- Головуючий суддя (АП ВАКС): Глотов М.С.
Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/3441/20Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/196/22
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
08 липня 2022 рокумісто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу, подану захисником ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8, на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 квітня 2020 року у кримінальному провадженні №52016000000000380,
В С Т А Н О В И Л А:
І. Процедура
1. Судовепровадження уцій справібуло розпочатоу зв`язкуіз надходженням04.11.2021від захисникаапеляційної скарги,поданої відповіднодо п.2ч.1ст.309Кримінального процесуальногокодексу України/далі КПК/,на ухвалуслідчого суддіВищого антикорупційногосуду від30.04.2020,постановлену згідноз 1-мреч.ч.6ст.193КПК (т. 2 а. с. 66-75, т. 3 а. с. 1-72; т. 4 а. с. 206).
ІІ. Зміст оскаржуваного рішення
2. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.04.2020 клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України /далі НАБУ/, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора /далі САП/, задоволено частково: (1) обрано підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою; (2) вказано, що після його затримання й не пізніш як через 48 годин з часу доставки до місця кримінального провадження буде розглянуто питання про застосування обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід.
3. Ухвала мотивована тим, що: (1) 05.03.2020 ОСОБА_8 згідно із вимогами КПК набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні; (2) існує обґрунтована підозра щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі КК/, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» /далі ПАТ «ОПЗ»/ у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) на суму 93 213 854 грн; (3) існують ризики, передбачені п. п. 1-3 ч. 1 ст. 177 КПК; (4) застосування більш м`якого запобіжного заходу не достатньо, щоб запобігти встановленим ризикам, оскільки інші запобіжні заходи не забезпечать належну процесуальну поведінку підозрюваного; (5) ОСОБА_8 перебуває у міжнародному розшуку.
ІІI. Вимоги та узагальнені доводи сторони, яка подала апеляційну скаргу
4.В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 висловив прохання скасувати ухвалу від 30.04.2020 та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
4.1. Апеляційна скарга мотивована тим, що при прийнятті оскаржуваного рішення слідчим суддею: (1) клопотання про обрання запобіжного заходу було розглянуто без повідомлення та участі ОСОБА_8 і за відсутності його захисників; (2) не враховано відсутність доказів набуття ОСОБА_8 статусу підозрюваного; (3) не взято до уваги відсутність обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення; (4) відсутність ризиків; (5) ОСОБА_8 не оголошений у міжнародний розшук.
4.2. Крім того, захисникОСОБА_6 зазначив про своєчасність звернення з апеляційною скаргою, ураховуючи, що оскаржуване рішення постановлено без виклику ОСОБА_8, йому не вручене, а його копію він отримав лише 03.11.2021 під час ознайомлення з матеріалами справи.
4.3. У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити з мотивів, наведених у ній. При цьому він зауважив, що ОСОБА_8 не був кінцевим бенефіціаром компанії Newscope estates limited на момент укладення нею договорів із ПАТ «ОПЗ» та їх виконання, так як ще у 2014 році продав свої права на відповідну компанію і під час відкриття рахунків у латвійському банку був її представником за довіреністю, оскільки уклав договір на надання консультаційних послуг.
IV. Узагальнені позиції інших учасників
5. Прокурор ОСОБА_7, заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначивши, що: (1) ОСОБА_8 належним чином повідомлено про підозру; (2) не здійснення виклику слідчим суддею підозрюваного для участі в судовому засіданні не призвело до порушення його прав; (3) підозрюваного в належний спосіб оголошено у міжнародний розшук; (4) підозра є обґрунтованою; (5) існування ризиків доведено.
V. Межі перегляду оскаржуваної ухвали
6. Рішення суду має бути законне, обґрунтоване та вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).
6.1. Вирішуючи на які з доводів апеляційної скарги захисника надавати відповіді в ухвалі, колегія суддів виходить із положень ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 177, 187, 189, 190, ч. ч. 1, 6 ст. 193, ст. ст. 404, 409, 410, 411, 412 КПК.
6.2. Ураховуючи вищенаведене, у ходіапеляційного розглядуперевіряється чи відповідають фактичним обставинам висновки слідчого судді щодо: (1) набуття ОСОБА_8 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні №52016000000000380; (2) існування обґрунтованої підозри вчинення зазначеною особою кримінального правопорушення, яке їй інкримінується; (3) існування ризиків, передбачених п.п.1-3ч.1ст.177 КПК; (4) перебування ОСОБА_8 у міжнародному розшуку;(5)дотримання процесуальних прав ОСОБА_8 .
VI. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
7. Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчим суддею, та зробленим ним висновкам, апеляційний суд виходить із такого.
(§1) Щодо дотримання строку на апеляційне оскарження
8. Сторона захисту стверджує, що захисник ОСОБА_6 звернувся до суду з апеляційною скаргою із дотриманням строку на апеляційне оскарження.
8.1. Прокурор не заперечував проти наведеного твердження сторони захисту ОСОБА_8 .
8.2. В ході оцінки цього доводу колегія суддів робить висновок про своєчасне оскарження захисником ухвали слідчого судді.
9. Погоджуючись із доводами апеляційної скарги ОСОБА_6 у зазначеній частині суд апеляційної інстанції виходить із того, що відповідний строк та порядок його обрахування визначає ст. 395 КПК у взаємозв`язку із ч. 5 ст. 115 КПК.
9.1. Зокрема, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення (п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК).
9.2. Якщо ухвалу слідчого судді постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення (абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК).
9.3. При обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк (ч. 5 ст. 115 КПК).
10. Так, у ході перевірки доводів щодо подання захисником ОСОБА_6 апеляційної скарги у межах строку на апеляційне оскарження колегією суддів установлено, що:
10.1. 29.04.2022 секретар судового засідання для участі в розгляді клопотання про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою викликав лише прокурора (т. 1 а. с. 1-17; т. 2 а. с. 2).
10.2. 30.04.2020 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду за участі прокурора, але за відсутності підозрюваного та його захисників постановив ухвалу, якою на підставі 1-го реч. ч. 6 ст. 193 КПК обрав ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою (т. 2 а. с. 63-75).
