку в цій частині складено відповідно до положень ст.104 КПК.

Дослідження доводівзахисту пронедопустимість всіхдоказів,отриманих зіншими порушенняминорм КПК, в тому числі й тих, які не порушували істотних прав та свобод людини, що зазначені в ст.87 КПК призводить до наступних висновків.

Надаючи оцінкудоводам сторонизахисту щодопочатку досудовогорозслідування неуповноваженоюособою тавизнання зцієї підставивсіх доказіву кримінальномупровадженні недопустимими,колегія суддівзауважує,що вматеріалах даногокримінального провадженнявідсутня постановакерівника органудосудового розслідуванняпро визначенняслідчого,проте міститьсяписьмове дорученнявід 20січня 2020року,яким старшийдетектив заступник керівника Першого відділудетективів Четвертогопідрозділу детективів Головного підрозділудетективів Національногоантикорупційного бюро України ОСОБА_47 доручає детективуНаціонального бюро Першого відділудетективів Четвертогопідрозділу детективів Головного підрозділудетективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_19 провести досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Сторона захисту, аргументуючи свої доводи в цій частині, не заперечувала, що відповідний документ, яким доручено детективу НАБУ проведення досудового розслідування, міститься в матеріалах кримінального провадження, однак, на переконання захисників досудове розслідування у даному кримінальному провадженні 20 січня 2020 року розпочато процесуально неуповноваженою особою детективом НАБУ ОСОБА_19, який призначений на проведення досудового розслідування у непроцесуальний спосіб, в порушення ч.3 ст.110 КПК не «постановою», а «дорученням про проведення досудового розслідування», у зв`язку з чим 20 січня 2020 року детектив не набув процесуальних повноважень на здійснення досудового розслідування.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11, підтримуючи таку позицію посилався на постанову ОП ККС ВС від 22 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15 (провадження 51-4584кмо18), в якій зроблено висновок про те, що за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні (та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні) обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла, відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

З урахуваннямтого,що порядоквизначення прокурораі слідчогов конкретному кримінальному провадженніврегульований учинному КПКв різнихстаттях,але цінорми містятьсхожі формулювання,в ухваліОП ККСВС від10червня 2021року у справі №663/267/19 (провадження 51-3344кмо20) Об`єднана палата зауважила, що порушувані правові питання є очевидно відмінними.

На обґрунтування такої позиції ОП ККС ВС вказала, що в її рішенні від 22 лютого 2021 року сформульовано правовий висновок у результаті розгляду правової ситуації, обумовленої відсутністю у матеріалах досудового розслідування постанови про призначення прокурора або ж відсутністю підпису прокурора на такій постанові. У ньому не ставилося і не вирішувалося питання про можливість підтвердження повноважень процесуальної особи на участь у досудовому розслідуванні у конкретному кримінальному провадженні іншим (ніж постанова) процесуальним документом на підставі доручення. Таким чином, вказаний правовий висновок не містить орієнтирів про альтернативність процесуальних засобів (доручення чи постанова) у питанні підтвердження повноважень різних процесуальних осіб сторони обвинувачення.

До того ж схожість нормативного регулювання порядку визначення прокурора і слідчого, на думку Об`єднаної палати, не є лише способом закріплення нормативних приписів, які регламентують різні за своїм змістом правовідносини, а тому спосіб правової регламентації не є свідченням однаковості процесуальних статусів та повноважень.

Також, передаючи кримінальне провадження на розгляд ОП ККС ВС, колегія суддів, зокрема, посилалась на рішення Верховного Суду у постановах від 17 і 24 березня 2021 року у справах № 281/422/18 (провадження № 51-5167км20) та № 127/10042/18 (провадження № 51-6058км20), де було вказано про обов`язковість прийняття рішення про визначення уповноважених осіб, які здійснюватимуть повноваження слідчих у конкретному кримінальному провадженні, у формі постанови. Такий висновок колегії суддів, окрім іншого, обґрунтували посиланням на висновок Об`єднаної палати у справі № 754/7061/15.

Разом з тим, повертаючи кримінальне провадження на розгляд колегії суддів ОП ККС ВС вказала, що наведене ілюструє інтерпретацію в застосуванні колегіями суддів вказаного правового висновку, оскільки у змісті зазначених судових рішень визнається лише узгодженість правового висновку з розглядуваними правовідносинами, а отже, йдеться про тенденцію в застосуванні, а не вказівку на ідентичність.

Отже, зважаючи на вищенаведені висновки Об`єднаної палати викладені в ухвалі від 10 червня 2021 року, колегія суддів, розглядаючи доводи апеляційної скарги в цій частині, доходить такого висновку.

