- Головуючий суддя (АП ВАКС): Панаід І.В.
Справа № 991/2649/22
Провадження №11-сс/991/241/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2022 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
адвокатів ОСОБА_5, ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2022 року, якою накладено арешт на майно у кримінальному провадженні №52021000000000006 від 05 січня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2022 року частково задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку, за місцем проживання ОСОБА_9, за адресою: АДРЕСА_1, у кримінальному провадженні №52021000000000006 від 05 січня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокат ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Стверджує, що висновок суду про відповідність вилученого майна критеріям ст. 98 КПК України є необґрунтованим. Вилучене майно та відомості, що в ньому знаходяться, не можуть бути використані як докази у вищевказаному кримінальному провадженні. Згідно з витягом з ЄРДР кримінальне провадження стосується процедури укладення договору №30-46-08-20-00167 та розтрати авансу, а фактично розслідується виконання даного договору, в рамках чого, на думку слідства, завищувалися ціни на товарно-матеріальні цінності і нанесені збитки у розмірі 1470000000,00 грн. Разом з тим, слідчим суддею прийнято рішення про накладення арешту на майно ОСОБА_8 для з`ясування обставин, що не входять до предмету доказування в кримінальному провадженні №52021000000000006 від 05 січня 2021 року. Описані в протоколі обшуку, постанові про визнання речовими доказами та в клопотанні про арешт обставини та інформація, які виявлені на ноутбуці, за датою та змістом не стосуються обставин, які розслідуються згідно з витягом з ЄРДР. Якщо співставити короткий опис кримінального правопорушення, з фактичними обставинами, що розслідуються, та доказами, які збираються, то явними є факти проведення розслідування: 1) за інший період (дата, час), адже розслідується не лише підписання, а і виконання договору; 2) по іншим фактичним діям: спосіб та інші обставини заволодіння коштами, адже розслідується не лише порядок укладання договору, а і обставини схеми заволодіння коштами шляхом завищення цін та збільшення об`ємів робіт в процесі виконання договору; 3) за іншою сумою збитків, тобто не аванс на 210 млн.грн., а розслідується нібито вся сума виконання договору 1470000000, 00 грн. Вищезазначене свідчить про помилковість висновків суду, оскільки слідчим суддею не надано оцінки тим обставинам, що слідство проводиться за неналежною правовою процедурою, у зв`язку з порушенням вимог ч.3 ст. 214 КПК України. Крім цього, під час розгляду клопотання про арешт майна поза увагою слідчого судді залишилось, що вилучене під час обшуку майно не належить ОСОБА_9 і дозвіл на його відшукання і вилучення ухвала про надання дозволу на обшук не містить. Вилучений ноутбук належить матері ОСОБА_9 - ОСОБА_8, яка підтвердила цей факт, та яка не має жодного відношення до кримінального провадження.
В судовому засіданні адвокати ОСОБА_5 і ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі, надавши пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просили її задовольнити та скасувати накладений слідчим суддею арешт.
Прокурор задоволення апеляційної скарги заперечував, вважав підстави накладення арешту доведеними, а рішення слідчого судді законним та мотивованим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого.
Відповідно до вимогст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Заст. 2 КПК Українизавданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.ч. 1, 4ст. 41 Конституції Україникожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідно положеньст. 170 КПК Україниарештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Відповідно до вимогст. 173 КПК Українипри вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно повністю дотримався вказаних вимог закону.
Матеріалами справи підтверджується, що детективами НАБУ проводиться досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52021000000000006 від 05 січня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що у порушення вимог Законів України «Про публічні закупівлі» та «Про використання ядерної енергії та радіаційної безпеки» між ДП «НАЕК «Енергоатом» та ТОВ «БК КБР» укладено договір № 30-46-08-20-00167 від 09.12.2020 про постачання,монтажтапусконалагоджувальні роботисистемифізичногозахисту,системизв`язку,автоматизованоїсистеми контролюта керуванняпо проекту«БудівництвоЦентралізованого сховищавідпрацьованогоядерногопалива (ЦСВЯП)реакторівВВЕРАЕС України» на загальну суму 421 801 241, 93 грн.