10.3. 03.11.2022 захисник ОСОБА_6 ознайомився з матеріалами справи №991/3441/20 та зробив з них копії (т. 2 а. с. 81).
10.4. 04.11.2021 ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду /далі Апеляційна палата/ з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді від 30.04.2020 (т. 3 а. с. 1-72, т. 4 а. с. 206).
11. Оскільки за наведених обставин п`ятиденний строк на апеляційне оскарження для сторони захисту ОСОБА_8 розпочався з наступного дня після отримання ухвали від 30.04.2020, тобто з 04.11.2021, колегія суддів вважає, що звернення захисника ОСОБА_6 з апеляційною скаргою цього ж дня відбулося із дотриманням відповідного строку.
(§2) Щодо набуття статусу підозрюваного у кримінальному провадженні
12. В оскаржуваному рішенні слідчий суддя дійшов висновку про набуття ОСОБА_8 05.03.2020 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні №52016000000000380, ураховуючи дотримання стороною обвинувачення норм КПК при врученні повідомлення про підозру.
12.1.Захист ОСОБА_8 оспорив наведений висновок, зазначавши, що він не набув статусу підозрюваного, оскільки відсутні докази вручення повідомлення пропідозру йому особисто.
12.2. Прокурор, заперечуючи проти наведених доводів, зазначив про те, що на момент складення повідомлення про підозру ОСОБА_8 перебував за кордоном, у зв`язку з чим підозру йому було направлено за останнім відомим місцем проживання і передано через житлово-експлуатаційну організацію.
12.3. За наслідками перегляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку про набуття ОСОБА_8 статусу підозрюваного у кримінальному провадженні.
12.4. Не погодившись із доводами апеляційної скарги ОСОБА_6 у цій частині колегія суддів виходила з того, що правила, які визначають кого у кримінальному провадженні вважати підозрюваним, зазначені у ст. 42 КПК.
12.4.1. Так, підозрюваним є (1) особа, якій у порядку, передбаченому ст. ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, (2) особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або (3) особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК).
12.4.2. Тобто кримінальний процесуальний закон визначає три рівнозначні випадки за відповідності ситуації особи хоча б одному з яких вона вважається такою, що є підозрюваною у кримінальному провадженні.
12.4.3. За змістом оскаржуваного рішення вбачається, що у ситуації з ОСОБА_8 йдеться про третій випадок, передбачений ч. 1 ст. 42 КПК (підозрюваним є особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень).
12.5. Вимоги, відповідність ситуації конкретної особи яким у третьому, зазначеному в ч. 1 ст. 42 КПК, випадку може вказувати на наявність у неї статусу підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, включають три обов`язкові складові, відсутність хоча б однієї з яких свідчить про ненабуття такою особою відповідного процесуального статусу.
Відповідними елементами, наявність яких слугує критеріями за якими перевіряється чи набула особа статусу підозрюваної у кримінальному провадженні, є наявність таких фактичних обставин (фактів): (1) складення щодо особи повідомлення про підозру; (2) невручення повідомлення про підозру внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, відносно якої його складено; (3) вжиття заходів для вручення зазначеного повідомлення у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42, ч. 1 ст. 278 КПК).
12.6. Застосовуючи наведений підхід до оцінки «набуття особою статусу підозрюваної у кримінальному провадженні», колегія суддів ураховує нижченаведене.
12.6.1. Як правильно установив слідчий суддя, 05.03.2020 у кримінальному провадженні №52016000000000380 стосовно ОСОБА_8 детектив НАБУ склав повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, яке погодив прокурор САП (т. 2 а. с. 4-38).
12.6.2. Разом із наведеним, суддя дійшов правильного висновку щодо неможливості вручення особисто ОСОБА_8 вищезгаданого повідомлення, ураховуючи невстановлення місцезнаходження особи, оскільки у ході досудового розслідування було отримано інформацію про наявність у ОСОБА_8 паспорта громадянина Румунії № НОМЕР_1, виданого 30.08.2017 на ім`я ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 . У ході перевірки цієї інформації встановлено, що чоловік на ім`я ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1 документований паспортом громадянина Румунії № НОМЕР_1, виданим 30.08.2017, прибув до України 25.02.2020 о 05:55 у пункті пропуску «Маяки-Удобне», і того ж дня Ciumac Pavel о 16:45 через вищевказаний пункт пропуску повернувся до Молдови.
12.6.3. Отже, зважаючи на неможливість з об`єктивних причин вручити ОСОБА_8 повідомлення про підозру особисто у сторони обвинувачення виникла необхідність вжиття заходів для вручення його у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень.
12.7. З`ясовуючи те чи детектив НАБУ вжив заходи для вручення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень, апеляційний суд ураховує, що за загальним правилом повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи (ч. 3 ст. 111 КПК).
12.7.1. Так, зазвичай особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою (ч. 1 ст. 135 КПК).
12.7.2. Але у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч. 2 ст. 135 КПК).
12.7.3. Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом (ч. 1 ст. 136 КПК).
12.7.4. Таким чином, під «вжиттям заходів для вручення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень» слід вважати вчинення стороною обвинувачення таких документально підтверджених дій, за наслідками яких особа об`єктивно мала можливість дізнатися про початок її кримінального переслідування.
12.8. Як вважає колегія суддів, сторона обвинувачення вжила усіх необхідних заходів, направлених на інформування ОСОБА_8 про початок його переслідування у кримінальному провадженні №52016000000000380, оскільки після виявлення факту відсутності його за місцем реєстрації (т. 2 а. с. 48) повідомлення про підозру, пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного були йому (1) 05.03.2020 направлені за адресою відомих НАБУ місць його проживання (т. 2 а. с. 39, 41, 43-46) та (2) 06.03.2020 вручені житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи Комунальному підприємству «Житло-комунальний сервіс «Фонтанський» (т. 2 а. с. 40, 43, 46).
