- Головуючий суддя (ВАКС) : Ногачевський В.В.
ОКРЕМА ДУМКА
на вирок Вищого антикорупційного суду від 20.09.2022 про визнання невинуватим за ч. 2 ст. 364 КК України та виправдання
ОСОБА_1
За результатами розгляду справи більшість складу суду проголосувала за виправдання обвинуваченого у зв`язку із відсутністю в його діях складу даного злочину, зокрема його об`єктивної сторони.
Суд дійшов висновків, що ОСОБА_1 для отримання компенсації для винайму готельного номеру не використовував службову владу, а реалізував право на забезпечення житлом. Крім того, він не міг в межах своїх повноважень ставити обов`язкові для виконання вимоги щодо здійснення йому цих виплат.
Разом з тим, на думку більшості, в діях обвинуваченого вбачаються ознаки шахрайства, вчиненого в особливо великих розмірах.
Проте, я не повністю поділяю точку зору колег з таких причин.
На має переконання, ОСОБА_1, будучи народним депутатом України - службовою особою, що на постійній основі здійснювала функції представника влади, умисно, з метою отримання особисто для себе компенсації за винайм готельного номера, права на яку не мав, використав своє службове становище, що призвело до тяжких наслідків.
Погоджуюсь з доводами, що містяться у вироку, щодо того, що хоча і народний депутат в силу своїх повноважень формально і має вплив на доволі широке коло суб`єктів усіх форм власності та їх посадових осіб, разом з тим, він їх не використовував для отримання компенсації.
Однак, обвинувачений скористався своїм становищем: статусом народного депутата, посадою, яку він обіймав, гарантією, яка встановлена законом для такої службової особи.
Мої висновки ґрунтуються на таких міркуваннях.
На відміну від використання влади, використання службового становища є набагато ширшим поняттям.
Перш за все, у назві статті 364 КК України, і у її диспозиції ці поняття розділяються, оскільки використовується сполучник «або» для обрання альтернативи з обох визначень.
Тобто законодавець, розрізняючи ці поняття, дає можливість суб`єкту правозастосування обрати один з них.
У статті 19 Конвенції ООН проти корупції, що ратифікована Україною та з метою імплементації якої внесено останні зміни до ст. 364 КК України, використовується замість поняття «використання влади» термін «зловживання службовими повноваженнями».
Тобто, слідуючи з найбільш релевантного до обговорюваної норми кримінального закону тлумачення слова «влада» (право та можливість розпоряджатися, керувати ким-, чим-небудь)1, а також норми міжнародного права (зловживання повноваженнями), можна дійти висновку, що для наявності у діях службової особи використання влади має бути доведено факти застосування прав чи обов`язків, якими наділений суб`єкт, для досягнення злочинної мети - отримання неправомірної вигоди.
Коли ж особа для досягнення злочинної мети застосовує службовий авторитет, свої зв`язки з іншими службовими особами, можливість здійснити вплив, зумовлений її посадою на інших службових осіб, такі дії, на мою думку охоплюються більш ширшим поняттям - використання становища.
Разом з тим, суд дійшов висновків, з якими я погоджуюсь, що обвинувачений не використовував свої повноваження та вплив (владу) для отримання компенсації, оскільки не застосовував прав та обов`язків, визначених відповідно розділами ІІ та ІІІ Закону України «Про статус народного депутата України». Також він не був посадовою особою Верховної Ради України, що мала вплив на відповідних працівників її апарату.
Ці відносини скоріше можна охарактеризувати як «працівник установи» та «її адміністрація».
Проте, для отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 використав своє становище.
Найбільш відповідними тлумаченнями слова «становище» є такі: ті чи інші обставини, умови, в яких хто-, що-небудь перебуває; місце, роль у суспільстві, в соціальному чи професійному середовищі, в сім`ї і т. ін.2
Синонімами цього слова є: обставини, обстановка, умови, атмосфера, стан, позиція, місце.
Статус (права, обов`язки і відповідальність) народного депутата України у Верховній Раді України та за її межами, правові і соціальні гарантії здійснення ним своїх депутатських повноважень встановлено Законом України «Про статус народного депутата України» (далі - Закон).
