- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Панаід І.В.
06 вересня 2022 року Справа № 991/2121/22
Провадження №11-сс/991/251/22
ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1 .
Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 01.09.22 задоволено апеляційну скаргу Адвокатського об`єднання «Юридична фірма «Ілляшев та Партнери», скасовано ухвалу слідчого судді від 30.06.22 у кримінальному проваджені №52022000000000100, якою арештовані грошові кошти на банківському рахунку об`єднання у сумі 25497604,37грн. та відмовлено в задоволенні клопотання детектива про накладення арешту на них. З таким рішенням колегії не погоджуюсь виходячи з наступного.
1.Щодо обґрунтованості підозри вчинення кримінального правопорушення.
Згідно п.п.1.1., 2.6. Договору (т.1 а.с. 118-120) про надання юридичних послуг від 02.07.18 №7.0589.2018 Адвокатське об`єднання «Юридична фірма «Ілляшев та Партнери» зобов`язалося надати Клієнту Державному підприємству «Антонов» послуги по стягненню заборгованості з АТ «Брокбізнесбанк» у загальному розмірі 347662251,04грн. протягом 6 (шести) місяців з моменту укладення Договору. Відповідно до п.8.1 зазначений Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє протягом восьми місяців, тобто до 02 березня 2019 року. Саме таким чином Сторони Договору визначили строк реалізації прав та виконання обов`язків за вказаним Договором зі стягнення заборгованості з АТ «Брокбізнесбанк» на користь ДП «Антонов». Оплата винагороди за надані Адвокатським об`єднанням послуги відповідно до п.5.1. Договору обумовлена надходженням на рахунок ДП «Антонов» грошових коштів за послуги зі стягнення заборгованості з боржника АТ «Брокбізнесбанк» і становить 9,98% від суми надходжень.
Додактовою Угодою від 03.08.18 (т.1 а.с.121) сторони змінили умови оплати за надані послуги, передбачивши можливість їх оплати в розмірі 5% оціночної вартості майна, отриманого від АТ «Брокбізнесбанк» в рахунок погашення заборгованості, у разі відмови ДП «Антонов» від реалізації майна.
Договором про задоволення вимог іпотекодержателя від 12.12.18 (т.1 а.с.90-97) вимоги ДП «Антонов» до АТ «Брокбізнесбанк» за Депозитним договором від 10.08.99 у сумі 120591561,69грн. були задоволені шляхом передачі підприємству права власності на предмет іпотеки - нежитлове приміщення в м.Києві по просп.Перемоги, 41 за узгодженою між сторонами вартістю цього приміщення, яка дорівнювала сумі заборгованості банку за депозитним договором з підприємством (п.1.1., 1.2., 2.1.-2.3.) Договору.
Згідно акту здачі-приймання виконаних робіт №250 від 03.08.21 (т.1 а.с.123) Адвокатське об`єднання надало ДП «Антонов» послуги по стягненню заборгованості з АТ «Брокбізнесбанк» шляхом укладання між ДП «Антонов» та АТ «Брокбізнесбанк» Договору про задоволення вимог іпотекодержателя за депозитним договором на суму 120591561,19грн. Сторони визначили, що послуги надані в повному обсязі, підприємство не має претензій до Юридичної фірми. Додатком №1 до цього акту здачі-приймання виконаних робіт (т.1 а.с.124), сторони, всупереч умовам п.5.1 Договору від 02.07.18, Додаткової угоди до цього Договору від 03.08.18, погодили оплату наданих адвокатським об`єднанням послуг в розмірі 9.98%, а не 5% від оціночної вартості майна, яке було передано ДП «Антонов» від АТ «Брокбізнесбанк» в рахунок погашення заборгованості за іпотечним договором: 9.98% від оціночної вартості приміщення 12035037.86грн., крім того ПДВ в розмірі 2407007,57грн., а всього 14442045,43грн.
Крім того, згідно Акту №40 здачі-приймання виконаних робіт від 26.01.22 (т.1 а.с.122), ДП «Антонов» та Адвокатське об`єднання «Юридична фірма «Ілляшев та Партнери», посилаючись на договір від 02.07.18 №7.0589.2018 (строк дії якого закінчився 02.03.19), вважаючи реалізацією будівлі по просп.Перемоги, 41 в м.Києві, передачу її від ДП «Антонов» у відання Вищого антикорупційного суду за ринковою вартістю 212905848,00грн. за актом приймання-передачі від 18.05.21 (т.1 а.с.98-101), погодили винагороду юридичної фірми за Договором від 02.07.18 в сумі 9212965,78грн., а з урахуванням ПДВ 11055558,94грн.