12.9. Ураховуючи вищенаведене, апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді стосовно набуття ОСОБА_8 із дотриманням вимог КПК статусу підозрюваного у кримінальному провадженні №52016000000000380, але не 05.03.2020, а 06.03.2020, про що є підтвердження, яке відповідає ч. 1 ст. 136 КПК.
(§3) Щодо існування обґрунтованої підозри
13. В ухвалі від 30.04.20220 слідчий суддя зробив висновок про наявність достатніх доказів, які свідчать про обґрунтованість підозри вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК.
13.1. Сторона захисту не погодилася із таким висновком, зазначивши про: (1) недоведеність стороною обвинувачення наявності обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, у зв`язку із відсутністю у матеріалах клопотання доказів вчинення ОСОБА_8 дій, які можуть вважатися протиправними та бути підставою для будь-якої підозри; (2) відсутність доказів, що ОСОБА_8 був кінцевим бенефіціаром компанії Newscope estates limited на момент укладення нею договорів із ПАТ «ОПЗ» та їх виконання, у зв`язку із якими здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні №52016000000000380.
13.2. У свою чергу прокурор вважав, що підозра обґрунтована, оскільки підтверджується матеріалами, долученими до клопотання детектива.
13.3. Оцінивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає правильним висновок слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.
13.4. Погоджуючись із висновками слідчого судді у цій частині, колегія суддів ураховує, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 177 КПК). Проте у чинному КПК, як і в інших законах України та підзаконних актах, поняття «обґрунтована підозра» відсутнє.
13.4.1. Тому, зважаючи на положення ч. 5 ст. 9 КПК, у ході перевірки існування обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення суд ураховує практику Європейського суду з прав людини /далі ЄСПЛ/.
13.4.2. Згідно з практикою ЄСПЛ «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п. 175 рішення від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» /Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, заява №42310/04).
13.4.3. Разом із тим, колегія суддів зауважує, що стандарт «обґрунтованої підозри», який використовується судом на стадії досудового розслідування є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акта. Оскільки обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку (п. 184 рішення Великої Палати ЄСПЛ від 28.11.2017 у справі «Мерабішвілі проти Грузії» / Merabishvili v. Georgia), заява №72508/13).
13.5. Застосовуючи наведений підхід до оцінки «обґрунтованості підозри», колегія суддів ураховує нижченаведене.
13.5.1. У кримінальному провадженні №52016000000000380 ОСОБА_8 підозрюється у тому, що він, діючи за попередньою змовою групою осіб, у період з березня по грудень 2015, умисно з корисливих мотивів вчинив пособництво службовим особам ПАТ «ОПЗ» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у зловживанні своїм службовим становищем всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для компанії Newscope estates limited, яка полягала у отриманні нею коштів у вигляді різниці між ринковою вартістю продукції ПАТ «ОПЗ» та заниженою вартістю цієї продукції, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи ПАТ «ОПЗ» у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) на суму 93 213 854 грн., тобто у вчиненні тяжкого корупційного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК (т. 2 а. с. 36).
13.5.2. Зокрема, вищевказане, за версією обвинувачення, з якою погодився слідчий суддя, відбулося за обставин, у ході яких:
(1) ОСОБА_12, являючись з 07.02.2013 представником за довіреністю ОСОБА_13, після обрання його 26.10.2014 на посаду народного депутата України восьмого скликання, була призначена його помічникомконсультантом;
(2) у невстановлений досудовим слідством час, але не пізніше 31.01.2015, у ОСОБА_12 виник злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди для Newscope estates limited у вигляді різниці між вартістю реалізованої продукції ПАТ «ОПЗ» на користь нього та ринковою ціною за якою вона у подальшому була реалізована суб`єктам господарювання реального сектору економіки;
(3) з метою реалізації вищевказаного злочинного умислу, ОСОБА_12, за попередньою змовою, зокрема, із ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_8 залучила службових осіб ПАТ «ОПЗ», відповідальних за реалізацію продукції ПАТ «ОПЗ» та укладення зовнішньоекономічних контрактів, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, яким було доведено злочинні наміри та узгоджено з ними процес відвантаження придбаної компанією Newscope estates limited продукції за допомогою потужностей ПАТ «ОПЗ» на судна компаній реального сектору економіки іноземних держав;
(4) ОСОБА_8, який являвся бенефіціарним власником компанії Newscope estates limited, маючи досвід роботи у сфері оптової торгівлі мінеральними добривами на світовому ринку та відповідну ділову репутацію, погодився на пропозицію ОСОБА_12 та таким чином вступив з нею у злочинну змову;
