- Головуючий суддя (АП ВАКС): Панкулич В.І.
Справа № 760/26347/18
Провадження №11-кп/991/35/22
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 липня 2022 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції з ДУ «Київський слідчий ізолятор»)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8, захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7 на вирок Вищого антикорупційного суду від 03 лютого 2022 року у кримінальному провадженні № 42018000000000500 від 05.03.2018 по обвинуваченню ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Луцьк Волинської області, який зареєстрований по АДРЕСА_1, фактично проживає у квартирі АДРЕСА_2, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.368 КК України; ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м.Черкаси, який зареєстрований по АДРЕСА_1, фактично проживає у будинку АДРЕСА_3, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4, 5 ст. 27, ч.3 ст.368 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.368 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.3 ст.368 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посаду судді строком три роки та з конфіскацією усього майна. Шляхом часткового складання покарань визначено остаточне у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посаду судді строком на три роки та конфіскацією всього належного на праві власності майна. ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4, 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займатися адвокатською діяльністю строком на три роки та конфіскацією всього належного на праві власності майна.
Відповідно до вироку суд визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів за таких обставин.
15.09.2017 системою автоматизованого розподілу судді Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_8 розподілена для розгляду справа за позовом ОСОБА_10 до публічного акціонерного товариства «Страхова компанія «Євроінс Україна» про стягнення невиплаченої
заробітної плати, визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та затримки розрахунку при звільненні.
01.03.2018 на території Подільського району м. Києва ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_9 для отримання правової допомоги у цій справі та повідомив останньому про її обставини. Під час їх розмови у ОСОБА_9, який мав дружні відносини з суддею ОСОБА_8, виник умисел на підбурювання його до одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 та пособництво в її одержанні за ухвалення відповідного судового рішення на користь останнього.
На виконання злочинного умислу ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 про те, що може домовитися із суддею ОСОБА_8 про задоволення ним за грошову винагороду позову до ПАТ «Страхова компанія «Євроінс Україна».
Він сфотографував позовну заяву, відправив фото ОСОБА_8 та за результатами телефонної розмови з останнім підтвердив ОСОБА_10, що суддя готовий задовольнити позовні вимоги за умови надання неправомірної вигоди.
У подальшому відбулась низка зустрічей між ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_8, за результатами яких були узгоджені сума неправомірної вигоди, порядок, етапи передачі коштів, питання забезпечення та збільшення позовних вимог ОСОБА_10 до ПАТ «Страхова компанія «Євроінс Україна».
На виконання домовленостей ОСОБА_10 протягом періоду часу з 13 березня по 23 квітня 2018 року передав ОСОБА_9 частинами кошти в розмірі 8000 доларів США в якості неправомірної вигоди за забезпечення позову до ПАТ «Страхова компанія «Євроінс Україна» про стягнення невиплаченої заробітної плати, визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та затримки розрахунку при звільненні та ухвалення рішення про його задоволення, а суддя Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_8 постановив 13.03.2018 ухвалу про арешт майна відповідача, а 18.04.2018 року задовольнив позов у повному обсязі. 23 квітня 2018 року суддя Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_8 після одержання від ОСОБА_10 через ОСОБА_9 та третіх осіб у приміщенні спортивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_4 частини неправомірної вигоди в розмірі однієї тисячі доларів США був затриманий працівниками Національного антикорупційного бюро України.
Крім того, ОСОБА_8 з невстановленого досудовим розслідуванням часу до 23.04.2018 без відповідного дозволу уповноваженого органу носив нарізну, короткоствольну вогнепальну зброю - пістолет моделі «Glock-43», № НОМЕР_1 з боєприпасами промислового виробництва у вигляді 6 патронів калібру 9x19 мм.
Таким чином, ОСОБА_8 носив вогнепальну зброю, бойові припаси без передбаченого законом дозволу та одержав як службова особа, що займає відповідальне становище, неправомірну вигоду у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища.
ОСОБА_9 підбурив ОСОБА_8 як службову особу, що займає відповідальне становище, до одержання неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої влади та службового становища, а також вчинив пособництво в одержанні неправомірної вигоди.
Не погодившись з вироком, обвинувачений ОСОБА_8, захисники ОСОБА_6, ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, просять його скасувати, постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Обвинувачений ОСОБА_8 і захисник ОСОБА_6 наполягали на повторному дослідженні всіх доказів, включаючи допит свідків.
Неповнота судового розгляду, на думку обвинуваченого, полягає в тому, що суд: безпідставно відхилив клопотання захисників про огляд автомобіля BMW 520D 2013 року випуску, номерний знак НОМЕР_2 ; не дослідив оригінали аудіо-,відеозаписів негласних слідчих (розшукових) дій, а тільки копії їх окремих фрагментів, що містилися на Micro SD № 448, 461, 479 та компакт-дисках № 456,457, 460, 458, 446, 447, 453, 477, 455, 474; не витребував та не дослідив спеціальну техніку, на яку здійснювалось аудіо-, відеофіксування негласних слідчих дій; не допитав в якості свідків ОСОБА_11, ОСОБА_5 щодо фабрикації матеріалів кримінального провадження, а ОСОБА_12 - стосовно обставин передачі коштів ОСОБА_13 як частини неправомірної вигоди; не з`ясував, яким чином 23.04.2018 частина коштів неправомірної вигоди від ОСОБА_10 потрапила на місце затримання підозрюваного та вилучена під час його особистого обшуку; не встановив осіб, які вилучали в ОСОБА_8 кошти і зброю під час затримання; не з`ясував причини відсутності частини відеозапису затримання ОСОБА_8 23.04.2018; не з`ясував причини незаконного збору інформації працівником СБУ щодо майнового стану ОСОБА_8 до внесення відомостей про кримінальні правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань; не дослідив письмових пояснень ОСОБА_10 прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 05.03.2018, на які послався в п.п.82, 263 вироку; без дослідження обставини способу життя ОСОБА_9 зробив висновок про його матеріальний стан у п.286 вироку; без дослідження питань тактики та методики проведення окремих негласних слідчих (розшукових) дій дав їм оцінку у п.303 вироку; без дослідження обставин конфіденційної співпраці ОСОБА_10 з правоохоронними органами послався на них у п.304 вироку; без дослідження матеріалів проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 вирішив питання про конфіскацію коштів, вилучених детективами Національного антикорупційного бюро України за наслідками такого обшуку; за результатами дослідження протоколів негласних слідчих дій дав оцінку виявленим розбіжностям і помилкам щодо фактичних обставин кримінального провадження без призначення відповідної експертизи, не маючи спеціальних знань та без дослідження технічних пристроїв, на які здійснювався їх аудіо-,відеозапис (п.п.520.6, 526 вироку); не з`ясував обставини виготовлення оперативним співробітником ОСОБА_14 копій аудіо- та відеозаписів негласних слідчих (розшукових) дій.