Під час виконання цього договору посадові особи ТОВ «БК КБР» за попередньою змовою із службовими особами ВП «Атомпроектінжинірінг» ДП «НАЕК «Енергоатом» організували корупційну схему привласнення бюджетних коштів, яка полягає у штучному завищенні цін на окремі товарно-матеріальні цінності, придбані у субпідрядних організацій.
Так, посадові особи ТОВ «БК КБР» домовлялись із іншими особами - представниками суб`єктів господарської діяльності щодо формального оформлення комерційних пропозицій про постачання на Товариство матеріалів та обладнання за завищеними цінами, погодженими з підрядником. У подальшому ТОВ «БК КБР» документально оформлювало закупівлю матеріалів по договору № 30-46-08-20-00167 від 09.12.2020 за завищеними цінами та надавало замовнику листи-комерційні пропозиції від інших суб`єктів господарської діяльності, у яких вартість таких матеріалів та обладнання була ще більшою, що створювало формальні підстави для включення зазначених товарно-матеріальних цінностей до актів виконаних робіт та оплати бюджетними коштами замовником робіт на рахунок підрядника. Різниця коштів, яка утворилась після перепродажу ТОВ «БК КБР» на адресу підрядника матеріалів та обладнання, шляхом укладання фіктивних господарських операцій, виводилась в тіньовий готівковий обіг та розподілялась між посадовими особами підрядника та замовника.
У рамках кримінального провадження № 52021000000000006 від 05 січня 2021 року ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 липня 2022 року у справі № 991/2301/22, надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9, який за версією органу досудового розслідування причетний до вчинення злочину, за адресою: АДРЕСА_1, під час якого, виявлено та вилучено, зокрема, ноутбук HP Pavilion Laptop Model: 15-eh1107 sn: 5CD2047RSC; мобільний телефон Samsung SM-A505FNIDS, IMEI1: НОМЕР_1, IMEI2: НОМЕР_2, s/n НОМЕР_3 та мобільний телефон Samsung SM-G930FD, IMEI1: НОМЕР_4, IMEI2: НОМЕР_5, s/n НОМЕР_6 .
У подальшому детектив, за участю спеціалістів, оглянув вилучене під час обшуку майно. Провести огляд цифрового вмісту мобільного телефону Samsung SM-G930FD не виявилося за можливе, оскільки при спробах його ввімкнути екран залишався неактивним, звукових і вібросигналів не було. За результатами огляду мобільного телефону Samsung SM-A505FNIDS встановлено, що він використовувався ОСОБА_8 . Оглядом ноутбуку HP Pavilion Laptop встановлено, що накопичувач, який він містить, зашифрований за допомогою програмного засобу Bitlocker, на момент огляду пароль доступу не відомий, тому його подальший огляд не проводився, що підтверджується протоколами огляду від 22 липня 2022 року (а.с. 35-36, 57-59, 60 Том 2) та 08 серпня 2022 року (а.с.78-79 Том 2). 22 липня 2022 року вищевказані вилучені під час обшуку речі, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, що підтверджується відповідною постановою (а.с. 29-30 Том 2).Також 22 липня 2022 року детективом прийнято рішення про призначення комп`ютерно-технічної експертизи у кримінальному провадженні (а.с.32-34 Том 2).
22 липня 2022 року прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури направлено до слідчого судді Вищого антикорупційного суду клопотання про арешт вищевказаних електронних носіїв інформації.