У ст.110 КПК, на яку посилається захисник ОСОБА_11, дійсно зазначено, що рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови.

Однак за змістом п.п.8, 17 ч.1 ст.3 КПК керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК ст.39 та ст.40. Положення ст.110 КПК не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення у формі постанов.

Повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки про вжиття заходів щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, надання їм належної правової оцінки та прийняття законних процесуальних рішень в передбачені кримінальним процесуальним законодавством строки), не суперечить вимогам ст.39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні (постанова ККС ВС від 25 серпня 2021 року справа №663/267/19, провадження 51-3344км20).

Прийняття рішення саме у такій письмовій формі, а не у формі постанови, не свідчить ані що особа визначена з порушенням встановленого порядку, ні що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою, а відповідно отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Стосовно доводів щодо недопустимості всіх доказів, отриманих за результатами проведення НСРД у зв`язку з недоліками постанови прокурора про її проведення слід зазначити, що відповідно до ст.251 КПК постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити, серед іншого, відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію.

Суд не може погодитись з доводом захисту про порушення вимог ст.251 КПК щодо незазначення в постанові прокурора про проведення НСРД відомостей про особу, яка буде проводити НСРД, у зв`язку з чим у детектива взагалі були відсутні повноваження проводити згаданий вид НСРД.

Так,постановою прокуроравід 27січня 2020року вирішенопровести контрольза вчиненнямзлочину стосовно ОСОБА_10 строком небільше 60діб,проведення даноїНСРД дорученодетективам НАБУ. В подальшому для організації виконання цієї постанови, керівником САП ОСОБА_25 видано доручення старшому групи детективів детективу НАБУ ОСОБА_48 . Відтак колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що хоча постанова про проведення контролю за вчиненням злочину не визначає конкретного кола осіб, яким доручено її здійснення, а містить лише узагальнене посилання на детективів НАБУ, це не є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону та не призвело до істотного порушення прав і свобод людини. До того ж, таке доручення того ж дня, тобто 27 січня 2020 року додатково оформлене окремим процесуальним документом та адресоване старшому групи детективів для організації виконання. З наведених мотивів цей аргумент захисту відхиляється.

Щодо доводів сторони захисту про порушення слідчим суддею порядку надання дозволу на проведення НСРД, що призводить до недопустимості ухвали слідчого судді внаслідок недотримання слідчимсуддею строкурозгляду клопотання,колегія суддівсуд зауважує,що відповіднодо положеньч.1ст.248КПК слідчийсуддя зобов`язанийрозглянути клопотанняпро наданнядозволу напроведення негласноїслідчої (розшукової)дії протягомшести годинз моментуйого отримання,розгляд клопотанняздійснюється заучастю особи,яка подалаклопотання.Матеріали провадженнямістять клопотанняпро дозвілна проведення НСРД відносно ОСОБА_15, ОСОБА_10,датовані 21та 22січня 2020року.За наслідкамирозгляду данихклопотань слідчимсуддею постановленодві ухваливід 23та 24січня 2020року.Разом зцим матеріаликримінального провадженняне містятьжодних відомостейщодо поданняцих клопотаньдо слідчогосудді Вищогоантикорупційного судуу деньїх складання,а томусуд першоїінстанції дійшовобґрунтованого висновкупро безпідставністьдоводів сторонизахисту щодопорушення шестигодинного строку їх розгляду. При чому, навіть ймовірний нерозгляд слідчим суддею клопотання у встановлений строк є порушенням передбаченого вищевказаною нормою процесуального строку, але яке не впливає на обґрунтованість висновків слідчого судді за наслідком розгляду клопотання та не припиняє обов`язку щодо його розгляду.

Відносно доводів апеляційних скарг про порушення порядку допуску та участі в НСРД осіб без допуску до державної таємниці слід зазначити наступне.

Згідно з ч.1 ст.246 КПК негласні слідчі (розшукові) дії є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи, порядок залучення до НСРД регулюється ст.275 КПК, відповідно до якої до проведення НСРД слідчий має право залучати інших осіб, вимог щодо залучення лише осіб, які мають право доступу до державної таємниці, відповідна стаття не містить, так само не пред`являє таких вимог до понятих. Суд не погоджується з доводами захисту про порушення вимог ст.517 КПК під час досудового розслідування, оскільки положення зазначеної статті не застосовуються до цього кримінального провадження (воно не є таким, що містить відомості, які становлять державну таємницю). Відповідно учасники провадження не повинні мати допуск до державної таємниці, надані прокурором матеріали НСРД були розсекречені, при цьому в них не міститься підписів ОСОБА_15 щодо ознайомлення з цими матеріалами.