Вищенаведені фактичні обставини укладення та виконання договору, додаткової угоди до нього, актів приймання передачі виконаних робіт та проведеної оплати згідно платіжних доручень (т.1 а.с. 183- 186) підтверджуються наявними в матеріалах провадження письмовими матеріалами та свідчать про наявність обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення. На це вказує невідповідність умов договору від 02.07.18 №7.0589.2018 тим, що передбачені тендерною документацією, а в подальшому - проведенням оплати в розмірі 9,98% оціночної вартості приміщення, замість 5%, визначених умовами Додаткової угоди від 03.08.18. Згідно рішення Великої Палати ВС від 7 липня 2021 року № 910/12876/19 суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, з огляду на конкретні обставини справи та фінансовий стан обох сторін (п.34 Постанови). Як вбачається з матеріалів провадження, що надані представниками адвокатського об`єднання (т.2 а.с.25-38) деталізація наданих послуг клієнту - ДП «Антовнов» містить істотний перелік сторінок, однак за своєю суттю складається з надання консультацій, організації зустрічей, підготовки правових висновків, підготовки проектів документів, проведення нарад, вивчення судової практики, відправлення листів, роботи з проектом Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік», моніторинг сайту Верховної Ради України щодо прийняття цього Закону та інформування про це ДП «Антонов», підготовка та направлення адвокатських запитів, опрацювання пропозицій щодо відповідей на них, тощо. При цьому така деталізація надана за період з 01.06.18 по 31.03.22, в той час як правовідносини сторін згідно договору від 02.07.18 обмежувались визначеним сторонами у п.8.1. Договору восьмимісячним строком з моменту його укладення, тобто з 02.07.18 по 02.03.19. Відповідність фактичного обсягу наданих послуг тим, які реально надані юридичною фірмою має бути перевірено в ході досудового розслідування з урахуванням відомостей, наданих заявником ДП «Антонов» в повідомленні про вчинення кримінального правопорушення щодо виконання робіт із забезпечення передачі права власності на приміщення по просп.Перемоги, 41 безпосередньо працівниками юридичного підрозділу ДП «Антонов». Разом з тим, ураховуючи положення п.34 Постанови Великої палати ВС від 7 липня 2021 року № 910/12876/19 вважаю, що співставлення наведених в деталізації послуг юридичної фірми з їх оплатою за актом здачі-приймання виконаних робіт №250 від 03.08.21 у сумі 14442045,43грн. не відповідає критеріям реальності адвокатських витрат та розумності їх розміру. Адже стягнення заборгованості відбувалося виключно за рахунок майна, яке перебувало в іпотеці, тобто вимоги підприємства були забезпечені і захищені заздалегідь до укладення договору від 02.07.18 №7.0589.2018 з юридичною фірмою; окрім стягнення за рахунок іпотечного майна жодних інших заходів по забезпеченню юридичною фірмою стягнення заборгованості з АТ «Брокбізнесбанк» на користь ДП «Антонов» матеріали провадження не містять.
Крім того, співставлення строків дії Договору (02.07.18 02.03.19) та деталізації строків надання юридичною фірмою послуг ДП «Антонов» (01.06.18 по 31.03.22) свідчить про їх невідповідність у часі. Отже, оплата за вказаний в деталізації термін, більша частина якого не охоплюються договором від 02.07.18 №7.0589.2018 з урахуванням наслідків закінчення строку дії договору (ст.631 ЦК України), вказує на відсутність правових підстав для проведення такої оплати у зв`язку з припиненням з 03.03.19 правовідносин між сторонами за цим договором. Визначена сторонами сума оплати згідно Акту №40 здачі-приймання виконаних робіт від 26.01.22, крім того, що така оплата не підтверджується виконаною роботою у зв`язку з припиненням з 03.03.19 правовідносин між сторонами за договором від 02.07.18, також не ґрунтується на умовах, що були передбачені в цьому договорі. Адже передача приміщення від ДП «Антонов» (державна власність) до сфери управління ВАКС (державна власність) не свідчить про реалізацію майна, бо власник такого майна держава Україна не змінився. Погашення ж боргів ДП «Антонов» згідно Закону України від 20.10.16 № 1701-VIII (із змінами від 18.06.20 №730-ІХ) відповідно до ринкової вартості приміщення в м.Києві по просп.Перемоги, 41 при передачі цього приміщення до сфери управління ВАКС не має жодного відношення до погашення боргів АТ «Брокбізнесбанк» за відповідними депозитними договорами перед ДП «Антонов», що саме й було предметом договору і підлягало оплаті в межах договору підприємства з юридичною фірмою.
За такого, висновки слідчого судді який погодився з твердженням органу досудового розслідування про наявність обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення відповідного ступеня тяжкості ч.2 ст.28, ч.5 ст.191 КПК України: протиправне, з корисливих мотивів з метою розтрати та подальшого заволодіння службовими особами ДП «Антонов» за попередньою змовою зі службовими особами Адвокатського об`єднання «Юридична фірма «Ілляшев та Партнери» майном підприємства шляхом оплати за договором про надання юридичних послуг №7.0589.2018 від 02.07.18, що є підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження відповідно до ст.132 КПК України, обґрунтовані, а доводи апеляційної скарги в цій частині безпідставні.
2.Щодо завдань арешту майна.