Захисник ОСОБА_6 вбачає неповноту розгляду кримінальної справи в ігноруванні судом того, що ОСОБА_10 був ініціатором телефонних розмов з ОСОБА_9 щодо отримання позитивного рішення у цивільній справі, неодноразово, наполегливо і нав`язливо переконував останнього в необхідності вирішити дане питання, в той час як ОСОБА_8 неправомірної вигоди за рішення у справі не вимагав та не висловлював прохання її надати. Це підтверджується дослідженими в судовому засіданні окремими фрагментами аудіо-, відеозаписів до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій.
Також стороназахисту вважає,що висновкисуду невідповідають фактичнимобставинам кримінальногопровадження, оскільки прокурорами не доведена причетність обвинувачених до вчинення інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Аналіз наданих суду стороною обвинувачення доказів та показання обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_9 свідчать про відсутність самої події кримінального правопорушення.
Жодного доказу на підтвердження одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, виконання ОСОБА_9 ролі пособника та підбурювача у вчинюваному злочині матеріали кримінального провадження не містять. Результати негласних слідчих (розшукових) дій вказують лише на те, що у період з березня по квітень 2018 року ОСОБА_10 неодноразово зустрічався з ОСОБА_9, проводив з ним телефонні розмови. Також мали місце зустрічі ОСОБА_9 із суддею ОСОБА_8 . Водночас, аудіо-, відеозаписами, фотознімками як додатками до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, не зафіксовано фактів передачі неправомірної вигоди судді ОСОБА_8, будь-яких його домовленостей із іншими особами стосовно задоволення позову ОСОБА_10 . За таких обставин висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
При цьому,вони містятьістотні суперечності,зокрема,стосовно умислу ОСОБА_9 на вчиненнязлочину тадомовленості з ОСОБА_8 про одержаннянеправомірної вигоди.З одногобоку,в описовійчастині обвинувачення,яке судвизнав доведеним,зазначається,що умиселта домовленістьміж співучасникамикримінального правопорушеннямали місце01.03.2018.А зіншого,в обвинувальномуакті вказанопро те,що ОСОБА_8 12березня 2018року погодився на пропозицію ОСОБА_9 отримати неправомірну вигоду за прийняття відповідних рішень.
Істотне порушеннявимог кримінальногопроцесуального закону, на думку обвинуваченого, полягає в тому, що колегія суддів Вищого антикорупційного суду у складі ОСОБА_15, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в порушення вимог ч.1 ст.80 КПК України не заявила собі самовідвід. Обставинами, які викликають сумнів у їх неупередженості, є факт звернення суддів до Вищої ради правосуддя у зв`язку із втручанням у здійснення правосуддя учасниками судового провадження.
Він заявив відвід з наведених підстав, проте в його задоволенні було відмовлено, що призвело до ухвалення суддями вироку за наявності обґрунтованих сумнівів в їх неупередженості.
Крім того, сторона захисту зазначає, що заяви ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення від 05.03.2018, подані начальнику Головного управління боротьби з корупцією та організованою злочинністю СБУ, до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, відрізняються за змістом, а відомості, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, не відповідають тим, що вказані у заявах. З дослідженого судом витягу з реєстру не зрозуміло, звідки прокурор ОСОБА_5 взяв наведену в ньому інформацію про вчинення кримінального правопорушення, оскільки у графі «заявник або потерпілий» вказано «інші (код)», а не ОСОБА_10 .
Наявність таких порушень та свідоме недотримання прокурором ОСОБА_5 вимог ч. 5 ст. 214 КПК України свідчить про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження з самого початку досудового розслідування, а недотримання вимог КПК України при внесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у даному кримінальному провадженні має наслідком недопустимість доказів відповідно до правил ч.1 ст.86 КПК.
У постанові керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину від 06.03.2018 не зазначено відомостей про застосування спеціальних імітаційних засобів; про початок і мету негласних слідчих дій; особу (осіб), яка буде їх проводити. Вказане рішення прокурором належно не обґрунтовано, зокрема, стосовно неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, що має наслідком недопустимість доказів, зібраних за результатами такого контролю.
ОСОБА_10 був залучений до конфіденційного співробітництва прокурором, а не слідчим, як це передбачено процесуальним законом. Його згода на таке співробітництво не оформлена протоколом.
Ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 06.03.2018 про надання дозволу на проведення негласних слідчих(розшукових) дій щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не можна вважати обґрунтованими, оскільки вони постановлені лише на підставі заяви ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення та протоколу його допиту. У своїх рішеннях слідчий суддя не навів мотивів неможливості отримати відомості про злочини в інший спосіб.
Крім цього,досліджені судомпротоколи негласнихслідчих (розшукових)дій,а саме:11(одинадцяти) протоколів прорезультати -аудіо,-відеоконтролю особивід 23.03.2018,29.03.2018,30.03.2018,два від02.04.2018,03.05.2018,09.05.2018,18.05.2018,21.05.2018,два від25.06.2018;22(двадцятьдва) протоколи прорезультати негласнихслідчих (розшукових)дій -зняття інформаціїз транспортнихтелекомунікаційних мережвід 14.05.2018,8(вісім) протоколів прорезультати негласнихслідчих (розшукових)дій -контрольза вчиненнямзлочину уформі спеціальногослідчого експериментувід 19.03.2018,28.03.2018,29.03.2018,два від03.05.2018,три від03.08.2018,п`ять протоколів про результати проведення негласних слідчих розшукових дій - спостереження за особою від 21.05.2018 вказують на те, що у них не зафіксовано хід процесуальної дії у повному обсязі. У деяких протоколах відсутні посилання на носії інформації, на які здійснювалося фіксування обставин кримінального правопорушення, а частина з них взагалі фальсифіковані. Більше того, протоколи складені оперуповноваженим, а не слідчим чи прокурором, як того вимагає кримінальний процесуальний закон. Порушені процесуальні строки їх складення.
Також з матеріалів, наданих прокурором ОСОБА_5, вбачається, що досліджувані судом MicroSSD № 448, 461, 479 на підставі яких складено 11 протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, були розсекречені на стадії досудового розслідування та перебували у розпорядженні прокурора задовго до необхідності виконання вимог статті 290 КПК України, однак не відкривалися стороні захисту. Це є окремою підставою для визнання відомостей, які зберігаються на MicroSSD № 448, 461, 479, недопустимими доказами.
Решта 35 протоколів негласних слідчих (розшукових) дій із 46 складені на підставі матеріалів, які зберігались на компакт дисках. Такий факт свідчить про використання з метою фіксації ходу та результатів негласних слідчих (розшукових) дій копій аудіо, - відеозаписів, що заборонено процесуальним законом та має наслідком недопустимість доказів.