Народний депутат України є представником Українського народу у Верховній Раді України і уповноважений ним протягом строку депутатських повноважень здійснювати повноваження, передбачені Конституцією України та законами України. Він здійснює свої повноваження на постійній основі. Держава гарантує народному депутату забезпечення необхідними умовами для здійснення ним депутатських повноважень (стаття 1 Закону).
Однією з гарантій здійснення депутатом своїх повноважень було забезпечення його жилим приміщенням (ст.35 Закону). Зокрема, народним депутатам, місце проживання яких, відповідно до їх реєстрації, знаходилося на відстані понад 30 км від меж міста Київ, за їх заявою виплачувалася щомісячна компенсація для оренди житла або винайму готельного номера.
Отож, ОСОБА_1, будучи народним депутатом України, особою зі спеціальним статусом, що мала гарантії для здійснення своєї діяльності, а саме право у разі відсутності житла у м.Києві на компенсацію вартості його оренди, неправомірно використав ці обставини та своє положення.
При цьому, факт використання ним права, визначеного саме спеціальним законом, що покликане для належного виконання народним депутатом його повноважень, свідчить про те, що обвинувачений зробив це під час виконання своїх функцій як державної посадової особи.
Якби ОСОБА_1, будучи народним депутатом, в загальному порядку звернувся до відповідних органів для отримання певних пільг чи гарантій, визначених, для прикладу, Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», слід було б говорити, що хоча він і був посадовою особою, проте не використовував своє становище.
У цьому ж конкретному випадку, він написав заяви як народний депутат України, скористався спеціальним законом, що надає таку гарантію лише для певного кола службових осіб, тобто зробив це під час виконання ним функцій представника влади.
Крім того, я не погоджуюсь із більшістю, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати як шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах.
Згідно зі статтею 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Однією з ознак, що відмежовує пред`явлене обвинуваченому діяння від загальнокримінальних форм посягання на чужу власність, полягає в тому, що отримання неправомірної вигоди відбувається через умисне протиправне використання можливостей службового становища.
Злочинне використання службового становища може виражатися у формі рішень, вказівок чи іншої спонукальної (зобов`язальної тощо) інформації. Як правило, ці рішення формуються завуальовано (приховано) від осіб (фізичних чи юридичних), які наділені правочинностями щодо майна, на яке спрямована протиправна поведінка винної особи. Ці особи, під впливом таких рішень або вказівок (підстави, вимоги, умови тощо), не знають (можуть не знати) дійсної природи цих дій (документів) і фактично піддаються обману, внаслідок якого відбувається перехід майна на користь службової особи. Така форма обману ніби уподібнює його з обманом, до якого вдаються винні особи під час заволодіння чужим майном шахрайським способом.
Проте обман, який застосується при використанні службового становища, має свої особливі, специфічні ознаки, які відрізняють його від обману при шахрайстві. Ця відмінність полягає в тому, що в першому випадку в основі обману, до якої вдається винна особа, завжди перебуває протиправне використання нею свого службового становища. Без застосування можливостей службового становища обман є недієвим і нездійсненним.
У іншому ж випадку заволодіння майном можливе без протиправного використання службового становища.
У розглянутій колегією справі, ОСОБА_1 використав своє службове становище і вчинив дії, зазначені у вироку, внаслідок яких отримав неправомірну вигоду на суму 758 240 гривень.
Характер, послідовність та сукупність його дій саме як народного депутата України створили ті умови і обстановку, за яких він зміг отримати кошти. Тобто в даному випадку використання ним свого службового становища було тією необхідною дією та умовою, що перебувають у причинному зв`язку з наслідком. Будь-яка інша особа не змогла б отримати компенсацію за винайм готельного номера.
Отже, на моє переконання, ОСОБА_1 слід було визнати винуватим та засудити за ч. 2 ст. 364 КК України. При цьому, враховуючи, що становище обвинуваченого не погіршується, а сторона захисту захищалась, ототожнюючи поняття «зловживання владою» та «зловживання становищем», суд вправі самостійно в цій частині перекваліфікувати його дії.
Суддя ОСОБА_2
1 Словник української мови: в 11 томах. - Том 1, 1970. - Стор. 701.
2 Словник української мови: в 11 томах. - Том 9, 1978. - Стор. 649