(5) відповідно до узгодженого злочинного плану як пособник він взяв на себе виконання наступних дій: (а) узгодження з директором компанії Newscope estates limited John Francis OGrady порядку підписання контрактів з додатками, укладених між компанією Newscope estates limited та ПАТ «ОПЗ», на купівлю продукції ПАТ «ОПЗ»; (б) узгодження з директором компанії Newscope estates limited John Francis OGrady, порядку підписання контрактів з додатками, укладених між компанією Newscope estates limited та іноземними компаніями, які мають можливість придбати обумовлений з ПАТ «ОПЗ» об`єм виготовленої ним продукції; (в) здійснити пошук шляхів співпраці з контрагентами ПАТ «ОПЗ» та узгодити з ними можливість попередньої оплати вартості продукції виробництва ПАТ «ОПЗ» на рахунки посередника компанії Newscope estates limited, з подальшим відвантаженням продукції ПАТ «ОПЗ» на умовах поставки FOB порт Южний, Україна (FOB Чорне море (Інкотермс-2010) безпосередньо з ПАТ «ОПЗ», але від імені компанії Newscope estates limited; (г) обмін документами між компанією Newscope estates limited, ПАТ «ОПЗ», суб`єктами господарювання реального сектору економіки іноземних держав та контроль процесу відвантаження карбаміду, придбаного у ПАТ «ОПЗ» компанією Newscope estates limited; (ґ) узгодження з відповідними органами, підприємствами, установами та організаціями, що здійснюють у Морському торговельному порту «Южний» діяльність, пов`язану з наданням дозволів на прохід акваторією порту, сертифікацією експортованої продукції, проходження митних процедур, порядку отримання цих дозволів на судна завантажені від імені компанії Newscope estates limited; (д) відкриття банківських рахунків для компанії Newscope estates limited в іноземних банківських установах з можливістю керування ними з території України; (е) забезпечення керування коштами, розміщеними на банківських рахунках, для компанії Newscope estates limited; (є) підшукання та/або створення компаній на рахунки яких з рахунків компанії Newscope estates limited мають перераховуватися кошти отримані у вигляді різниці між ринковою ціною та ціною реалізації продукції ПАТ «ОПЗ» на користь компанії Newscope estates limited, шляхом укладання фіктивних чи удаваних договорів щодо отримання компанією Newscope estates limited товарів, робіт та послуг;
(6) виконуючи вищевказаний злочинний план, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим слідством час, але не пізніше 26.03.2015, обумовив із директором компанії Newscope estates limited John Francis OGrady порядок підписання контрактів та додатків до них, укладених між компанією Newscope estates limited та ПАТ «ОПЗ», згідно з яким він після погодження ціни та об`єму продукції ПАТ «ОПЗ», яку останнє могло реалізувати на користь компанії Newscope estates limited за заниженою вартістю, узгодив з контрагентами ПАТ «ОПЗ» придбання ними продукції ПАТ «ОПЗ» за ринковою ціною, яка була вища за ціну придбання продукції у ПАТ «ОПЗ» компанією Newscope estates limited, з попередньою оплатою вартості продукції виробництва ПАТ «ОПЗ» на рахунки посередника компанії Newscope estates limited, з подальшим відвантаженням продукції ПАТ «ОПЗ» на умовах поставки FOB порт Южний, Україна (FOB Чорне море (Інкотермс-2010) безпосередньо з ПАТ «ОПЗ», але від імені компанії Newscope estates limited;
(7) ОСОБА_8 відповідно до своєї злочинної ролі мав організовувати підписання контрактів та додатків до них від імені компанії Newscope estates limited з їх подальшою передачею контрагентам, та являючись бенефіціарним власником компанії Newscope estates limited, забезпечував отримання неправомірної вигоди цією компанією за рахунок недоотримання коштів ПАТ «ОПЗ»;
(8) у результаті злочинних дій групи осіб, до складу якої входить ОСОБА_8, у період з березня по грудень 2015 року, карбамід в обсязі 293 726,146 т ПAT «ОПЗ» реалізовувався на користь компанії Newscope estates limited за контрактами №1K-NSC-2015 від 26.03.2015, №3K-NSC-2015 від 17.06.2015, №4K-NSC-2015 від 13.07.2015, №5K-NSC-2015 від 07.09.2015, №6K-NSC-2015 від 11.09.2015, №7K-NSC-2015 від 29.09.2015 по цінах нижче ніж середні ринкові на світовому ринку на суму 2 872 377 доларів США, в результаті чого ПАТ «ОПЗ» недоотримало дохід в сумі 2 872 377 доларів США, тобто за курсом Національного банку України на дати укладення відповідних угод - 63 055 664 грн.;
(9) у результаті злочинних дій групи осіб, до складу якої входить ОСОБА_8, у період з червня по жовтень 2015 року, аміак в обсязі 100 500 т ПAT «ОПЗ» реалізовувався на користь компанії Newscope Estates Limited за контрактами №1A-NSC-2015 від 26.03.2015, №2A-NSC-2015 від 03.06.2015, №3A-NSC-2015 від 17.06.2015, №4A-NSC-2015 від 13.07.2015, №5A-NSC-2015 від 11.09.2015, №6A-NSC-2015 від 29.09.2015 по цінах нижче ніж середні ринкові на світовому ринку на суму 1 155 500 доларів США, в результаті чого ПАТ «ОПЗ» недоотримало дохід в сумі 1 155 500 доларів США, тобто за курсом Національного банку України на дати укладення відповідних угод 30 158 190 грн.
13.5.3. Під час апеляційного перегляду було установлено правильність висновків слідчого судді, оскільки з`ясовано наступне:
(1) у своїх показах свідок ОСОБА_16 зазначив, що: (а) по питаннях розвантаження та завантаження товару в порту він телефоном зідзвонювався з ОСОБА_17, який мав відношення до товару, котрий закупляв «Newscope estates limited», укладаючи договори (т. 1 а. с. 70-72); (б) керівником (куратором) ОСОБА_18 виступала ОСОБА_12 (т. 1 а. с. 73-75); (в) ОСОБА_19 у 2015 році здійснював контроль щодо відгрузки товару ПАТ «ОПЗ» на судна компанії Newscope Estates Limited; (г) даного підприємства не було на ринку до квітня 2015 року і про нього ніхто із спеціалістів і постійних гравців ринку не чув; (ґ) за період з квітня по жовтень 2015 року компанія «Трамма» закуповувала продукцію ПАТ «ОПЗ» у Newscope estates limited, при цьому зазначений посередник не мав своїх суден; (д) компанія «Трамма» закуповувала продукцію ПАТ «ОПЗ» та відразу у порту «Южний» завантажувала на свої суди і таким чином вчиняли й компанії «Амеропа» (Швейцарія), «Дреймур» (м. Москва), «Кох» (США); (е) на той час у період з квітня по жовтень 2015 року аміак і карбамід із ПАТ «ОПЗ» загружалися на судна вищевказаних компаній, але згідно з документами вони перекуповувалися від Newscope Estates Limited (т. 1 а. с. 73-75);