Обвинувачений ОСОБА_8 посилається на відсутність додатків до протоколів, що свідчить про їх недопустимість як доказів, зокрема: фотознімків до протоколів спостереження за особою від 21.05.2018 №№ 14/5/1-1501, 14/5/1-1502, 14/5/1-1503, 14/5/1-1504, 14/5/1-1505; відеозапису до протоколів контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 28.03.2018 № 14/5/1-1041, від 29.03.2018 № 14/5/1-1050т, від 03.05.2018 № 14/5/1-1349т, від 03.05.2018 № 14/5/1-1356т.
При цьому, свідок ОСОБА_10 та поняті залучались до проведення негласних слідчих дій без допуску до державної таємниці, що на думку сторони захисту, є порушенням положень ст. 517 КПК України.
Суд послався на протокол проведення слідчого експерименту від 06.06.2018 у п.97 вироку, який не досліджував під час судового розгляду.
23.04.2018 о 19 годині 40 хвилин суддю ОСОБА_8 затримано без згоди Вищої ради правосуддя та з порушенням його права на захист шляхом позбавлення можливості викликати захисника. Після затримання проведено особистий обшук без складення окремого протоколу цієї слідчої дії, внесення про неї відповідних відомостей до протоколу затримання, що є порушенням процесуального закону.
За твердженням сторони захисту обшук ОСОБА_8 здійснювався неідентифікованою особою, яку не вказано в протоколі, що дало змогу співробітникам спецпідрозділу Національного антикорупційного бюро України та працівникам СБУ підкинути йому вогнепальну зброю та бойові припаси. На підтвердження цього свідчить той факт, що ДНК-аналіз та дактилоскопічна експертиза з метою встановлення наявності на вилучених предметах мікрослідів на клітинному рівні та відбитків пальців ОСОБА_8 не призначалася.
Експертиза зброї та слідів її використання призначалася постановою детектива Національного антикорупційного бюро України 07 травня 2018 року, а не слідчим суддею чи судом, що суперечить вимогам ст.242 КПК України.
Захисник ОСОБА_6 посилається на порушення органом досудового розслідування кримінального процесуального закону при врученні ОСОБА_8 як судді повідомлення про підозру, оскільки його здійснив прокурор Спеціальної антикорупційної прокуратури, а не Генеральний прокурор чи його заступник. Тому ОСОБА_8 не набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні.
Також захисник вважає неконкретним зміст обвинувачення ОСОБА_8, що порушує вимоги ст. 291 КПК України, а суд відмовив обвинуваченому в клопотанні про роз`яснення його суті.
Надані суду стороною обвинувачення докази, на переконання обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників, недопустимі, оскільки протоколи слідчих дій складено у часових межах, протягом яких це зробити неможливо, відсутні належно оформлені додатки до протоколів, підписи уповноважених осіб, у них не зазначені всі учасники процесуальних дій, органом досудового розслідування порушено правила складання і засвідчення протоколів слідчих та інших процесуальних дій, зміст протоколів не відповідає додаткам до них у вигляді аудіо-, відеозаписів, фотознімків, на яких нібито зафіксовані злочинні дії. При цьому, у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій оперативними працівниками СБУ не були відображені відомості, які свідчать про провокацію ОСОБА_9 на вчинення злочину.
У запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого і захисників прокурор просить вирок Вищого антикорупційного суду від 03.02.2022 залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення. Вважає вирок законним і обґрунтованим, а вину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 доведеною поза розумним сумнівом на основі досліджених судом доказів.
Заслухавши доповідь головуючого судді; пояснення обвинувачених та захисника ОСОБА_6, які підтримали апеляційні скарги, навели обґрунтування підстав до задоволення апеляційних вимог; пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; повторно дослідивши частину доказів за клопотанням сторони захисту; заслухавши промови учасників апеляційного розгляду в судових дебатах та останнє слово обвинувачених; обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентнимсудом згідноз нормамиматеріального праваз дотриманнямвимог щодокримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цьогоКодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно доч.4ст.401КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо він утримується під вартою і про це надійшло його клопотання.
Відповідно до ч.2 ст.336 КПК України суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначив про своє бажання брати участь у її розгляді. У судовому засіданні 18.05.2022 колегія суддів поставила на обговорення учасників провадження питання щодо форми участі обвинувачених у розгляді апеляційних скарг, зокрема, можливості здійснення апеляційного провадження в режимі відеоконференції з Київським слідчим ізолятором. Обвинувачені не заперечували проти цього. Враховуючи позицію учасників апеляційного провадження, а також відсутність у приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду належно обладнаного бомбосховища для забезпечення безпеки життя обвинувачених в умовах воєнного стану, колегія суддів постановила здійснювати розгляд апеляційних скарг за їх участю в режимі відеоконференції (журнал судового засідання, т.21, а.с.17).
Крім того, у судове засідання 18.05.2022 не з`явився захисник обвинуваченого ОСОБА_9, адвокат ОСОБА_7, про причини неявки не повідомив. Обвинувачений ОСОБА_9 не висловив однозначно свою позицію щодо розгляду апеляційних скарг у відсутність захисника ОСОБА_7, бажання залучити іншого захисника або призначення йому захисника за рахунок держави (просив провести без участі захисника ОСОБА_7 тільки судове засідання щодо розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу). Колегія суддів з урахуванням такої позиції обвинуваченого відклала розгляд апеляційних скарг на 24 травня 2022 року та роз`яснила ОСОБА_9 суть права на захист, порядок участі захисника в апеляційному розгляді, наслідки неявки захисника (журнал судового засідання, т.21 а.с.18).
У судове засідання 24.05.2022 року захисник ОСОБА_7 з`явився, розгляд апеляційних скарг було розпочато, а в подальшому він надіслав заяву про здійснення їх розгляду у його відсутність, повідомив про узгодженість такої позиції з обвинуваченим ОСОБА_9, останній підтвердив зазначені обставини та наполягав на апеляційному розгляді скарг у відсутність захисника, з чим колегія суддів погодилася, ухваливши відповідне рішення (клопотання-т.21, а.с.57; позиція учасників та ухвала колегії суддів-т.21, а.с.59-60).
Визнаючи доведеним обвинувачення ОСОБА_8 у носінні вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу; одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища; ОСОБА_9 у підбурюванні та пособництві ОСОБА_8 до одержання неправомірної вигоди у великому розмірі, суд виходив з встановлених обставин того, що обвинувачений ОСОБА_8, будучи суддею Голосіївського районного суду м. Києва, діючи спільно з ОСОБА_9, як підбурювачем та пособником, упродовж березня-квітня 2018 року одержали від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 8000 доларів США за ухвалення ОСОБА_8 судових рішень у цивільній справі про забезпечення позову та задоволення позовних вимог ОСОБА_10 до ПАТ «Страхова компанія «Євроінс Україна».
Крім того, ОСОБА_8 з невстановленого досудовим розслідуванням часу до 23.04.2018 без відповідного дозволу уповноваженого органу носив нарізну, короткоствольну вогнепальну зброю - пістолет моделі «Glock-43», № НОМЕР_1 з боєприпасами промислового виробництва у вигляді 6 патронів калібру 9x19 мм.