Також колегія суддів не може погодитись з доводами захисту про незаконність проведення НСРД з підстав залучення до їх проведення понятих, які не мали доступу до державної таємниці. Так, гриф таємності матеріалам НСРД наданий на підставі статті 4.12.3 Зводу (Наказ №383 від 23 грудня 2020 року Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю). Поняті можуть бути запрошені для участі в процесуальних діях, якщо слідчий вважатиме це за доцільне (ч.6 ст.223 КПК). Детектив залучив понятих при проведенні огляду ОСОБА_15, огляду заздалегідь ідентифікованих грошових коштів та вручення їх ОСОБА_15, ці дії не є таємними (не є окремими видами НСРД), протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 05 лютого 2020 року, який складений за результатами проведення зазначених дій, не містить відомостей, що становлять державну таємницю.

Оцінюючи доводи щодо недоліків протоколів НСРД через відсутність відомостей про технічні засоби, за допомогою яких здійснювалось їх фіксування, слід зазначити, що сторона захисту наполягає на визнанні недопустимими протоколів за результатами проведення НСРД, оскільки в них всупереч вимогам закону відсутні характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувалися, умови та порядок їх використання.

У випадках, передбачених КПК, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, вступна частина протоколу, серед іншого, має містити відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання (ст.104 КПК). У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо (ч.3 ст.107 КПК). Фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим КПК, за результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили НСРД або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством (ч.1 ст.252 КПК). Технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду (ч.2 ст.266 КПК). Також ст.266 КПК передбачено особливості щодо складення та змісту протоколів за результатами проведення НСРД із застосуванням технічних засобів. Так,дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста.Слідчий вивчає зміст інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, про що складається протокол, при виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації. Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому КПК.

У цьому провадженні НСРД здійснювалось, зокрема, у виді аудіо - відеоконтролю особи, за результатами чого отримані відповідні електронні файли. За результатами вивчення цих файлів детективом НАБУ складені відповідні протоколи, зміст яких відповідає згаданим вище вимогам КПК. Суд, дослідивши протоколи за результатами проведення НСРД, зокрема, аудіо-відеоконтролю особи, встановив, що результати НСРД збережено на носіях інформації картах пам`яті microSD, пронумерованих та датованих, які є додатками до відповідних протоколів та зберігаються у матеріалах справи. В цих протоколах зазначено загальний їх зміст зафіксовано факт зустрічі та зміст розмови, яка відбулась в певну дату між певними особами. Відсутність технічних характеристик застосовуваних пристроїв у відповідних протоколах не вплинули на зміст зафіксованої в результаті НСРД інформації та достовірність протоколів як джерел доказів, при чому сторона захисту неодноразово звертала увагу на зміст зафіксованих в результаті проведення НСРД розмов за участю обвинуваченого та свідка, зокрема, обґрунтовуючи версію про провокацію злочину та інші відомості стосовно події злочину.

Технічні характеристики спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової діяльності становлять державну таємницю, тобто право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст.246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів (постанова ККС ВС у справі №585/1899/17 від 20 травня 2020 року, постанова ОП ККС ВС у справі №554/5090/16-к від 29 березня 2021 року).

У зв`язку із викладеним, колегія суддів доходить висновку, що наведені аргументи щодо форми протоколів за результатами НСРД є проявом надмірного формалізму, не ґрунтуються на КПК і не впливають на висновки суду першої інстанції щодо достовірності відповідних доказів.

Щодо недопустимості протоколу від 20 лютого 2020 року за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи через порушення передбаченого ч.1 ст.106 КПК строку його складання з відсутності особи колегія суддів зазначає, що за вказаною нормою протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору (ч.3 ст.252 КПК).

З матеріалів провадження вбачається, що НСРД аудіо-відеоконтроль особи проведено 05 лютого 2020 року, а протокол складено 20 лютого 2020 року, тобто пізніше ніж 24 години з дня припинення НСРД.

Вирішуючи питання, чи є недопустимим доказом вказаний протокол із зазначених захистом підстав, суд виходить з такого.

Процесуальними строками визнаються встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії (ч.1 ст.115 КПК). Як вже було зазначено вище закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення, обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження. Пропуск строку виконання обов`язку, на відміну від пропуску строку реалізації права, спричиняє застосування до осіб, що пропустили строк, дисциплінарних стягнень, якщо строк пропущений оперативним підрозділом, слідчим, прокурором, слідчим суддею або суддею, або заходів забезпечення кримінального провадження, якщо строк пропущений учасником кримінального провадження (постанова ККС ВС від 08 квітня 2020 року у справі № 263/15845/2019).