Ухвалою слідчого суддіВищого антикорупційного суду від 08 серпня 2022 року вказане клопотання прокурора задоволено частково. Враховуючи пояснення прокурора, надані в судовому засіданні, стосовно того, що оглядом мобільних телефонів, вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 встановлено, що вони належать його матері ОСОБА_8, відомостей щодо обставин кримінального правопорушення на них не виявлено, відтак питання щодо накладення на них арешту на даний час втратило свою актуальність, слідчим суддею було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора в цій частині. Разом з тим, слідчий суддя дійшов висновку, що орган досудового розслідування довів необхідність арешту ноутбука HP Pavilion Laptop Model: 15-eh1107 sn: 5CD2047RSC, оскільки останній виявлений разом із документами щодо діяльності ДП «НАЕК Енергоатом» у кімнаті обладнаній під офіс. При його включенні відображався обліковий запис ОСОБА_9, але оглянути його вміст безпосередньо під час обшуку не виявилося за можливе, оскільки доступ до нього обмежений паролем. Присутні під час обшуку особи, у тому числі матір ОСОБА_9 ОСОБА_8 повідомили, що він належить ОСОБА_9, пароль до якого їм невідомий. У телефонній розмові ОСОБА_9 відмовився надати пароль до цього ноутбуку, тому прийнято рішення про його вилучення, а 22 липня 2022 року детектив виніс постанову про призначення щодо ноутбука судової комп`ютерно-технічної експертизи.
Оцінюючи відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України доводи апеляційної скарги стосовно того, що слідчим суддею безпідставно накладено арешт на вищевказане майно, колегія суддів виходить з наступних висновків.
Частиною 2статті 168 КПК Українивизначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Оглядом вилученого під час обшуку ноутбуку HP Pavilion Laptop встановлено, що накопичувач, який він містить, зашифрований за допомогою програмного засобу Bitlocker, на момент огляду пароль доступу був невідомий, тому його подальший огляд не проводився. Разом з тим, з метою з`ясування обставин, що мають суттєве значення для кримінального провадження, а також виявлення інформації та програмного забезпечення, що міститься на комп`ютерних носіях, детектив 22 липня 2022 року виніс постанову про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи.
Для виконання завдань кримінального провадження під час розгляду клопотання прокурора про накладення арешту, слідчим суддею було враховано що доступ до ноутбуку залишається обмеженим, що є перешкодою для органу досудового розслідування для проведення його огляду на предмет наявності на ньому відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а також вжиття заходів, зокрема, призначення експертного дослідження, з метою вирішення питання щодо встановлення видалених файлів з ноутбуку, вилученого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 .
Аналізуючи доводи адвоката про те, що вилучене під час обшуку майно не належить ОСОБА_9 і дозвіл на його відшукання і вилучення ухвала про надання дозволу на обшук не містить, а вилучений ноутбук належить матері ОСОБА_9 - ОСОБА_8, яка не має жодного відношення до кримінального провадження, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно ухвали слідчого судді від 06 липня 2022 року про надання дозволу на проведення обшуку приміщення житлового будинку та прибудинкових господарських будівель і споруд в домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1, слідчим суддею, зокрема, надавався дозвіл на відшукання носіїв електронної інформації (накопичувачів на жорстких магнітних дисках, комп`ютерної техніки, флеш-накопичувачів та інших засобів збереження електронної інформації, в тому числі мобільних телефонів), які використовувалися чи могли використовуватися особами, причетними до вчинення злочину. Абзацом 3 ч. 2 ст. 168 КПК України передбачено дозвіл на вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, у тому числі коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження. Оскільки доступ до ноутбуку обмежений, що є перешкодою в його огляді на предмет наявності відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, з метою виявлення видалених/скритих файлів, детального аналізу за участю спеціаліста вмісту вилученого під час обшуку ноутбука, детективом було прийнято рішення про його вилучення. Для з`ясування обставин, що мають суттєве значення для кримінального провадження, а також виявлення в пам`яті, зокрема, ноутбука, що був вилучений під час обшуку, переписки (в тому числі видаленої) через програми для миттєвого обміну повідомленнями («Viber», «Telegram», «WhatsApp», «Messenger», «imo», «gmail», «Signal») та видалених файлів графічного та відео формату, детектив призначив судову комп`ютерно-технічну експертизу у кримінальному провадженні №52021000000000006 проведення якої, згідно законодавства, потребує надання експерту саме комп`ютерного пристрою. За таких обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано дійшов висновку, що вилучення вказаного носія інформації органом досудового розслідування, з урахуванням надання слідчим суддею дозволу на їх відшукання, відповідає вимогам ч. 2 ст. 168 КПК України. Аргументи адвокатів, що вилучений ноутбук є власністю ОСОБА_8 висновків слідчого судді не спростовують і не вказують на порушення закону при арешті майна, по-перше: вимоги ч. 3 ст. 170 КПК України передбачають можливість арешту майна третьої особи з метою збереження речових доказів, по-друге: відомості, які відображені у фіскальному чеку від 23 квітня 2022 року про придбання ноутбуку HP Pavilion не містять інформації, що покупцем товару була саме ОСОБА_8 . Більше того, ненадання детективу паролю -доступу до ноутбуку є достатньою підставою його вилучення відповідно до положень ст.168 КПК України для проведення відповідного експертного дослідження, оскільки вказує на існування розумних підозр вважати наявною в такому технічному пристрої інформації, що є доказом кримінального правопорушення.