Такі висновки щодо встановлених фактичних обставин суд обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, кожному із яких дав оцінку окремо та в сукупності, навів їх у вироку, основу яких складають, зокрема:
- показання свідків ОСОБА_10 (п.70-77 вироку), ОСОБА_13 (п.95 вироку), ОСОБА_18 (п.101,191 вироку), ОСОБА_19 (п.101,190 вироку), ОСОБА_20 (п.192 вироку);
- протоколи огляду та вручення коштів ОСОБА_10 від 13, 28 березня, 17 квітня 2018 року на загальну суму 8000 доларів США (4000+500+500+3000) (п.99 вироку);
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23.04.2018 (п.100 вироку);
- протоколи аудіо-, відеоконтролю особи від 29.03.2018 № 14/5/1-1051т (п.104-106 вироку), № 14/5/1-1059т (п.111-112 вироку), від 03.05.2018 № 14/5/1-1350т (п.132 вироку);
- протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем від 14.05.2018 № 14/5/1-1429 (п.107 вироку), № 14/5/1-1432 (п.113 вироку), № 14/5/1-1424 (п.133 вироку), № 14/5/1-1423 (п.134 вироку), № 14/5/1-1442 (п.146 вироку), від 21.05.2018 № 14/5/1-1500 (п.149 вироку);
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29.03.2018 № 14/5/1-1050т (п.129 вироку), від 03.08.2018 № 14/5/1-2375 (п.110 вироку), № 14/5/1-2377 (п.143 вироку), від 03.05.2018 № 14/5/1-1349т (п.136 вироку), № 14/5/1-1356т (п.152 вироку);
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 05.06.2018 та протокол проведення слідчого експерименту від 06.06.2018 (п.97 вироку);
- речові докази - 9купюр номіналом100доларів США(п.101вироку),пістолет маркиGlock43BFDE837та магазинз 6набоями 9х19(п.189вироку);
- документи по цивільній справі № 752/16939/16-ц за позовом ОСОБА_10 до ПАТ «Страхова компанія «Євроінс Україна» (п.162-169 вироку).
За результатами перевірки доводів апеляційних скарг колегія суддів не встановила неповноти судового розгляду чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення норм процесуального права. Вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинені ОСОБА_8, ОСОБА_9 діяння на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Доводи апеляційних скарг про неповноту судового розгляду колегія суддів відхиляє з таких причин.
Відповідно до ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд у разі якщо:
1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Оглядом належного ОСОБА_8 автомобіля BMW 520D 2013 року випуску, номерний знак НОМЕР_2, неможливо одержати відомості на підтвердження або спростування інкримінованих обвинуваченим дій. Доводи про необхідність огляду судом автомобіля не містять посилань на обставини, що підлягають доказуванню, а тому обґрунтованою є відмова в досліджені вказаного речового доказу. Більше того, колегія суддів дослідила протокол обшуку автомобіля, за наслідками якого не вилучалися докази, що мають значення для кримінального провадження.
ОСОБА_11 та ОСОБА_5 є прокурорами, не були очевидцями інкримінованих обвинуваченим дій, а тому відсутні підстави для їх допиту. Доводи ОСОБА_8 про фабрикацію прокурорами матеріалів кримінального провадження абстрактні, не містять вказівок на конкретні докази, у них відсутні посилання на те, в чому полягає їх сфабрикованість.
В апеляційній скарзі ОСОБА_8 не вказано, які фактичні обставини відомі ОСОБА_12 і спростовують вчинення обвинуваченими інкримінованих їм дій, а тому доводи про неповноту судового розгляду внаслідок того, що суд не допитав вказаного свідка, підлягають відхиленню. Обставини передачі ОСОБА_12 певних коштів ОСОБА_13 не мають істотного значення для кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8, ОСОБА_9 в одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_10 .
Доводи про те, що суд не з`ясував, яким чином частина коштів неправомірної вигоди потрапила від ОСОБА_10 на місце затримання підозрюваного ОСОБА_8 та була вилучена у нього 23.04.2018 за результатами особистого обшуку, суперечать змісту вироку, яким встановлено одержання ОСОБА_9 цих коштів спочатку від ОСОБА_10 та їх наступна передача через ОСОБА_13 у приміщенні спортивного клубу «Sport Life» ОСОБА_8 .
Підлягають відхиленню доводи про те, що суд не з`ясував причини відсутності частини (початку) відеозапису затримання ОСОБА_8 та не встановив осіб, які вилучали у затриманого зброю і кошти. Колегія суддів повторно дослідила протокол затримання ОСОБА_8 з додатком до нього, відповідно до яких не виявила ознак відсутності (витирання) частини відеозапису. Відеофіксація початку затримання містить відомості про особу детектива, понятих, затриманого, роз`яснення підстав затримання, прав затриманого та понятих, тощо. Також у протоколі затримання зазначено прізвище, ім`я, по батькові детектива ОСОБА_21, який здійснював затримання, вилучав зброю і кошти за результатами особистого обшуку затриманого.
Доводи про не з`ясування судом питань ініціативи, прохання та вимагання неправомірної вигоди не містять ознак неповноти судового розгляду, оскільки ОСОБА_8, ОСОБА_9 не були визнані винуватими в ініціюванні, проханні чи вимаганні неправомірної вигоди.
Колегія суддів не вважає за необхідне та доцільне наводити детальні мотиви відхилення інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неповноти судового розгляду (не дослідження судом доданих до протоколів негласних слідчих дій оригіналів аудіо,-відеозаписів, обставин способу життя ОСОБА_9, питань тактики та методики проведення окремих негласних слідчих дій, обставин конфіденційної співпраці ОСОБА_10 з правоохоронними органами, матеріалів проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 ; не витребування та не дослідження спеціальної техніки, на яку здійснювалось аудіо-, відеофіксування негласних слідчих дій; не з`ясування причин незаконного збору інформації працівником СБУ щодо майнового стану ОСОБА_8 до внесення відомостей про кримінальні правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань; оцінка розбіжностей і помилок у протоколах негласних слідчих дій щодо фактичних обставин кримінального провадження без призначення відповідної експертизи; не з`ясування обставини виготовлення оперативним співробітником ОСОБА_14 копій аудіо- та відеозаписів негласних слідчих дій). Зазначені доводи не містять посилань на будь-яку фактичну обставину, з`ясування якої має істотне значення для кримінального провадження, спростовує вчинення обвинуваченими інкримінованих їм дій або іншим чином перешкодила ухваленню оскаржуваного вироку і могла призвести до іншого результату судового розгляду. З цих причин відсутні ознаки неповноти судового розгляду.
У частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи колегія суддів відхиляє скарги з таких причин.