Як вбачається з ухвали, слідчий суддя, врахувавши вимоги КПК України, зокрема ст.ст.132, 170, дійшов обґрунтованого висновку, що арешт майна відповідатиме завданням кримінального провадження, серед іншого, запобігатиме відчуженню, зникненню, використанню майна, забезпечивши таким чином дієвість такого провадження. З цими висновками слідчого судді погоджуюсь, а доводи апеляційної скарги в цій частині, зокрема, щодо тривалості існування Адвокатського об`єднання, перерахувань до бюджету податків та зборів, наявності на рахунку об`єднання істотних грошових коштів, вважаю непереконливими. Сплата податків та зборів є обов`язком юридичної фірми і не може спростувати висновків слідчого судді. Натомість, обґрунтована підозра вчинення кримінального правопорушення в сукупності з можливістю безперешкодного розпорядження коштами, якими заволоділа юридична фірма внаслідок можливого вчинення злочину може спонукати припинити діяльність адвокатського об`єднання чи перерахувати кошти на інші рахунки, що ускладнить виконання завдань кримінального провадження.
3.Щодо мети арешту майна.
Погоджуюсь з доводами апеляційної скарги щодо неконкретності клопотання детектива та ухвали слідчого судді в частині відображення мети арешту майна. Однак, такі доводи апеляційної скарги потребують оцінки з урахуванням висловленої під час апеляційного розгляду прокурором та детективом думки сторони обвинувачення щодо накладення арешту на грошові кошти в сумі 25497604,37грн. для забезпечення спеціальної конфіскації. Заперечуючи можливість такого арешту представник адвокатського об`єднання послався на його незаконність, оскільки грошові кошти є предметом кримінального правопорушення і підлягають поверненню власнику. Такі доводи на спростування арешту майна для забезпечення спеціальної конфіскації вважаю неспроможними.
Відповідно до ч.4 ст.170 КПК України арешт з метою забезпечення спеціальної конфіскації накладається, серед іншого, на майно третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках передбачених кримінальним кодексом, зокрема, коли таке майно набуте безоплатно або за ціною вищою чи нижчою за ринкову вартість і особа знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 КК України. Згідно п.1 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується, якщо, зокрема, гроші одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Оскільки досудове розслідування в даному кримінальному провадженні здійснюється щодо встановлення й перевірки обставин можливого неправомірного заволодіння грошовими коштами в сумі 25497604,37грн., накладення арешту на такі кошти відповідає правовим підставам забезпечення спеціальної конфіскації, визначеним п.2 ч.2, ч.4 ст.170 КПК України, п.1 ч.1 ст.96-2 КК України та досягненню дієвості цього провадження.
Обмеження застосування спеціальної конфіскації, на які посилається представник адвокатського об`єднання в апеляційній скарзі та поясненнях під час апеляційного розгляду, передбачені п.3 ч.1 ст.96-2 щодо грошових коштів, які були предметом кримінального правопорушення, але які повертаються власнику, не є обґрунтованим, оскільки адвокатське об`єднання: 1) взагалі заперечує можливе вчинення кримінального правопорушення, а отже й безпідставно посилається на його предмет; 2) норма п.3 ч.1 ст.96-2 КК України спрямована виключно на забезпечення законних прав та інтересів власника майна, яке стало предметом кримінального правопорушення, а тому виключно власник вправі заперечувати можливість забезпечення і застосування спеціальної конфіскації щодо майна власником чи законним володільцем якого він є. Інше розуміння і тлумачення даної норми призведе до захисту інтересів особи, яка не має законних прав на майно, а отже не має й підстав стверджувати про порушення таких прав. Листом від 29.08.22, який надійшов на адресу Апеляційної палати ВАКС 29.08.22 вх.№923/22-Вх та долучений до матеріалів апеляційного провадження, потерпілий у кримінальному провадженні - ДП «Антонов» просить залишити без змін ухвалу слідчого судді від 30.06.22 у даній справі, тобто не знімати арешт з грошових коштів адвокатського об`єднання у сумі 25497604,37грн. З огляду на однозначно висловлену правову позицію можливого власника майна потерпілого у кримінальному провадженні, зважаючи, що саме його права на предмет кримінального правопорушення захищаються законом, а також враховуючи, що відповідно до ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, тобто після встановлення за результатами судового розгляду всіх обставин кримінального провадження, з`ясування, у тому числі особи належного власника предмета кримінального правопорушення, такі доводи апеляційної скарги мали бути відхилені судом як необґрунтовані.
Таким чином, вважаю, що рішення слідчого судді є законним, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили йому ухвалити законне рішення, слідчим суддею не допущено. З огляду на участь в апеляційному розгляді прокурора і детектива, які підтримали клопотання в частині арешту майна для забезпечення спеціальної конфіскації, враховуючи, що можливий власник майна потерпілий у кримінальному провадженні ДП «Антонов» однозначно висловив свою правову позицію щодо арештованих слідим суддею грошових коштів, жодних правових підстав для скасування арешту з грошових коштів Адвокатського об`єднання «Юридичної фірми «Ілляшев та Партнери» не вбачаю, а отже не погоджуюсь з рішенням колегії суддів у даній справі.
Суддя ОСОБА_1