У контексті вирішення цього аргументу слід враховувати мету встановлення процесуального строку, що розглядається. Цією метою є забезпечення оперативності у виконанні прокурором обов`язків та заборон, передбачених ст.255 КПК, щодо знищення відомостей, речей та документів, отриманих в результаті проведення НСРД, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, заборони їх використання для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб. Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Разом з цим будь-яких відомостей чи аргументів, що вказане стороною захисту порушення строку складання протоколу спричинило будь-яке порушення прав людини, не наведено, а тому підстав для визнання зазначеного протоколу НСРД недопустимим доказом судом не встановлено.

Крім того, захист посилаючись на положення ч.4 ст.271 КПК, зазначав, що контроль за вчиненням злочину ОСОБА_10 повинен був закінчитись відкритим фіксуванням зі складанням відповідного протокол в його присутності.

Суд звертає увагу, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту полягає, зокрема, у спостереженні за поведінкою особи та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів проведено на підставі постанови прокурора від 27 січня 2020 року. З протоколу за результатами виконання вказаної постанови вбачається, що спеціальний слідчий експеримент розпочався 05 лютого 2020 року о 09 год 56 хв. і фактично закінчився о 11 год 15 хв., тобто в момент коли ОСОБА_15 попрощався з ОСОБА_10 в приміщенні суду, оскільки в подальшому не зафіксовано жодних доказів щодо поведінки ОСОБА_10, відносно якого здійснювався цей контроль. При цьому у момент закінчення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_10 не був обізнаний про його завершення.

Суд зауважує, що навіть якщо вважати контроль за вчиненням злочину закінченим об 11 год. 35 хв., як це відображено в протоколі НСРД, тобто коли ОСОБА_15 вийшов з приміщення суду та сів в автомобіль, то й у цей момент ОСОБА_10 не було на місці завершення контролю за вчиненням злочину, а тому він не міг знати про його завершення, оскільки об 11 год. 15 хв. знаходився в своєму службовому кабінеті та приймав безпосередню участь у проведенні обшуку. У зв`язку з цим, вважати завершення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, як і складання відповідного протоколу в присутності ОСОБА_10 не має підстав.

Таким чином, є неспроможними твердження сторони захисту про закінчення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, тому відсутні підстави для складання протоколу в присутності ОСОБА_10 та підписання його останнім.

Розглянувши доводи захисту щодо недопустимості протоколу вручення та огляду грошових коштів від 05 лютого 2020 року з підстав залучення до проведення процесуальної дії понятих, які не володіють державною мовою, незазначенням всіх присутніх під час проведення даної процесуальної дії осіб, наявність заінтересованих осіб, які могли бути під впливом правоохоронних органів (доводи захисника ОСОБА_11 щодо понятого ОСОБА_21 ), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про їх безпідставність, виходячи з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що до проведення зазначеної слідчої дії залучались поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

За приписами ч.7 ст.223 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Тож з наведених положень закону вбачається, що участь понятих при проведенні даної слідчої дії взагалі є не обов`язковою.

Проте, на перевірку доводів сторони захисту судом першої інстанції зазначені поняті допитані в якості свідків з метою з`ясування, зокрема рівня володіння українською мовою. В ході допиту свідки зазначили, що під час слідчої дії їм було роз`яснено права та обов`язки, а також роз`яснено з приводу чого відбувається дана слідча дія, також зазначили, що їм надавали для огляду грошові кошти та їх фотокопії. Наведене свідчить про розуміння понятими ОСОБА_21 та ОСОБА_22 змісту слідчої дії, до проведення якої вони були залучені та відповідності обставин зазначених в протоколі.

Стверджуючи про «заінтересованість» понятих та/або перебування під впливом правоохоронних органів, захист не надав суду доказів як наявності власного процесуального інтересу осіб в даному кримінальному провадженні, так і безпосереднього впливу будь-кого з правоохоронців на них, а тому в сукупності з відсутністю процесуальної вимоги обов`язкової участі понятого у зазначеній процесуальній дії, ці доводи судом відхиляються.

Крім того, як на підставу недопустимості протоколу вручення та огляду грошових коштів від 05 лютого 2020 року сторона захисту посилалась на те, що вказана слідча дія проводилась, серед іншого, у присутності осіб, які є працівниками НАБУ та інших правоохоронних органів, однак відомості про це не зазначені у протоколі.

Як убачається зі змісту вказаного протоколу, слідчу дію проведено детективом НАБУ ОСОБА_19 за участю ОСОБА_15 у присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Учасникам роз`яснені їх права та повідомлено про мету здійснення слідчої дії, у протоколі містяться підписи зазначених осіб.