Обвинувачений ОСОБА_8 у ході апеляційного розгляду пояснив, що жодних узгоджених дій з ОСОБА_9 стосовно одержання неправомірної вигоди у розмірі 8000 доларів США від ОСОБА_10 за ухвалення судових рішень у цивільній справі не вчиняв, кошти, пістолет та патрони йому підкинули невідомі під час затримання. За повідомленням ОСОБА_9 . 23.04.2018 року ОСОБА_13 передав йому замотану в папері флешку, яку він поклав до сумки і більше її не бачив, зокрема, під час особистого обшуку. При затриманні та під час досудового розслідування про підкидання йому грошей, пістолету і патронів не заявляв з тактичних міркувань захисту. Мовчав і про зникнення флешки. На переконання ОСОБА_8, у кримінальному провадженні не має жодного доказу його причетності до інкримінованих злочинів.
Обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що він дійсно отримав від ОСОБА_10 частинами 8000 доларів США, як про це зазначено у вироку, однак не в якості неправомірної вигоди за ухвалення суддею відповідних рішень на користь останнього, а за надання йому юридичних послуг, суть яких полягала в роз`ясненні умов забезпечення позову та повідомленні заявнику відомостей про майно відповідача. Письмового договору на юридичні послуги він з ОСОБА_10 не укладав, в суді як адвокат його не представляв, про одержання коштів у рахунок оплати юридичних послуг не повідомляв платника. При цьому, обманюючи ОСОБА_10, він запевняв останнього, що кошти необхідно передати судді за ухвалення позитивних судових рішень, хоча насправді їх нікому не передавав.
Колегія суддів критично оцінює позицію захисту обвинувачених.
У вироку встановлені та детально наведені обставини розгляду суддею Голосіївського районного суду міста Києва ОСОБА_8 цивільної справи за позовом ОСОБА_10 до публічного акціонерного товариства «Страхова компанія «Євроінс Україна» про стягнення невиплаченої заробітної плати, визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу та затримки розрахунку при звільненні;
взаємовідносин ОСОБА_10 з ОСОБА_9 щодо умов забезпечення позову у вказаній справі, його задоволення, розміру винагороди за судові рішення та порядок її передачі; домовленості ОСОБА_9 з ОСОБА_8 щодо одержання коштів від ОСОБА_10 за ухвалення судових рішень у справі.
Також вироком встановлені обставини носіння ОСОБА_8 пістолету та патронів без відповідного дозволу.
Їх суд встановив на підставі показань допитаних свідків; досліджених у судовому засіданні протоколів затримання ОСОБА_8 та його особистого обшуку, огляду і вручення грошових коштів, впізнання, слідчого експерименту, аудіо,-відео контролю особи, зняття інформації з телекомунікаційних мереж, контролю за вчиненням злочину; досліджених речових доказів (вилучених у ОСОБА_8 коштів, пістолету, патронів). Кожному дослідженому доказу суд дав оцінку окремо та в сукупності і на підставі цього дійшов висновку про доведеність вчинення обвинуваченими інкримінованих їм дій.
Колегія суддів в цілому погоджується з оцінкою судом першої інстанції досліджених доказів та висновком про доведеність обвинувачення, оскільки під час апеляційного розгляду не встановлено неповноти судового розгляду, в апеляційних скаргах відсутні переконливі доводи, які б вказували на істотне порушення судом порядку дослідження доказів, їх оцінки, порушення права на захист обвинувачених від обвинувачення, покладення в основу вироку недопустимих доказів або спотворення відомостей, які вони містять.
Крім того, як вже вище зазначалося, з метою перевірки доводів ОСОБА_8 про підкидання йому коштів, пістолету і патронів під час затримання, частково задовольняючи клопотання сторони захисту, колегія суддів повторно, серед інших доказів, дослідила протокол затримання та особистого обшуку підозрюваного з додатком до нього у вигляді відеозапису процесуальних дій від 23.04.2018 (т.3, а.с.83-90). Фрагмент відеозапису вилучення у підозрюваного відповідних предметів переглядався в судовому засіданні тричі. З відеозапису затримання та особистого обшуку ОСОБА_8 чітко вбачається, що він власноручно підняв футболку, під якою за поясом штанів попереду знаходився пістолет. Працівник правоохоронного органу вилучив зброю, від`єднав магазин, в якому містилося шість патронів. Після цього ОСОБА_8 дістав з правої кишені кошти у доларах США, перев`язані резинкою, поклав їх на капот автомобіля. Затриманий пояснив, що пістолет знайшов, будь-яких зауважень щодо наявності підстав для затримання та вилучення речей не висловив. З протоколу затримання та особистого обшуку ОСОБА_8, відеозапису цих дій також вбачається, що сумка підозрюваного була ретельно обшукана і у ній не знайдено згорток паперу, флешку, чи подібні їм предмети. Будь-яких ознак монтажу відеозапису колегія суддів не виявила, у тому числі, стосовно початку його здійснення. Твердження ОСОБА_8 про те, що відеозапис затримання повинен був здійснюватися раніше, не видається переконливим, оскільки кримінальний процесуальний закон взагалі не вимагає обов`язкового здійснення відеозапису затримання. Між тим, обшук затриманого зафіксований відеозаписом від початку до кінця. Присутні при затриманні ОСОБА_8 та його особистому обшуку поняті постійно знаходилися поруч, з місця затримання не відлучалися, затриманий вів себе спокійно, незгоди щодо належності йому вилучених коштів та зброї не проявляв.
На питання членів судової колегії ОСОБА_8 не навів деталей підкидання йому зброї та коштів перед або під час затримання, а ОСОБА_9 не зміг розкрити кількість, зміст, характер наданих юридичних консультацій ОСОБА_10, обмежившись тільки загальними посиланнями на те, що вони стосувалися умов забезпечення позову та відомостей про майно боржника.
Відповідно до наведених у вироку показань свідка ОСОБА_10 він передав останні 3000 доларів США ОСОБА_9 двома частинами, які йому були вручені 17.04.2018 відповідно до протоколу огляду і вручення коштів працівниками правоохоронних органів. Колегія суддів також повторно дослідила вказаний протокол та встановила, як і суд першої інстанції, співпадіння номерів купюр (9 штук) з тими, що були вилучені у ОСОБА_8 після затримання.
За таких обставин, з урахуванням наведених у вироку показань понятих ОСОБА_19, ОСОБА_18, працівника управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро ОСОБА_20 (пункти 100, 190-192 вироку) колегія суддів дійшла до однозначного висновку про те, що ніхто кошти та зброю ОСОБА_8 не підкидав. Вилучені у нього одна тисяча доларів США була передана йому ОСОБА_9 через третіх осіб в якості частини неправомірної
вигоди за наведених у вироку обставин. Це спростовує також доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не передавав ОСОБА_8 кошти ОСОБА_10 за ухвалення рішень у цивільній справі, а одержував їх собі за надання останньому юридичних консультацій.