Суд не заперечує право адвокатів на власну позицію щодо оцінки документів та переписки, що містяться на вилученому під час обшуку ноутбуці як таких, що не містять відомостей, які можуть використовуватись стороною обвинувачення як доказ у кримінальному провадженні. Однак і орган досудового розслідування в межах предмета доказування у кримінальному провадженні вправі встановити, перевірити відповідні відомості та дати їм оцінку з точки зору їх належності до предмета доказування (ст.85 КПК України). Тому суд погоджується з доводами органу досудового розслідування щодо наявності підстав для дослідження вилученого майна на предмет встановлення видаленої інформації, в тому числі шляхом проведення відповідної судово-технічної експертизи відповідно до вимог ст.242 КПК України у зв`язку з необхідністю встановлення у кримінальному провадженні обставин, що потребують спеціальних знань.
Доводи адвоката, стосовно того, що згідно витягу з ЄРДР кримінальне провадження стосується процедури укладення договору №30-46-08-20-00167 від 09 грудня 2020 року та розтрати авансу, а фактично розслідується виконання даного договору, в рамках чого на думку слідства завищувалися ціни на товарно-матеріальні цінності, а тому виявлена під час проведення обшуку інформація не стосується обставин, які розслідуються у межах вказаного кримінального провадження, колегія суддів вважає необґрунтованими. Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначені ст.91 КПК України, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Доказування вищевказаних обставин полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Згідно витягу з ЄРДР досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000006 від 05 січня 2021 здійснюється за ч. 5 ст. 191 КК України, а отже предмет досудового розслідування, тобто обставини, які підлягають встановленню і перевірці відповідно до ст.91 КПК України, це не лише підстави укладення договору №30-146-08-20-00167 від 09 грудня 2020 року, а й обставини його подальшого виконання, у тому числі перерахування бюджетних коштів за цим договором, що не суперечить короткому викладу та попередній кваліфікації кримінального правопорушення згідно витягу з ЄРДР (т.1, а.с.9).
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею належним чином перевірено доводи клопотання прокурора, які дають підстави вважати, що вилучений під час обшуку ноутбук відповідає критеріям, визначеним уст.ст.98, 170 КПК України, та може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються у цьому кримінальному провадженні. Слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на вказане в оскаржуваній ухвалі майно.
Ухвала слідчого суддівинесена з додержанням вимог кримінального процесуального закону, висновки,викладені уній відповідаютьфактичним обставинамсправи, а тому її слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 без задоволення.
Істотних порушень вимогКПК України, які б могли вплинути на правильність прийнятого слідчим суддею рішення та бути підставами для його скасування, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376,404,405,407,418,422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2022 року про арешт майна, вилученого 21 липня 2022 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1, у кримінальному провадженні №52021000000000006 від 05 січня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3