Враховуючи встановлені вище фактичні обставини та матеріали провадження, які не дають суду підстав ставити під сумнів хід та результати проведення процесуальної дії відображеної в протоколі, твердження сторони захисту про недопустимість як доказу вищевказаного протоколу через те, що у ньому не зазначено всіх осіб, які були присутні під час проведення зазначеної дії є безпідставними. Відсутність у протоколі тих даних, які зазначені стороною захисту в апеляційній скарзі, не є в цьому провадженні тим істотним порушенням, яке б мало наслідком недопустимість вказаного протоколу (постанова ККС ВС від 19 квітня 2021 року у справі №288/1418/17).

Судом першої інстанції також надано належну оцінку допустимості додатково отриманих прокурором доказів на підтвердження походження та приналежності грошових коштів, які відповідно до вищевказаного протоколу огляду, ідентифікації та вручення від 05 лютого 2020 року вручені ОСОБА_15 та в подальшому передані ОСОБА_10 .

Під час судового розгляду встановлено, що зазначені документи отримані на підставі запиту прокурора до НАБУ від 16 жовтня 2020 року та в силу віднесення інформації, що у них міститься до службової, не були матеріалами кримінального провадження і не отримані ним на досудовому розслідуванні. Таким чином суд першої інстанції правомірно визнав надані документи належними доказами, оскільки вони підтверджують можливість використання відповідних коштів у даному кримінальному провадженні.

Інші доводи сторони захисту щодо недопустимості зазначених документів, зокрема, стосовно неможливості проставлення вихідного номера шляхом його наклеювання, умисного присвоєння грифу «Для службового користування» зазначеним документам з метою недопущення ознайомлення сторони захисту з їх змістом, заборони виділення НАБУ коштів без зазначення номерів купюр, неможливості використання коштів, виділених для цілей іншого кримінального провадження, необхідності доведення долі решти 15 тисяч грн., що не були використані у даному провадженні, щодо того, що прокурор міг бути обізнаний із сумнівами сторони захисту щодо походження грошових коштів, ґрунтуються на власному трактуванні норм кримінального процесуального законодавства та не мають суттєвого значення для встановлення обставин кримінального провадження, не обумовлюють недопустимість фактичних даних щодо видачі грошових коштів ОСОБА_15 чи результатів НСРД, не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Враховуючи встановлені вище фактичні обставини та матеріали провадження, які не дають суду підстав ставити під сумнів хід та результати проведення відображеної в протоколі процесуальної дії, твердження сторони захисту про недопустимість як доказу вищевказаного протоколу через те, що у ньому не зазначено всіх присутніх під час проведення зазначеної дії осіб є безпідставними. Відсутність у протоколі тих даних, які зазначені стороною захисту в апеляційній скарзі, не є в цьому провадженні тим істотним порушенням, яке б мало наслідком недопустимість вказаного протоколу (постанова від 19 квітня 2021 року №288/1418/17 ККС ВС).

Щодо невідповідності обвинувального акта від 15 травня 2020 року змісту оголошеному та врученому ОСОБА_10 08 лютого 2020 року письмовому повідомленню по підозру, суд зазначає наступне.

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п.5 ч.2 ст.291 КПК) по суті є консистенцією усього обвинувального акта.

Відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має значення не тільки для аргументації висновків слідчого, прокурора, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, а також для реалізації права підозрюваного/обвинуваченого на захист.

Незважаючи на те, що чинним КПК не передбачені наслідки неспівпадіння викладу фактичних обставин кримінального правопорушення у повідомленні про підозру і обвинувальному акті, а тим більше - в обвинувальних актах, врученому обвинуваченому і направленого до суду, усталена судова практика свідчить про те, що випадки коли обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, не збігається з викладом фактичних даних у повідомленні про підозру мають визнаватися істотними порушеннями вимог КПК.

Структурні елементи, які входять до підозри та формалізуються у повідомленні про підозру, мають повністю відтворюватися в обвинувальному акті. У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або при зміні первинної підозри, слідчий, прокурор зобов`язані знову вручити особі повідомлення про підозру з виконанням вимог ст.278 КПК.

Щодо наявного в матеріалах кримінального провадження обвинувального акту сторона захисту наполягала на тому, що у формулюванні обвинувачення спотворено текст повідомлення про підозру, не зазначено в якій кишені піджака виявлено грошові кошти в сумі 15 000 грн., а тільки вказано, що «в кишені піджака».