Необґрунтованими є доводи про істотну суперечність висновків суду щодо часу виникнення умислу в ОСОБА_9 на вчинення злочину та його домовленості з ОСОБА_8 . У вироку чітко зазначено про те, що умисел на підбурення ОСОБА_8 до одержання неправомірної вигоди та пособництво виник у ОСОБА_9 під час першої зустрічі з ОСОБА_10, яка мала місце 01.03.2018. Цього ж дня ОСОБА_9 у присутності ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_8 та досягнув попередньої домовленості про задоволення позову у цивільній справі за винагороду. Розмір винагороди, порядок її передачі та інші умови були узгоджені між ними у подальшому, зокрема, 03.03.2018 та 12.03.2018. ОСОБА_10 звернувся з заявами до правоохоронних органів 05.03.2018. Істотних суперечностей у висновках суду стосовно фактичних обставин справи з вироку не вбачається, а тому підлягають відхиленню доводи апеляційних скарг в цій частині.
За результатами перевірки доводів про істотні порушення судом вимог процесуального права колегія суддів дійшла такого.
Сторона захисту посилалася на ухвалення вироку незаконним складом суду, оскільки на суддів ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 здійснювався сторонній вплив у даному кримінальному провадженні, з приводу якого вони самі зверталися до Вищої ради правосуддя, текст звернення був розміщений на сайті Вищого антикорупційного суду. Такі обставини викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості суддів, внаслідок чого вони підлягали відводу (самовідводу).
Колегія суддів не погоджується з такими твердженнями.
Відповідно до п.п.1,4 ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску абовтручання. Він зобов`язаний звернутися з повідомленням про втручання в його діяльність до Вищої ради правосуддя та до Генерального прокурора.
Виходячи з цього, звернення суддів до Вищої ради правосуддя у випадку втручання у здійснення ними правосуддя є їх обов`язком і свідчить не про упередженість, а навпаки про безсторонність і неупередженість суддів.
Суперечності у відомостях про кримінальне правопорушення, які наведені у заявах ОСОБА_10 до органів СБУ та САП, а також внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань істотного значення для кримінального провадження не мають, доведеність обвинувачення не спростовують, ухваленню вироку не перешкоджали, а тому підлягають відхиленню.
Відхиляє колегія суддів і доводи про недопустимість доказів внаслідок невідповідності вимогам кримінального процесуального закону постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину (не зазначено відомостей про застосування спеціальних імітаційних засобів; про початок і мету негласних слідчих дій; особу (осіб), яка буде їх проводити; не обґрунтована неможливість отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб), залучення до конфіденційного співробітництва ОСОБА_10 прокурором, а не слідчим, без оформлення протоколу згоди особи на таке співробітництво.
Зазначені доводи аналогічні тим, на які сторона захисту посилалася при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції. Суд детально навів у вироку мотиви їх відхилення. Зокрема, у пунктах 228-243 він вказав на умови визнання доказів недопустимими, суть яких зводиться до того, що не будь-яке процесуальне порушення при збиранні доказів тягне за собою їх недопустимість. Недопустимими можуть визнаватися тільки ті докази, які отримані з такими порушеннями процесуального порядку, що істотно вплинули на права і свободи людини або зумовлюють сумніви у їх достовірності та неможливість ці сумніви усунути.
Стосовно негласної слідчої дії у формі контролю за вчиненням злочину суд зазначив у пунктах 418-442 вироку, що вона може бути проведена виключно за рішенням прокурора. Заяви, пояснення, показання ОСОБА_10 містили достатні відомості, які вказували на ознаки вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 тяжкого злочину. Враховуючи високу латентність одержання неправомірної вигоди, одержання її суддею, здобути відомості про такий злочин в інший спосіб, ніж проведення негласних слідчих дій, неможливо. Тому, на переконання суду, прокурор прийняв рішення про контроль за вчиненням злочину за наявності достатніх підстав у
передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб. Зміст постанови прокурора відповідає вимогам ст.ст.251, ч.7 ст.271 КПК України, у ній наведено відповідне і достатнє обґрунтування, у тому числі, стосовно підстав для проведення негласної слідчої дії, неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення в інший спосіб, відсутність ознак провокації злочину, зазначення органу, який повинен виконати рішення. Суд також зазначив, що контроль за вчиненням злочину не супроводжувався використанням імітаційних грошових коштів, а тому відомості про таке не повинні були міститися в постанові. Хоча час початку негласної слідчої дії дійсно в постанові не вказано, однак він зазначений у відповідному протоколі, а тому таке порушення не є істотним. Прокурор має право залучати осіб до конфіденційного співробітництва, що випливає зі змісту п.4 ст.36 КПК України. Форма згоди особи на таке співробітництво не впливає на допустимість доказів у кримінальному провадженні.
Колегія суддів у повній мірі погоджується з мотивами відхилення судом першої інстанції доводів сторони захисту про істотні порушення процесуального права при здійсненні контролю за вчиненням злочину. Вважає, що вказана негласна слідча дія проведена у встановленому законом порядку за наявності для цього достатніх підстав.
Доводам про недопустимість результатів інших негласних слідчих дій (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особою, аудіо,-відеоконтроль особи, обстеження публічно недоступного місця) внаслідок відсутності дієвого судового контролю за ними (необґрунтованості ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 06.03.2018) суд також дав належну оцінку та детально навів мотиви їх відхилення у пунктах 453-465 вироку. Викладені у клопотаннях прокурора та ухвалах слідчого судді обставини щодо можливого вчинення ОСОБА_8, ОСОБА_9 тяжкого злочину у вигляді одержання неправомірної вигоди підтверджувалися заявами ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення, протоколом його допиту, іншими матеріалами кримінального провадження та були достатніми для надання дозволу на проведення негласних слідчих дій. Оцінювати матеріали на предмет їх достатності для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення слідчий суддя не повинен у даному випадку. При наданні дозволу він виходив з того, що гласне розслідування злочину відразу стане відомим діючому та колишньому судді, а тому не можливо забезпечити його розкриття без проведення негласних слідчих дій.
Колегія суддів погоджується з такою оцінкою, вважає безпідставними та відхиляє доводи сторони захисту про недієвість судового контролю за проведенням негласних слідчих дій через необґрунтованість та безпідставність дозволів слідчого судді на їх проведення.
Посилання сторони захисту на недоліки протоколів негласних слідчих дій, крім протоколів спостереження за особою, (неповне відображення у протоколах перебігу слідчої дії; їх складання на підставі копій відеозаписів, а не оригіналів; складання протоколів працівниками оперативних підрозділів, а не слідчим; порушення строків складання протоколів; відсутність фотознімків як додатків до протоколів спостереження за особою; відсутність відеозапису до протоколу контролю за вчиненням злочину; порушення порядку відкриття стороні захисту відеозаписів до протоколів негласних слідчих дій) не містять відомостей про фактичні обставини кримінального правопорушення, які спотворені органом досудового слідства, прокурором чи судом, або викликають сумніви у достовірності відображених у протоколах відомостей. Проведення негласних слідчих дій здійснювалося під судовим контролем з дотриманням встановлених кримінальним процесуальним законом вимог та не супроводжувалося порушенням основоположних прав і свобод людини, а тому відсутні підстави для визнання недопустимими протоколів їх проведення.