(2) у перекладеному на українську мову протоколі допиту свідка ОСОБА_20 від 13.09.2019, проведеного в м. Берн у Федеральній прокуратурі Швейцарської конфедерації, (а) на питання «пане ОСОБА_21, не могли б ви коротко викласти мені, в яких стосунках ви перебуваєте з компаніями Nitora Commodities AG і NCTC AG» надано відповідь: «Nitora я був керуючим, NCTC я відповідав за операційну діяльність», (б) на питання «чи має Nitora Commodities AG або NCTC AG контракти на закупівлю хімічних продуктів (карамбіту та/або аміаку) в період між 2014 та 2016 році з українським державним підприємством Відкрите акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» надано відповідь «Так. Тоді між ними виникли компанії. Власне, завод. Або держава влаштували тендери щодо торгів. У нас є карамбід для газу. Толінг: у інших компаній завжди є надбавка, проте потім не змогли виконати договір. Однак наша мета полягала в тому, щоб завжди купляти безпосередньо у ПAT «ОПЗ». Як правило, вони не могли доставити газ. Я не знаю, чи був Newscope актуальним. Коли розпочались тендери, держава не змогла запустити завод через газ, через конфлікт з Росією. Уряд мав ідею приватизувати завод. Були і борги у ПAT «ОПЗ», тому тоді ніхто не хотів купувати завод. Борги були і на іншому заводі. Завод міг функціонувати завдяки посередницьким компаніям: Існувало фіксоване значення конверсії для толінгу. Це була ціна на карамбід. Для аміаку інший: Так що все могло функціонувати. А. Ф.: Тому що люди (проміжні компанії) фінансували газ. Ми також кілька разів брали участь у цих тендерах. Однак надбавку ми так і не отримали. Це отримали місцеві фірми», (в) на питання «як ви дізнались про цю компанію» вказано відповідь «Це було ще за часів Радянського Союзу. Через закупівлі ще, коли я працював у Transammonia. Вже тоді Южний був дуже відомим. Це був найголовніший експортний порт вже в 1986/87 роках», (г) на питання «Чи має ця компанія ділову репутацію на міжнародному ринку хімічного виробництва» вказано відповідь «Так. Дуже хороший», (ґ) на питання «що визнаєте прокомпанію NewscopeEstatesLimited» вказано відповідь «… Вони підключились до того, як розпочався толінг. Ми не усвідомлювали, чому нам слід раптом здійснювати торгівлю з Newscope після років роботи з ПAT «ОПЗ». Толлінг для нас був більш правдоподібним», (д) на питання «хто бувконтактною особою(особами)зі сторониПАТ «ОПЗ»та NitoraCommoditiesAGабо NCTCAGщодо виконанняцих договорів» вказано відповідь: «Пан Саєнков ОПЗ.У Nitora і NCTC я.Пан ОСОБА_22 інколивідповідав» (т. 1 а. с. 185-199);
(3) згідно з контрактами №1K-NSC-2015 від 26.03.2015, №2K-NSC-2015 від 12.05.2015, №3K-NSC-2015 від 17.06.2015, №4K-NSC-2015 від 13.07.2015, №5K-NSC-2015 від 07.09.2015, №6K-NSC-2015 від 11.09.2015, №7K-NSC-2015 від 29.09.2015 у період з березня по грудень 2015 року карбамід в обсязі 293 726,146 т ПАТ «ОПЗ» реалізовувався на користь компанії Newscope Estates Limited на суму 2 872 377 доларів США (т. 1 а. с. 85-128);
(4) у відповідності до контрактів №1A-NSC-2015 від 26.03.2015, №2A-NSC-2015 від 03.06.2015, №3A-NSC-2015 від 17.06.2015, №4A-NSC-2015 від 13.07.2015, №5A-NSC-2015 від 11.09.2015, №6A-NSC-2015 від 29.09.2015 у період з червня по жовтень 2015 року аміак в обсязі 100 500 т ПАТ «ОПЗ» реалізовувався на користь компанії Newscope estates limited на суму 1 155 500 доларів США (т. 1 а. с. 129-156);
(5) згідно з висновком експерта №6175/16-53 «вартість на світовому ринку на умовах FOB Чорне море рідкого аміаку за метричну тонну складала 28-29.04.2015 від 390 до 405 доларів США, 05.06.2015 від 375 до 390 доларів США, 17.06.2015 та 20.06.2015 від 375 до 390 доларів США, 16.09.2015 від 395 до 405 доларів США», а «вартістьна світовомуринку наумовах FOBЧорне морекарбаміду заметричну тоннускладала 07.04.2015від 253до 263доларів США,09.04.2015від 255до 263доларів США,23-24.04.2015від 255до 260доларів США,22.05.2015від 275до 290доларів США,17.06.2015від 290до 293доларів США,22.06.2015від 290до 293доларів США,22.09.2015від 250до 256доларів США,07.10.2015від 251до 260доларів США,15.10.2015від 249до 254доларів США,22.10.2015від 251до 259доларів США» (т. 1 а. с. 157-162);
(6) у відповідності до висновку експерта №13-2/120: (а) здійснення поставки карбаміду марки «Б» від ПАТ «ОПЗ» до компанії Newscope estates limited за контрактами №7K-NSC-2015, №6K-NSC-2015, №5K-NSC-2015, у період з 08.10.2015 по 30.11.2015 документально підтверджується в сумі 12 133 265,04 доларів США; (б) здійснення поставки карбаміду марки «Б» від компанії Newscope estates limited до компанії Ameropa AG за контрактами №UR-AM-2015, №UR2-AM-2015 у період з 08.10.2015 по 30.11.2015 документально підтверджується в сумі 12 530 000 доларів США; (в) різниця у сумі 396 735 доларів США між сумою (ціною) здійснення поставки карбоміду марки «Б» від ПAT «ОПЗ» на користь компанії Newscope estates limited за контрактами №5K-NSC-2015, №6K-NSC-2015, №7K-NSC-2015 та між сумою (ціною) здійснення поставки карбаміду марки «Б» від компанії Newscope estates limited на користь компанії Ameropa AG за контрактами №UR-AM-2015, №UR2-AM-2015 у період з 08.10.2015 по 30.11.2015 документально підтверджується (т. 1 а. с. 165-176);
(7) за змістом протоколу огляду від 13.11.2018 ОСОБА_23 від імені компанії Newscope estates limited у банку AS «Regionala investiciju banka» відкрив рахунок як її представник з правом підпису, а також отримав платіжну картку як її користувач (т. 1 а. с. 22-30). При цьому 26.05.2015 в заяві на отримання платіжної карти він зазначений як бенефіціарний власник компанії Newscope estates limited (т. 1 а. с. 29), а в якості дійсного отримувача вигоди ОСОБА_8 вказаний в анкеті клієнта (т. 1 а. с. 27) та карточці ідентифікації дійсного отримувача вигоди юридичної особи (т. 1 а. с. 26).