Проте, колегія суду не вбачає в цьому істотного неспівпадіння викладу фактичних обставин кримінального правопорушення у повідомленні про підозру і обвинувальному акті, таке неспівпадіння по суті не призвело до ситуації, коли протягом судового розгляду обвинувачений та його захисники були дезінформовані в питаннях сутності і характеру обвинувачення, а тому не порушує базовий міжнародний стандарт, закріплений у п.«а» ч.3 ст.6 Конвенції, яким передбачено право особи бути негайно і детально поінформованою зрозумілою для неї мовою про характер і причини висунутого обвинувачення, та не ставить під сумнів легітимність висунутого обвинувачення.

Аналізуючи доводи щодо ненабуття ОСОБА_10 процесуального статусу підозрюваного через порушення порядкуздійснення повідомленняпро підозруслід зазначити,що вматеріалах кримінальногопровадження міститьсядоручення заступникаГенерального прокурора керівникомСАП ОСОБА_25 від 08лютого 2020року прокурору САП ОСОБА_14 про здійсненняпроцесуальних дій,зокрема вручитиписьмове повідомленняпро підозру ОСОБА_10 .Проте,на переконаннясторони захистув порушеннявимог КПКкерівником САП ОСОБА_25 не прийнятосаме постановупро дорученняпрокурору ОСОБА_14 здійснити повідомлення ОСОБА_10,а томумає місце порушення порядку здійснення повідомлення про підозру.

Серед завдань кримінального провадження, окреслених у ст.2 КПК, законодавець визначив такі, як захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Порядок здійснення повідомлення особі про підозру регламентовано главою 22 КПК, відповідно до ст.277 КПК письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Водночас, законодавством України про судоустрій і статус суддів передбачені додаткові гарантії для забезпечення незалежності судді, що є необхідним, насамперед, в інтересах самого ж суспільства, яке має право на отримання доступу до чесного та справедливого правосуддя, яке неможливо забезпечити у випадку незахищеності судді від протиправного втручання та впливу на нього у зв`язку зі здійсненням ним правосуддя. Саме тому письмове повідомлення про підозру судді здійснюється Генеральним прокурором або його заступником (п.3 ч.1 ст.481 КПК). При цьому, Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора), його заступник, керівник обласної прокуратури може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, визначеним частиною першою цієї статті, у порядку, передбаченому частинами першою і другою статті 278 цього Кодексу (ч.2 ст.481 КПК).

Таким чином, всупереч доводам сторони захисту, рішення заступника Генерального прокурора керівника САП ОСОБА_25 доручити іншому прокурору здійснити письмове повідомлення про підозру судді у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (ст.ст.36, 276, 278, 481 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки про здійснення процесуальних дій (зокрема вручити письмове повідомлення про підозру ОСОБА_10, невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені ст.42 КПК, після повідомлення про права на прохання підозрюваного детально роз`яснити кожне з них), не лише не суперечить вимогам ст.110 КПК, а прямо передбачено ч.2 ст.481 КПК та є достатнім документом для наділення такого прокурора повноваженнями на здійснення зазначених процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні.

Крім того,в обґрунтуванняпорушення порядкуздійснення повідомленняпро підозрусторона захистуяк всуді першоїінстанції,так іпід часапеляційного переглядунаполягала нанедостовірності датийого складання,підпису та вручення,посилаючись навідмінність кольоручорнил підписута дати,значну відстаньвід смт.Міжгір`я до Офісу Генерального прокурора у м. Київ, яка становить 768 км, а також можливе його підписання у неробочий час, у зв`язку з чим нею ініційовано кримінальне провадження з цих підстав.

Проте переконливих доводів, які би ставили під сумнів дотримання порядку здійснення повідомлення про підозру та/або містили встановлені належним чином порушення процедури підписання, вручення повідомлення з відповідними неправомірними діями уповноважених осіб, апеляційні скарги не містять, а тому колегія суддів вважає їх безпідставними.

Щодо доводів захисту про порушення порядку допиту свідка ОСОБА_15 в суді першої інстанції з використанням відеоконференцзв`язку з іншим судом слід вказати таке.

За змістом п.5 ч.2 ст.87 КПК суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод порушення права на перехресний допит.

Так, перехресний допит, як закріплено у підпункті «d» пункту 3 статті 6 Конвенції, є правом, за яким кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має, щонайменше, право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення. Перехресний допит регламентований ч.7 ст.352 КПК і передбачає можливість ставити навідні запитання.