Не погоджується колегія суддів з доводами апеляційних скарг про недопустимість результатів експертизи зброї та слідів її використання, проведення якої всупереч вимогам ст.ст.242,243 КПК України призначив детектив, а не слідчий суддя. У даному випадку призначення експертизи слідчим не є порушенням кримінального процесуального закону, оскільки зміни до ст.ст.242, 243 КПК України стосовно проведення експертиз за рішення слідчого судді набули чинності 16.03.2018 року та не поширюються на кримінальні провадження, зареєстровані раніше. Кримінальне провадження, у якому судом ухвалено оскаржуваний вирок, зареєстровано 05.03.2018 року, експертизи у таких провадженнях призначаються слідчим. Більше того, сторона захисту не ставить під сумнів висновки експертизи, їх правильність, а тому відсутні
підстави для визнання його недопустимим доказом через порушення порядку призначення експертизи.
Суд першої інстанції ретельно перевірив доводи про порушення права на захист ОСОБА_8 при затриманні та його здійснення без дозволу Вищої ради правосуддя, проведення особистого обшуку затриманого без складання окремого протоколу.
Відхиляючи зазначені доводи суд виходив з того, що затримання підозрюваного та його особистий обшук здійснено у відповідності до вимог кримінального процесуального закону. На підставі п.2 абз.3 ч.1 ст. 482 КПК України суддя може бути затриманий без згоди Вищої ради правосуддя відразу після тяжкого злочину для забезпечення збереження доказів його вчинення. Оскільки ОСОБА_8 затримано відразу після виходу із приміщення спортивного клубу, де він одержав частину неправомірної вигоди від ОСОБА_10 через ОСОБА_13, то таке затримання є законним і не потребує попередньої згоди Вищої ради правосуддя. Інтегральною частиною процесу затримання особи є її особистий обшук, результати якого можуть фіксуватися у протоколі затримання без складання окремого протоколу обшуку (рішення Верховного Суду від 15.06.2021 у справі №204/6541/16-к). Право особи на захист з моменту затримання не перешкоджає її затриманню та особистому обшуку у відсутність захисника. Суть вимог кримінального процесуального закону полягає в тому, що орган досудового слідства, прокурор зобов`язані повідомити про затримання особи її родичів, надати можливість затриманому запросити захисника, тощо. Затримання особи під час злочину або відразу після його вчинення та її обшук без захисника не є порушенням прав затриманого. А тим більше не тягне недопустимість доказів, вилучених у затриманого за результатами обшуку (пункти 310-359 вироку).
Колегія суддів погоджується з такою оцінкою суду першої інстанції та відхиляє доводи сторони захисту про незаконність затримання ОСОБА_8, недопустимість вилучених у нього при затриманні речових доказів.
Не відповідають матеріалам кримінального провадження доводи обвинуваченого про те, що суд поклав в основу обвинувального вироку протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_13 від 06.06.2018, який не досліджував в судовому засіданні. Згідно журналу судового засідання суд досліджував 20.01.2020 вказаний протокол з додатком до нього (т.3, а.с.46-50) протягом часу з 13 години 39 хвилин до 14 години 03 хвилин, про що свідчать відповідні записи в журналі (т.11, а.с.131-132).
Відсутність доступу до державної таємниці у заявника та понятих не перешкоджає залученню їх до негласних слідчих дій, яке здійснюється за рішенням слідчого або прокурора, наділених такими повноваженнями відповідно до ч.6 ст.246 КПК України. Кримінальний процесуальний закон не містить вимог про наявність доступу до державної таємниці у осіб, які залучаються до проведення негласних слідчих дій.
Колегія суддів відхиляє доводи про порушення порядку повідомлення ОСОБА_8 про підозру через недотримання гарантій суддівської незалежності. Як встановлено вироком і не заперечується стороною захисту повідомлення про підозру ОСОБА_8 підписано заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та вручено підозрюваному процесуальним прокурором у кримінальному провадженні, що відповідає вимогам ст.481 КПК України, не порушує гарантій незалежності судді, передбачених ст.49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів».
Підлягають відхиленню доводи про неконкретність пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, відмову суду роз`яснити його суть. В обвинуваченні чітко і доступно для розуміння зазначено розмір неправомірної вигоди; особу, яка її дала; дії обвинуваченого, за які він одержав неправомірну вигоду; дата, час, місце одержання частини неправомірної вигоди; особу підбурювача та пособника в одержанні неправомірної вигоди; інші фактичні обставини кримінального правопорушення. За цих причин помилковим є твердження про неконкретність обвинувачення. На початку апеляційного розгляду ОСОБА_8 пояснив колегії суддів, що йому зрозуміла суть обвинувачення та інкриміновані дії, за які він засуджений.
Доводи про провокацію злочину ретельно перевірялися судом першої інстанції, мотиви їх відхилення наведені у пунктах 244-309 вироку. У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що жодних протиправних дій не вчиняв і його ніхто не провокував на одержання неправомірної вигоди. Обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що ОСОБА_10 намагався
спровокувати його на пособництво в одержанні неправомірної вигоди суддею Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_8, однак він на це не погодився, відповідних дій не вчиняв, кошти в розмірі 8000 доларів США одержав від нього за надання консультаційних послуг, хоча повідомляв заявника про їх передачу судді за ухвалення відповідних судових рішень.
Наведене вказує на те, що обвинувачені на стадії апеляційного розгляду фактично відмовилися від доводів про провокацію злочину як способу захисту від обвинувачення. Апеляційні скарги та пояснення ОСОБА_8, ОСОБА_9, захисника ОСОБА_6 не містять посилань на обставини, які б вказували на ознаки провокації інкримінованих обвинуваченим злочинів, оскільки у них відсутні переконливі аргументи про безпідставний початок прокурором кримінального провадження, приховані мотиви заявника повідомити про злочин правоохоронні органи, неналежний контроль за негласними слідчими діями чи відсутність підстав до їх проведення, обставини схиляння обвинувачених до скоєння протиправних дій ОСОБА_10 чи представниками правоохоронних органів.
Та обставина, що перша зустріч з ОСОБА_9 відбулася за ініціативою ОСОБА_10, не достатня для висновку про провокацію злочину, оскільки пропозиція неправомірної вигоди виходила не від нього, а від обвинуваченого.
Враховуючи вищезазначене колегія суддів погоджується з оцінкою судом першої інстанції доводів сторони захисту про провокацію злочину та відхиляє їх.
Апеляційні скарги у частині доводів про недопустимість результатів спостереження за особою, з урахуванням пояснень захисника ОСОБА_6 та прокурора, є обґрунтованими, підлягають врахуванню з таких підстав.