13.6. Ураховуючи вищезазначені загальні підходи до обґрунтованості підозри, а також встановлені згідно з матеріалами судового провадження факти, зазначені в підп. 13.5.3. п. 13.5 цієї ухвали, колегія суддів вважає, що наявна інформація, яка може переконати об`єктивного спостерігача у тому, що ОСОБА_8 своїми діями, про які йдеться у повідомленні про підозру, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, а саме: пособництво у зловживанні службовою особою службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи, вчиненим за попередньою змовою групою осіб.
13.6.1. При цьому той факт, що ОСОБА_8 під час відкриття рахунку в банку AS «Regionala investiciju banka» був представником Newscope estates limited, про що стверджував захисник ОСОБА_6, не спростовує ідентифікацію зазначеної особи у якості кінцевого бенефіціара згаданої компанії та її визначення в якості дійсного отримувача вигоди коштів на відповідному рахунку.
13.6.2. Так, наявність договорів купівлі-продажу від 10.04.2014 та про надання консультацій від 10.04.2014 (т. 6 а. с. 143-159) не спростовує тих обставин, що 26.05.2015 ОСОБА_8 в ході укладення договору з банком AS «Regionala investiciju banka» в підписаних ним як представником Newscope Estates Limited документах був зазначений в якості: (1) представника Newscope Estates Limited - у договорах про відкриття та обслуговування розрахункового рахунку та про використання послуг інтернет-банку (т. 1 а. с. 25); (2) уповноваженої/довіреної особи та дійсного отримувача вигоди коштів на рахунку в карточці ідентифікації дійсного отримувача вигоди юридичної особи (т. 1 а. с. 26); (3) особи, яка має право підпису, та яка є дійсним отримувачем вигоди в анкеті клієнта (т. 1 а. с. 27); (4) «beneficial owner/бенефіціарного власника» (займана посада користувача карти на підприємстві) у заяві на отримання платіжної карти юридичній особі (т. 1 а. с. 29); (5) користувача карти в заяві на отримання платіжної карти юридичній особі, договорі про надання та обслуговування платіжної карти (т. 1 а. с. 29-30).
13.6.3. Також у матеріалах справи міститься заява Newscope Estates Limited у Main Bank (Австрія) від 23.09.2014 по рахунку/операції 576777, у якій зазначено, що власником-бенефіціаром зазначеної компанії з часткою 100,00 є ОСОБА_24 ( ОСОБА_25 ) (т. 1 а. с. 59).
13.6.4. Крім того, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними посилання захисника на надані до суду апеляційної інстанції копії листів, які стосуються відчуження ОСОБА_8 акцій компанії Newscope estates limited, оскільки із вказаних документів не вбачається, що на момент вчинення злочину, інкримінованого ОСОБА_8, процедура відчуження акцій компанії була завершена і він вже перестав бути бенефіціарним власником Newscope estates limited (т. 6 а. с. 143-159, 198-237).
13.6.5. Отже, доводи захисника ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_8 не був кінцевим бенефіціаром Newscope Estates Limited на момент укладення та виконання договорів, у зв`язку з якими охоронюваним законом інтересам ПАТ «ОПЗ» були заподіяні тяжкі наслідки у вигляді недоотриманого доходу (упущеної вигоди) на суму 93 213 854 грн, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами клопотання.
13.7. Поруч із наведеним, колегія суддів зауважує, що вищенаведеним висновком про обґрунтованість підозри не констатується наявності в діях ОСОБА_8 вини у вчиненні злочину.
13.7.1. Так, на цій стадії суд не вправі наперед вирішувати питання про фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікацію дій підозрюваного, доведеність чи недоведеність винуватості підозрюваного, давати оцінку доказам щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, оскільки ці питання вирішуються судом при ухваленні судового рішення по суті обвинувачення на підставі обвинувального акта, а не під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу щодо особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину, що свідчать про вірогідність причетності особи до вчинення інкримінованого злочину та необхідність застосування щодо неї обмежувального заходу.
13.7.2. Колегія суддів вважає, що висновки експертизи (т. 5 а. с. 213-242; т. 6 а. с. 74-102), надані стороною захисту, не спростовують обґрунтованості підозри ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 364 КК, оскільки предметом доказування у цій справі є втрати держави від реалізації ПАТ «ОПЗ» своєї продукції через посередника. На цій стадії суд апеляційної інстанції оцінює установлені факти за стандартом «обґрунтована підозра», а не «поза розумним сумнівом».
13.8. Таким чином підозра, повідомлена ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №52016000000000380, обґрунтована, а доводи сторони захисту про її необґрунтованість не знайшли свого підтвердження.
(§4) Щодо наявності ризиків
14. В оскаржуваному рішенні слідчий суддя дійшов висновку про наявність ризиків, передбачених п. п. 1-3 ч. 1 ст. 177 КПК.
14.1. Захист ОСОБА_8 оспорив наведені висновки, зазначавши про відсутність ризиків.
14.2. Прокурор, заперечуючи проти наведених доводів, вказав, що у клопотанні належним чином продемонстровано існування ризиків, зазначених детективом.
14.3. За наслідками апеляційного перегляду зроблено висновок про доведеність існування ризиків, які були установлені слідчим суддею. Поруч із цим, судом апеляційної інстанції виявлено помилковість установлення слідчим суддею цілого ряду обставин за відсутності документів, які б їх підтверджували.