На переконання колегії матеріали кримінального провадження свідчать про повне забезпечення стороні захисту можливості безпосередньо допитати свідка ОСОБА_15 у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, з використанням сучасних технологій. З дослідженого журналу судового засідання від 04 вересня 2020 року та його аудіо-відеозапису, вбачається, що після прямого допиту стороною обвинувачення судом надано можливість перехресного допиту стороною захисту, під час якого забезпечено можливість обвинуваченому та його захисникам ставити свідкові навідні та додаткові запитання для з`ясування або доповнення наданих ним відповідей, в тому числі перевірити його свідчення як з точки зору обвинувачення, так і щодо версій захисту, виявити окремі неточності і суперечності в показаннях, усунути їх неповноту. Допит свідка ОСОБА_15, який тримав декілька годин з урахуванням перерви, завершено висловленням позиції сторін кримінального провадження про відсутність будь-яких запитань до нього. При цьому колегією суддів не встановлено створення або існування будь-яких перешкод для реалізації права на перехресний допит. Таким чином, враховуючи відсутність зауважень та скарг на якість звуку та зображення під час допиту свідка ОСОБА_15 в режимі відеоконференції, всупереч доводам апеляційних скарг суд дійшов висновку, що застосовувані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології забезпечили належну якість зображення і звуку, учасникам кримінального провадження, можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді свідка, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції неодноразово задовольняв клопотання сторони захисту про здійснення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, в тому числі при допит інших свідків, а тому допит свідка ОСОБА_15 в режимі відеоконференції здійснено для забезпечення оперативності судового провадження та не може розцінюватись як безпідставна зміна раніше встановленого судом порядку дослідження доказів.

Тому, виходячи з принципу favor defensionis (сприяння захисту), судом першої інстанції забезпечено реалізацію права сторони захисту на перехресний допит, наведене стало підставою для відмови у повторному допиті свідка ОСОБА_15 судом апеляційної інстанції. Доказів стороннього впливу на свідка ОСОБА_15 працівником поліції ОСОБА_23 (інших осіб) або знаходження свідка під його контролем під час допиту стороною захисту не надано та судом не встановлено, наявність телефонних з`єднань між цими особами в день судового засідання, як і перебування в межах дії однієї вежі мобільного зв`язку, зазначеного висновку суду не спростовують, оскільки пояснення свідка з приводу уточнення його показань є логічними, у колегії суду не виникає обґрунтованих сумнівів щодо їх достовірності.

Крім того, судом апеляційної інстанції здійснено перевірку інших доводів сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотних порушень норм КПК.

Так, суд першої інстанції відхиляючи доводи захисників з приводу неправильної кримінально-правової кваліфікації, зазначив, що за змістом диспозиції ч.3 ст.368 КК неправомірна вигода може бути одержана як до, так і після прийняття відповідного рішення, в тому числі передбаченого законом.

Не погоджуючись із зазначеним висновком суду, сторона захисту в апеляційних скаргах посилаючись на неправильну кримінально-правову кваліфікацію дій обвинуваченого за доведеністю певних умов, наполягала на законності прийнятого суддею ОСОБА_10 за наслідками розгляду цивільної справи, що виключає склад злочину, передбаченого ст.368 КК, та за умови доведення умислу, факту вимагання й отримання ОСОБА_10 коштів від ОСОБА_15 повинно кваліфікуватись за ст.190 КК.

Суд звертає увагу на той факт, що фактичне виконання або невиконання дій з використанням наданої влади чи службового становища знаходиться поза межами об`єктивної сторони злочину. Дії тієї службової особи, яка отримуючи неправомірну вигоду, через свій службовий стан об`єктивно неспроможна чи не бажає виконати дії, бажані для особи, що передає винагороду, незважаючи на наявність у таких ситуаціях в поведінці службової особи елементів обману, все одно утворюють склад злочину, передбачений ст.368 КК. Службова особа розуміє, що неправомірна вигода пропонується, обіцяється або надається їй за дії або бездіяльність по службі; крім того, її умислом охоплюється усвідомлення того, що особа, яка передає винагороду, сприймає свої дії як пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає вказані доводи захисту надуманими та такими, що ґрунтується на їх власному трактуванні норм КК, а тому з зазначених підстав відхиляються.

Надаючи оцінку доводам захисника ОСОБА_11 щодо дотримання судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, суд зазначає наступне.

Як убачається зі змісту ст.367 КПК, під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Таким чином, з урахуванням наведених положень КПК України, нарада суду відбувається у нарадчій кімнаті, тобто ізольованому приміщенні, доступ до якої інших осіб, крім суддів, які входять до складу колегії у вказаному кримінальному провадженню відсутній; судді зобов`язані приймати рішення виключно на підставі внутрішнього переконання, що сформувалося у ході судового розгляду, і власних правових знань; під час ухвалення судового рішення ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті окрім складу суду (судді), який здійснює судовий розгляд; неприпустимим є контакт з суддями (суддею), які перебувають у нарадчій кімнаті, в тому числі по телефону чи з використанням інших засобів зв`язку стосовно справи, що розглядається; заборонено розголошувати відомості про те, що відбувається в нарадчій кімнаті, включаючи обговорення фактичних обставин кримінального провадження, хід обговорення, судження суддів, їх позиції, результат голосування; неприпустимість будь-якого впливу ззовні на процес прийняття судового рішення; судді (суддя) не мають права консультуватися з будь-ким з приводу розгляду кримінального провадження; під час перерви судді (суддя) не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні та не вправі обговорювати матеріали цього провадження; судді (суддя) зобов`язані бути зосередженими на обставинах того кримінального провадження, для вирішення якого і ухвалення судового рішення видалилися до нарадчої кімнати.