За клопотанням сторони захисту колегія суддів повторно дослідила в судовому засіданні протоколи спостереження за особою від 21.05.2018 № 14/5/1-1501, № 14/5/1-1502, № 14/5/1-1503, № 14/5/1-1504, № 14/5/1-1505 (т.5, а.с.156-176). Вони складені консультантом-експертом підрозділу СБУ ОСОБА_14 . З його показань як свідка, наведених у п.414 вироку, вбачається, що він безпосередньо спостереження не здійснював, а відомості до протоколів вносив з матеріалів (дисків), які йому надав департамент оперативно-технічного забезпечення СБУ. Будь-яких дисків чи інших додатків, крім однієї-двох фотографій, до кожного протоколу спостереження за особою не додано. У багатьох випадках на доданих фотографіях не зазначено навіть прізвищ зображених на них осіб. Не зазначено у протоколах особу (осіб), які здійснювали спостереження.
Відповідно дост.252КПК Українифіксація ходуі результатівнегласних слідчихдій повиннавідповідати загальнимправилам фіксаціїкримінального провадження,передбаченим цимКодексом.За результатамипроведення негласноїслідчої дії складаєтьсяпротокол,до якогов разінеобхідності долучаютьсядодатки.Відомості проосіб,які проводилинегласні слідчі,у разіздійснення щодоних заходівбезпеки можутьзазначатися іззабезпеченням конфіденційностіданих протаких осібу порядку,визначеному законодавством. Проведеннянегласних слідчихдій можефіксуватися задопомогою технічнихта іншихзасобів.
Оскільки у протоколах спостереження за особою не вказано, хто його здійснював, до протоколів не додані матеріали, на підставі яких вони складалися, то достовірність відображених у протоколах відомостей викликає сумніви, які не можливо усунути в судовому засіданні. За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів вважає, що фіксація ходу і результатів спостереження за особою здійснена з порушенням вимог ст.252 КПК України, а тому дійшла висновку про недопустимість протоколів вказаної негласної слідчої дії та необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилань на ці докази як такі, що підтверджують обвинувачення (пункти 109,114,115,126,135,150,151вироку).
Визнання колегією суддів недопустимими протоколів спостереження за особою не впливає на висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм дій. У протоколах спостереження за особою відображені тільки відомості про факти зустрічей певних осіб, маршрути їх переміщення, об`єкти відвідування. Для даного кримінального провадження такі відомості істотного значення не мають, оскільки розмір неправомірної вигоди, факти її передачі, дії службової особи, за які вона одержувала неправомірну вигоду підтверджуються іншими належними і допустимими доказами, які суд дослідив, оцінив кожний окремо та в сукупності і навів у вироку, про що вище зазначалося. Сукупність цих доказів достатня для висновку про доведеність обвинувачення і ухвалення обвинувального вироку.
Також у поясненнях обвинувачених та захисника зверталася увага на те, що у мотивувальній частині вироку дії ОСОБА_9 як підбурювача та пособника одержання неправомірної вигоди кваліфіковано за ч.4,5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, а в резолютивній частині вказано, що ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Вказані пояснення відповідають дійсності.
Із сформульованого у вироку обвинувачення вбачається, що ОСОБА_9 був раніше знайомий з ОСОБА_8, вони часто зустрічалися між собою, підтримували тісні зв`язки. Як пояснив у судовому засіданні, він теж працював суддею Голосіївського районного суду міста Києва. За таких обставин, звернення колишнього судді цього суду ОСОБА_9 до діючого судді ОСОБА_8 з ініціативою ухвалити певне рішення у цивільній справі за винагороду є підбуренням останнього до кримінального правопорушення і кваліфікується за ч.4 ст.27 КК України. Посередницькі дії особи в одержанні неправомірної вигоди є пособництвом і кваліфікуються за ч.5 ст.27 КК України.
З наведених причин суд у мотивувальній частині вироку правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.4,5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України та безпідставно не вказав про це у резолютивній частині, зазначивши про визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
І хоча в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7, поданої в інтересах ОСОБА_9, відсутні посилання на вказані обставини як підставу до скасування чи зміни вироку, колегія суддів дійшла висновку про необхідність вийти за межі апеляційної скарги, змінити вирок, привести резолютивну його частину у відповідність до мотивувальної, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого.
Крім того, у судових дебатах захисник ОСОБА_6 повідомив, що ОСОБА_9 не є адвокатом і ніколи ним не був.
Оскільки вироком ОСОБА_9 засуджено, в тому числі, до додаткового покарання у виді позбавлення права займатися адвокатською діяльністю протягом трьох років, колегія суддів поновила апеляційний розгляд для з`ясування даної обставини.
Обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що дійсно не є адвокатом і ніколи ним не був. Прокурор підтвердив цю обставину, зазначив, що жодного доказу протилежного ні в нього, ні в матеріалах кримінального провадження не має.
Статтею 368 КК України покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю передбачене як додаткове.
Відповідно до ст.55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.
Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті)Особливої частиницього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру кримінального правопорушення, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Виходячи зі змісту зазначеного закону про кримінальну відповідальність таке покарання як додаткове може бути застосовано лише до осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, що пов`язані з вчиненням злочину незалежно від того, передбачено воно чи ні в санкції статті (санкції частини статті)Особливої частиниКримінального кодексу України.
Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не може бути призначене як додаткове покарання співучасникам злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковано судом як підбурювання до злочину та пособництво у ньому. Обвинувачений ніколи не був адвокатом та не займався адвокатською діяльністю, а тому суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, призначаючи йому додаткове покарання у виді позбавлення права займатися адвокатською діяльністю строком на три роки. З цих причин колегія суддів також дійшла висновку про необхідність вийти за межі апеляційної скарги захисника ОСОБА_7, змінити вирок, призначене
ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з позбавленням права займатися адвокатською діяльністю строком на три роки та конфіскацією всього майна змінити на покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна, виключивши з нього додаткове покарання у виді позбавлення права обвинуваченого займатися адвокатською діяльністю строком на три роки.
У решті вирок є законним та обґрунтованим, його слід залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.
Оскільки вироком обвинуваченим призначено покарання у виді позбавлення волі та до набрання ним чинності до них застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під вартою.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 409, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8, захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 03.02.2022 змінити.
Виключити з пунктів 109, 114, 115, 126, 135, 150, 151 мотивувальної частини вироку посилання на протоколи спостереження за особою від 21.05.2018 № 14/5/1-1501, № 14/5/1-1502, № 14/5/1-1503, № 14/5/1-1504, № 14/5/1-1505 як докази у кримінальному провадженні.
Вважати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4, 5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.
Призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з позбавленням права займатися адвокатською діяльністю строком на три роки, з конфіскацією всього майна, пом`якшити до позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього майна.
У решті вирок залишити без змін.
На виконання вироку обвинувачених залишити під вартою.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та підлягає касаційному оскарженню протягом трьох місяців до Верховного Суду.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3