Зокрема, не погоджуючись із доводами апеляційної скарги ОСОБА_6 у наведеній частині, колегія суддів під час перевірки оскаржуваного рішення в апеляційному порядку ураховує, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний… може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК (ч. 2 ст. 177 КПК). Тобто крім «обґрунтованої підозри» обов`язковою умовою, за наявності якої до особи може бути застосовано запобіжний захід, є існування хоча б одного з ризиків, передбачених у ч. 1 ст. 177 КПК.
14.3.1. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином (п. п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК).
14.3.2. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний установити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор (п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК).
14.3.3. Із системного аналізу змісту ч. 2 ст. 177 і п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК убачається, що при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу щодо встановлення наявності заявлених стороною обвинувачення ризиків, слідчий суддя керується стандартом переконання «достатні підстави», який є значно нижчим у порівнянні зі стандартами доказування «обґрунтована підозра» і «поза розумним сумнівом» (п. 56 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.01.2022 у справі №11-132сап21).
14.3.4.Так, існування кожного вказаного у ч. 1 ст. 177 КПК ризику повинна підтверджуватися фактами, наявність яких має бути переконливо продемонстрована (п. п. 85, 86 рішення ЄСПЛ від 30.01.2018 у справі «Макаренко проти України» /Makarenko v. Ukraine, заява №622/11).
14.4. У ході застосування наведеного підходу до оцінки існування ризиків, установлених слідчим суддею, колегія суддів ураховує, що фактами, які у своїй сукупності переконливо демонструють існування ризику:
14.4.1. переховування від органів досудового розслідування та/або суду, є (1) здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №52016000000000380, починаючи із 20.10.2016 (т. 1 а. с. 18-21), (2) тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8, за яке до нього може бути застосоване покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років без права на (а) звільнення від кримінальної відповідальності, (б) призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, (в) або звільнення від відбування покарання з випробуванням, (3) виїзд ОСОБА_8 з дружиною ОСОБА_26 та сином ОСОБА_27 за межі України та неповернення на її територію (т. 2 а. с. 49, 56-61), (4) направлення ОСОБА_27 повідомлення про підозру поштою за місцем проживання та його передача через житлово-експлуатаційну організацію (т. 2 а. с. 39-40, 53-54), (5) неодноразові виїзди ОСОБА_8 та членів його родини за кордон, використовуючи різні паспорти (т. 2 а. с. 58-61);
14.4.2. знищення, приховування або спотворення будь-якої із речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, є належність ОСОБА_8 до числа бенефіціарних власників компанії Newscope Estates Limited (т. 1 а. с. 59);
14.4.3. незаконного впливу на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, є належність ОСОБА_8 до агентів з продажу мінеральних добрив та продавців продукції ПAT «ОПЗ» від імені компанії Newscope Estates Limited (т. 1 а. с. 185-199), а отже наявність зв`язків з представниками міжнародних компаній покупців продукції ПAT «ОПЗ». Вказане обумовлює можливість його впливати на представників вказаних компаній з метою зміни ними показів, не надання ними документів (інформації), що може мати значення для досудового розслідування даного кримінального провадження, знищення доказів на території іноземних держав, в яких ще не завершено виконання запитів про міжнародну правову допомогу;
14.5. Таким чином, ймовірність настання наведених ризиків не зазначена абстрактно, а переконливо продемонстрована.
14.5.1. Однак вказане не свідчить, що поза всяким сумнівом, крім переховування, ОСОБА_8 здійснюватиме відповідні дії.
14.5.2. Але наведені факти, котрі підтверджують, що підозрюваний має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, стороною захисту в ході апеляційного перегляду не було спростовано.
14.6. Водночас суд апеляційної інстанції вважає такими, які не відповідають матеріалам клопотання, наступні встановлені слідчим суддею обставини: (1) відчуження ОСОБА_8 належного йому на території України майна (11 об`єктів нерухомості та 2 автомобілів) після початку досудового розслідування у даному кримінальному провадженні та проведення обшуків за місцем мешкання підозрюваного; (2) численні вильоти ОСОБА_8 та його родини до Великобританії; (3) факт проживання директора
ІНФОРМАЦІЯ_2 . Так, у матеріалах судового провадження відсутні документи чи їх копії, які б доводили (а) проведення обшуків у житлі ОСОБА_8 у рамках даного кримінального провадження, (б) належність йому наведених об`єктів на праві власності, а також їх відчуження після початку досудового розслідування і здійснення обшуків, (в) здійснення вильотів з України родиною ОСОБА_8 саме до Великої Британії, (г) проживання директора компанії J. F. OGrady у Великій Британії.
14.6.2. Проте, ураховуючи вищенаведене, факти невідповідності матеріалам клопотання лише частини з обставин, установлених слідчим суддею, не свідчить про неправильність в цілому його висновків стосовно існування ризиків, передбачених п. п. 1-3 ч. 1 ст. 177 КПК, наявність яких підтвердилася в ході апеляційного перегляду.
14.7. Тому, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо недоведеності ризиків, наявність яких правильно встановив слідчий суддя.
(§5) Щодо оголошення підозрюваного у міжнародний розшук
15. Слідчий суддя в ухвалі від 30.04.2020 дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 оголошений у міжнародний розшук.
15.1. Проте сторона захисту в апеляційній скарзі стверджує, що у матеріалах провадження відсутні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_8 перебуває у міжнародному розшуку, оскільки (1) постанова про оголошення його в такий розшук є незаконною, (2) Інтерполом не виставлено червоне сповіщення про його розшук та (3) відомості щодо цього не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань /далі - ЄРДР/.
15.2. Прокурор, спростовуючи доводи сторони захисту, зазначив, що підозрюваного оголошено у міжнародний розшук, оскільки наявна постанова про це, внесено щодо цього відомості до ЄРДР та інформацію скеровано до представництва Інтерполу в Україні.
15.3. У результаті апеляційного розгляду зроблено висновок про те, що ОСОБА_8 оголошений у міжнародний розшук.
15.4. Так, відповідно до ч. 1 ст. 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участі прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.
15.5. Частина 6 статті 193 КПК України надає право слідчому судді розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутністю підозрюваного, лише у разі, якщо прокурором, буде доведено, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук.