Разом з цим піддаючи сумніву законність оскаржуваного вироку через порушення таємниці наради суддів, стороною захисту не надано обґрунтованих доводів та належних доказів порушення судом вищевказаних положень, або підготовки тексту вироку заздалегідь.

Крім того ст.366 КПК передбачено, що після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Вживання законодавцем терміну «негайно» має сприяти зосередженості суду на обставинах того кримінального провадження, яке він має завершити ухваленням судового рішення в нарадчій кімнаті. Таким чином, перебування суду першої інстанції у нарадчій кімнаті лише два дні не може визнаватись порушенням при ухваленні вироку.

Також не знайшло свого підтвердження посилання на неповноту дослідження судом першої інстанції результатів НСРД, якими зафіксовано розмова ОСОБА_15 з. ОСОБА_10 щодо висловлення останнім відмови отримання неправомірної вигоди. Під час дослідження судом апеляційної інстанції аудіо-відеозаписів, на яких зафіксовано НСРД, зазначених стороною захисту обставин колегією суддів також не встановлено.

В обґрунтування версії про вкидання грошових коштів захисники також вказували про можливе створення стороною обвинувачення двох предметів неправомірної вигоди, один з яких вручений ОСОБА_15, а інший знаходився в детективів НАБУ, який в подальшому вилучено з кишені піджака.

З метою перевірки вказаного доводу, судом апеляційної інстанції здійснювалось повторне дослідження відеозаписів, на яких зафіксовані хід і результати проведеного обшуку службового кабінету ОСОБА_10, проте як зазначалось раніше, зазначена версія не знайшла свого підтвердження.

Суд також погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність посилань сторони захисту на можливе здійснення технічного втручання і редагування даних, зафіксованих під час аудіо-, відеоконтролю особи, оскільки об`єктивних даних про такі факти Суду стороною захисту не надано, що стало підставою для відмови в задоволенні клопотання про призначення відповідної експертизи.

Аргументи апеляційних скарг щодо упередженості та надання очевидної переваги стороні обвинувачення шляхом допуску до судового засідання працівника НАБУ ОСОБА_27, який не є учасником процесу, не можуть бути взяті колегією суддів до уваги як обґрунтовані, оскільки останній лише сприяв суду під час дослідження доказів у судовому засіданні, виконуючи суто технічні функції, спрямовані на відтворення за допомогою спеціального обладнання (забезпечення) відповідних аудіо-відеозаписів, що не призвело до порушення прав учасників судового провадження.

В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (RuizTorijav.Spain, заява №303-A, §29, від 09 грудня 1994 року; Серявін та інші проти України, заява №4909/04, §58, від 10 лютого 2010 року).

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції надав відповіді на всі вагомі доводи апеляційних скарг сторони захисту, а інші аргументи сторін не спростовують висновків суду першої інстанції.

Отже, на думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК, за викладеними в обвинувальному акті обставинами прийнято згідно з критерієм доведеності "поза розумним сумнівом" за наслідком безпосереднього дослідження в судових засіданнях належних та допустимих доказів, підстав для задоволення апеляційних скарг захисників на судове рішення від 22 березня 2021 року за обставин, викладених у них, не вбачається.

Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (ч.4 ст.532 КПК). Вирок або ухвала суду, що набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (ст.533 КПК). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (ч.ч.1, 2 ст.534 КПК).

У відповідності до пункту 1 підрозділу 1 «Підстави для приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» розділу ІІ «Підстави та порядок приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14 червня 2019 року, підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою.

Тож враховуючи набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення, призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, з метою забезпечення виконання рішення суду, колегія суддів вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання, а саме взяти ОСОБА_10 під варту негайно на виконання вироку.

Відтак, під час ухвалення оскаржуваного вироку судом дотримано передбачені кримінальним процесуальним законодавством вимоги, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування вироку, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційних скарг без задоволення.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_10 адвокатів ОСОБА_12, ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 22 березня 2021 року залишити без змін.

На виконання вироку ОСОБА_10 взяти під варту негайно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________ _____________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3