15.6. Колегія суддів вважає правильним і належно обґрунтованим висновок слідчого судді про те, що виходячи з положень ч. 6 ст. 193, ч. 2 ст. 281 КПК України, кримінальний процесуальний закон жодним чином не обумовлює ухвалення судового рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою доведеністю факту перебування особи у міжнародному розшуку, але визначає необхідність оголошення такого розшуку, що в даному випадку і було здійснено детективом НАБУ постановою про оголошення міжнародного розшуку підозрюваного від 27 березня 2020 року (т. 1 а. с. 200-201). Отже, колегія суддів вважає ОСОБА_8 таким, що оголошений в міжнародний розшук, оскільки: 1) наявна постанова про оголошення в міжнародний розшук; 2) 27 квітня 2020 року постанова щодо оголошення ОСОБА_8 у міжнародний розшук надійшла до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України (т. 1 а. с. 202); 3) відповідно до витягу відомості про оголошення ОСОБА_8 в міжнародний розшук внесені до ЄРДР (т. 1 а. с. 203).
15.7. З огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що на момент винесення слідчим суддею оскаржуваної ухвали і на теперішній час ОСОБА_8 є особою, яка оголошена у міжнародний розшук, що дає підстави для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у його відсутність.
(§6) Щодо дотримання процесуальних прав особи
16. Крім наведених доводів захисник зазначав, що розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу відбувся без повідомлення та участі ОСОБА_8 і за відсутності його захисників, чим порушено ч. 1 ст. 187 та ч. 6 ст. 193 КПК, що згідно з п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК є підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
16.1. Прокурор, заперечуючи проти наведених доводів, зазначив, що слідчий суддя відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК не повідомляв ОСОБА_8 про дату, час та місце судового розгляду, оскільки: він вже перебував у розшуку, через що скерування повістки за останнім зареєстрованим місцем проживання не призвело б до його прибуття для участі в судовому розгляді.
16.2. За наслідками апеляційного перегляду апеляційний суд дійшов висновку, що ураховуючи нижченаведене права підозрюваного на обізнаність про судове засідання та на захист слідчим суддею були порушені.
16.3. Так, слідчий суддя після одержання клопотання про застосування запобіжного заходу до підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває на свободі, призначає дату судового засідання і здійснює судовий виклик (ч. 1 ст. 187 КПК).
16.3.1. Розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті (ч. 1 ст. 193 КПК).
16.3.2. Слідчий суддя може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, лише у разі, якщо прокурором крім наявності підстав, передбачених 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний оголошений у міжнародний розшук (ч. 6 ст. 193 КПК в редакції на момент постановлення оскаржуваної ухвали).
16.3.3.Отже,у ч.6ст.193КПК закріпленовиключний вичерпнийперелік випадків,за наявностіяких розглядклопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за відсутності підозрюваного.
16.3.4. І хоча ч. 6 ст. 193 КПК уможливлює проведення судового розгляду клопотання про тримання під вартою за відсутності підозрюваного і його захисника, але вона не містить правила, виходячи з якого слідчий суддя не повинен дотримуватися вимог ч. 1 ст. 187 КПК стосовно обов`язкового здійснення виклику підозрюваного.
16.3.5. У ході апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції було установлено, що розгляд клопотання детектива про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу відбувся за відсутності підозрюваного та його захисника, якого слідчий суддя не повідомляв про дату, час та місце судового розгляду (т. 2 а. с. 2, 63-75). При цьому у матеріалах клопотання була наявна інформація про зареєстроване місце проживання ОСОБА_8 в Україні (т. 2 а. с. 41-46).
16.3.6. Ураховуючи наведене, на думку колегії суддів, з метою дотримання права підозрюваного на обізнаність про судове засідання та на захист слідчий суддя повинен був викликати його для участі в судовому розгляді, шляхом направлення повістки про виклик за останнім відомим зареєстрованим місцем його проживання.
16.3.7. Правильність саме такого підходу до виклику підозрюваного підтверджується практикою Верховного Суду, який у цій же справі здійснював судовий виклик ОСОБА_8 (т. 5 а с. 90-93).
16.4. Із огляду на вищевказане порушення прав ОСОБА_8 ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, ураховуючи істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зважаючи на ч. 1 ст. 187 КПК з врахуванням ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК.
16.5. Водночас, оскільки (1) у ході апеляційного розгляду колегія суддів змогла в повній мірі надати оцінку як доказам сторони обвинувачення, так і доказам сторони захисту, (2) а також те, що ухвала про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу від 30.04.2020 є лише передумовою його можливого затримання та вирішення не пізніше як через 48 годин після доставки до місця кримінального провадження питання щодо тримання під вартою або застосування більш м`якого запобіжного заходу, апеляційний суд вважає за можливе вирішити клопотання детектива по суті без повернення його на вирішення слідчому судді.
(§7) Висновки
17. Рішення,одне зяких зарезультатами розглядуапеляційної скаргиможе постановити апеляційнийсуд,передбачені ст. 407 КПК.
17.1. Так, за наслідкамиапеляційного розглядуза скаргоюна ухвалуслідчого суддіколегія суддівмає право:(1)залишити ухвалубез змін;(2)скасувати ухвалуі постановитинову ухвалу (ч. 3 ст. 407 КПК).
17.2. Із огляду на те, що наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення, передбачені КПК, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
17.3. Разом із тим, оскільки в ході апеляційного перегляду було не в повній мірі встановлено доведеність обставин, зазначених у клопотанні сторони обвинувачення, які обумовлюють необхідність обрання запобіжного заходу за відсутності підозрюваного, колегія суддів вважає, що клопотання детектива підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22,26, 33-1, 132, 176-178, 183, 193, 194, 196, 309, 370, 376, 393, 395, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30 квітня 2020 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою задовольнити частково.
Обрати підозрюваному ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1, запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Після затримання підозрюваного ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, і не пізніше ніж через 48 годин з часу його доставки до місця кримінального провадження розглянути питання про застосування обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід.
У задоволені клопотання та апеляційної скарги в іншій частині відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4